126 Begründung des Entwurfs,

ist — eine Ausnahme zu ssestatten, wie sie im rheinischen Verfahren sich ssebildet hat,dürfte völlig unzulässig sein; denn damit würde der für die Parteien gebotene Zwang,die Sache mündlich 'zu verhandeln, beseitigt erscheinen. Ebensowenig würde dieAnnahme statthaft sein, daß ein vom Gerichte einseitiss und ohne die Möglichkeiteines von den Parteien zu beantrassenden Berichtigungsuerfahrens festgestelltes Sach-Verhältniß die Grundlage einer spateren richterlichen Entscheidung bilden könne; einesolche Feststellung darf nie und unter keinen Umstanden an die Stelle einer münd-lichen Verhandlung als Ersah für dieselbe treten, wenn im Laufe des Rechtsstreitsüber ein bestimmtes thatsächliches Verhältniß entweder für sich oder in Verbindungmit einem anderen wiederholt zum Zwecke einer richterlichen Entscheidung zuverhandeln ist,

Ausnahmen von dem umgekehrten Satze, daß der Richter alles in der münd-lichen Verhandlung Vorgebrachte, auch wenn dasselbe nicht schriftlich festgestellt wordenist, zu berücksichtigen habe, sind weit unbedenklicher, weil sie die Gefahr, die Entwickelungder mündlichen Verhandlung zu lahmen, nicht in dem Maße mit sich führen, wie dieAusnahmen von dem ersten Satze, Sie brauchen nicht mit großer Aengstlichkeit! S. 22, vermieden zu werden, weil die Güte eines I Prozeßverfahrens nicht davon abhängt,daß seine Grundprinzipien in voller und schroffer Konsequenz durchgeführt werden.

Es mag deshalb bei der großen Bedeutung, welche die Gesuche (Mit«,) haben,eine Vorschrift gerechtfertigt fein, welche dahin geht, daß eine Abänderung dieserGesuche in der mündlichen Verhandlung nicht zu berücksichtigen sei, wenn sie nichtnachträglich zum Sitzungsprotokolle festgestellt wird, wenngleich praktisch dasselbe durchdie Vorschrift erreicht wird, daß derartige Abänderungen von Amtswegen zum Sitzungs-protokolle festzustellen sind. Die Bedenken, welche man vom Standpunkte des Grund-satzes der Mündlichkeit aus gegen jene Vorschrift geltend machen kann, sind theoretischerNatur. Jeder, welcher mit einem mündlichen Verfahren aus Erfahrung vertraut ist,wird auf diese Bedenken erwidern, daß die Voraussetzungen derselben aar nichteintreten tonnen. Der Vorsitzende sitzt ja nicht den verhandelnden Parteien ruhigund kalt, nur als Hörer gegenüber. Er leitet die Verhandlung, wirkt auf dieselbefördernd ein und ist bei der Gestaltung des Rechtsstreits mitthätig. Wenn erbemerkt, daß die vor ihm liegenden schriftlichen Gesuche abgeändert werden, ohnedaß die schriftliche Feststellung erfolgt, so wird er hierauf aufmerksam machen; wenner dieses aber unterläßt, und' erst bei der Urtheilsfällung das Versehen zur Sprachekommt, so wird durch die Wiedereröffnung der Verhandlung vor der Urtheilsverlundungdasselbe in einfachster Weise zu beben sein.

Nur als eine scheinbare Ausnahme von dem vorerwähnten Satze kann esangesehen werden, wenn einzelne Schriftsätze neben ihrer allgemeinen Bedeutung füreine bestimmte mündliche Verhandlung noch eine besondere wesentliche Bedeutungfür die durch ihre Zustellung erfolgende Einleitung oder Erneuerung einer Instanzhaben, wie z. B. Klagschriften, Berufungsschriften, Einsvruchsschriften.' Diese Schrift-sätze haben eine doppelte Natur; sie sind theils bestimmend, theils vorbereitend. Esempfiehlt sich nach dem Vorgänge des Entwurfs einer Civilprozeßordnung für dennorddeutschen Bund, die verschiedene Natur dieser Schriftsätze durch den Wortausdruckin den betreffenden gesetzlichen Vorschriften in der Art hervortreten zu lassen, daßhinsichtlich der wesentlichen Bestandtheile des Schriftsatzes das imperative „Muß",hinsichtlich der unwesentlichen Bestandtheile aber das instruktionelle „Soll" gebrauchtwird.

§ 5.Im schriftlichen Verfahren liegt das Sachuerhältniß fest und sicher gebettet inden Akten; eine mündliche Schlußverhandlung kann in Betreff desselben nichts ab-oder zuthun. Anders im mündlichen Verfahren. Das gesprochene Wort verhallt, unddennoch ist es an sich, wie für spätere prozessualische Vorgänge, von Interesse, dasflüchtige Wort insoweit fixirt zu sehen, als es einen wesentlichen Bestandtheil desSachverhältnisses bezielt. Hierin würde ein erheblicher Mangel des mündlichenVerfahrens zu erblicken sein-, wenn in den Ländern, wo mündliches Verfahren herrscht,die richtige Fixirung des Sachverhältnisses irgend welchen nennenswerthen Schwierig-keiten begegnet wäre. Dieses ist erfahrungsmäßig nicht der Fall.