Begründung des Entwurfs. 465

anderen Fallen wegen Insolvenz des Schuldners nicht eingefordert werden kann (preuß.U, O, O. I. 24, Z 56, hannov. Prozehordn. Z 547, Mecklenburg. Ges. Z 34). Wegendn möglichen Insolvenz des Schuldners kann die Verpflichtung zur Leistung desLides erst mit der wirklichen Leistung des Interesse erlöschen; die Einforderung desInteresse mit der Klage ist nur als Versuch, die Befriedigung zu erlangen, anzusehen"nordd. Prot. IV. S. 2059). Die vorgeschriebene Norm des Eides schließt nicht dieVerpflichtung des Schuldners aus. Alles, was ihm über den Verbleib der Sachebekannt ist, anzugeben. Die festgestellte Norm entspricht der Fassung des preuß.ßntw, ß 1034 und weicht von derjenigen des nordd. Entw. Z 1031 nur darin ab, daßdem Schuldner die Pflicht erlassen ist, die nach Z 288 des Strafgesetzbuchs strafbareBeiseiteschaffung der herauszugebenden Sache eidlich abzulehnen.

Bei der zwangsweise» Besitznahme eines Grundstücks oder eines bewohntenSchiffes ist im Falle der Abwesenheit des Schuldners und eines Vertreters desselbenfür die etwa herauszuschaffenden Mobilien von dem Gerichtsvollzieher zu sorgenpreuß. A. G. O. I. 24. ß 60, Prozeßordn. v. Hannover ß 548, Bayern Art. 861 undBaden W 870, 871, mecklenb. Exekut. Ordn, ß 35). Weitere Vorschriften für das vondem Gerichtsvollzieher einzuhaltende Verfahren find der Instruktion vorbehalten.Der endliche Verkauf der von dem Gerichtsvollzieher untergebrachten Mobilien imFalle verzögerter Anforderung ist zur Abwickelung der Sache unentbehrlich. Dienöthigen Anträge sind von oem Verwahrer zu stellen, da der Gerichtsvollzieher,nachdem er in Vertretung des Schuldners, die Unterbringung ausgeführt hat, ausdem Verfahren ausscheidet.

Für die Herausgabe einer Sache, welche sich im Gewahrsam eines Drittenbefindet, kommen die Vorfchriften über Pfändung und Ueberweisung zu analogerAnwendung. Diese Maßregeln werden aber nur dann erforderlich, wenn der Schuld-titel nicht unmittelbar (§ 615) gegen den Dritten vollstreckt werden kann.

> ߧ 719—723, 725. (K. V. §§ 719—722, 725, G. W 773-776, 779.) > S. 442

Der Grundsatz, daß ein auf Vornahme einer Handlung oder auf eine Unter-lassung gerichtetes Urtheil immer nur durch Liquidation des Interesse zur zwangs-welsen Ausführung gebracht werden könne, hatte wesentlich nur die historischeBedeutung, daß Zwangsmittel, welche zur Ausführung solcher Urtheile ohne Umwandlungdes Anspruchs hätten dienen können, sich nicht entwickelt hatten. Im Kampfe mitdem Bedürfniß hat er feine Strenge verloren, sowohl im gemeinen Rechte, dessenPraxis in geeigneten Fällen den Zwang durch Strafen zuläßt (Wetzell Ncl. II. S. 591,592 8ub IV.) , als auch im französischen Rechte, obgleich der Loclo eiv. nrt. 1142 alsGrundsatz ausspricht, daß jede Verpflichtung auf Handlungen oder Unterlassungenim Falle der Nichterfüllung fich in die Interesseforderung auflöse (vgl. auch Ooäe clsproe, art. 551, 552), Die im Locle oiv. art,. 1143,1144 beigefügten Ausnahmen, daßder Gläubiger zu ermächtigen ist, die Handlung selbst auszuführen, oder das gegendie Verpflichtung Ausgeführte selbst zu zerstören, zeigen, da der Gläubiger bei diesenHandlungen gegen Widerstand zu schützen ist, daß das leitende Prinzip ein anderesgeworden. Nicht mehr die Art der Verurtheilung entscheidet, sondern die Nothwendigkeit,dem Willen des Schuldners derart Zwang anzuthun, daß er selbst etwas thun muß,was er nicht thun will.

In dem Entwurf wird auch bei der Verpflichtung zu einer Handlung oderUnterlassung als Ziel der Zwangsvollstreckung die wirkliche Erfüllung festgehalten.Dem Schuldner soll nicht das Recht eingeräumt werden, durch Unterlassen derErfüllung und noch mehr durch fortgefetztes positives Handeln gegen die Verpflichtung,den Gläubiger auf die Forderung des Interesse zu beschränken, welche wegen derInsolvenz des Schuldners oder wegen der Unschätzbarkeit des Gegenstandes vielleichtganz illusorisch ist. Berücksichtigt ist nur, daß ein Zwang gegen den Schuldner nichtstattfinden soll, wenn dasselbe Ziel auf anderem Wege zu erreichen bleibt; daß derZwang gegen die Person des Schuldners nicht anwendbar ist, wenn die auszuführendeHandlung noch mehr voraussetzt, als den Willen des Schuldners; und daß endlichein sicherer Erfolg des Zwanges nicht erwartet, der Zwang felbst daher nicht ohneSchranken angewandt werden darf.

Kann die vorzunehmende Handlung von einem Dritten vorgenommen werden,

Materialien zur CwilProzeßordnung, 30