130 Begründung des Entwurfs,

streit verhandeln, nur unter schwerer Beschädigung ihrer Dienstehre von Prozeß-uorschriftcn mißbräuchliche Anwendung machen tonnen. Daneben darf nicht unberück-sichtigt bleiben, daß eine Partei, welche mit dem Vorbringen zögert, dieses auf dieGefahr hin thut, durch das Urtheil mit weiteren Nechtsbehelfen sich ausgeschlossenzu sehen, da das Gericht auf die Möglichkeit eines noch zulässigen weiteren Vor-bringens keine Rücksicht zu nehmen hat. Dieses Moment muß sich um so wirksamererweisen, als das mündliche Verfahren dahin führt, Theilurtheile und Zwischenurtheilefür geboten zu erachten, die Erlassung solcher Urtheile aber die Folge hat, daß

j S. 27. Rechtsbehelfe irgend welcher Art, die den erledigten Rechtsstoff < betreffen, nicht nach-geholt werden können. Jedenfalls ist es nicht erforderlich, das Korrektiv gegen diebefürchteten Mißbräuche m der Beibehaltung der Eventualmaxime zu suchen. Bereitsim Gebiete des französischen Rechts hat sich in der Praxis der Grundsatz entwickelt,daß das Gericht befugt sei, Angriffs-, Vertheidigungs- und Beweismittel, welche nachseiner Ueberzeugung zum Verschleife der Sache geltend gemacht werden oder zurück-gehalten sind, sofern ihre Berücksichtigung die sofortige Erlassung des Endurtheilsverhindern würde, als zur Berücksichtigung nicht geeignet zu verwerfen und derpreußische Entwurf Z 324 hatte die Aufnahme dieses Grundsatzes in das Gesetz inVorschlag gebracht. Soviel ist zweifellos, daß eine derartige Bestimmung mit demmündlichen Verfahren vereinbar ist und daß ihr sachliche Bedenken nicht entgegen-stehen, vorausgesetzt, daß sie richtig begrenzt wird. In Betreff der Angriffsmittel istsie nicht erforderlich, da gegen einen Mißbrauch derselben anderweit Vorkehr getroffenwerden kann. Rücksichtlich der Beweismittel ist sie nur insoweit gerechtfertigt, als siein den ZZ 329, 385 des Entwurfs Ausdruck gefunden hat. Was endlich die Ver-theidigungsmittel anlangt, so besteht ein Bedürfniß für eine beschränkende Vorschriftnur hinsichtlich derjenigen Vertheidigungsmittel, welche von dem Beklagten oder vondem Widerbetlagten nachträglich geltend gemacht werden, indem nur diese Personenein Interesse haben können, den Prozeß zu verschleppen. Welches Vorbringen übrigensals ein nachträgliches anzusehen sei, wird das Gericht nach freiem Ermessen zubestimmen haben. Die Fixirung eines bestimmten Zeitpunkts verbietet die Strukturdes mündlichen Verfahrens und, wenn auch in manchen Fällen die Beantwortungder Frage mit Schwierigkeiten verbunden sein wird, weil sich nicht mit Sicherheitbeurtheilen läßt, ob ein Vertheidigungsmittel im früheren Verlaufe der mündlichenVerhandlung vorgebracht sei, so ist doch in Betracht zu ziehen, daß die Voraussetzungenfür die Zurückweisung eines nachträglichen Vorbringens in der Art geregelt werdenkönnen, daß richterliche Willkür ausgeschlossen bleibt.' Wird nämlich der Antrag desGegners gefordert und die Zurückweisung des nachträglichen Vorbringens davonabhängig gemacht, daß durch die Zulassung desselben die Erledigung des Rechtsstreitsverzögert werden würde und daß das Gericht die Ueberzeugung gewonnen habe, derBeklagte habe in der Absicht, den Prozeh zu verschleppen oder aus großer Nach-lässigkeit das Vertheidigungsmittel nicht früher vorgebracht, so ist einerseits der Parteidie Möglichkeit eröffnet, dem Gerichte die Gründe darzulegen, welche die Verzögerungveranlaßt haben, andererseits Sorge getragen, daß eine Zurückweisung nur eintretenkann, falls eine Prozeßverschleppung wirklich vorliegt. Die strikte Durchführung derVorschrift des Z 242 des Entwurfs in erster Instanz ist für den Beklagten ohnemateriellen Nachtheil, denn der Verlust des Vertheidigungsmittels wirkt nur für dieInstanz, da dem Beklagten gestattet ist, das zurückgewiesene Vertheidigungsmittel inder Berufungsinstanz von neuem geltend zu machen, insoweit nicht die Bestimmungdes ß 470 Absatz 2 des Entwurfs eingreift. Anders gestaltet sich dagegen das Ver-hältniß in der Berufungsinstanz. Würde in dieser die Vorschrift des § 242 unbeschränktzur Anwendung gebracht werden, so würde die Folge sein, daß der Beklagte mit demzurückgewiesenen "Vorbringen definitiv ausgeschlossen wäre, eine Folge, welche vielfacheine materielle Venachtheiligung des Benagten nach sich ziehen und deshalb dieenergische Ausübung der in Z 242 den Gerichten eingeräumten Befugniß in zweiter

S. 28. Instanz lahmen könnte. Vermieden wird ein > solches Ergebniß, wenn in Anlehnungan die Vorschriften über den Urkundenprozeß (ߧ 538, 539) dem Beklagten dieGeltendmachung des zurückgewiesenen Vertheidigungsmittels vorbehalten wird. DieBesorgnis;, daß die der gemeinrechtlichen Verweisung ack zsparawm nachgebildeteInstitution zu einer Verweitläufigung und unleidlichen Zersplitterung der Prozesseführen könne, erscheint unbegründet, wenn man erwägt, daß das Urtheil, welches in