788 Gewohnheitsrecht.

vanzender Behörden dürfen dagegen selbst nicht einmal blvs hypothetisch gebietende Ge-setze aufheben. Denn die Staatsbehörden haben k.in Autonomierecht, sondern nurden Auflraa der höchsten Gewalt, in ihrem Namen und nach den be-stehenden Gesetzen die Geschäfte zu vollziehen und Recht zu sprechen. Sie müssenalso alle gültigen Gesetze befolgen. Wo aber keine Gesetze die nöthige Bestimmungeines Falls geben, oder wo ein Gesetz zweideutig und dunkel ist, da sollen sie nach ihrerbesten Ueberzeugung von dem gesetzgeberischen Willen und den natürlichen Rechtsgrundsätzenentscheiden und die so von ihnen gefundene Enlscheidungsnorm sollen sie dann in allenFällen derselben Art gleichförmig anwenden. Sie sollen sie nicht beliebig ver- ^ändern, weil sonst alle Rechtssicherheit für die Bürger verloren ginge- Nie aber gilt eine Ob-servanz gegen ein ganz klares auch nur hypothetisches Gesetz '^). Diese geringere Wirksam-keit aller Observanzen folgt mit Nothwendigkeit aus ihrem so eben angegebenen, von dereigentlichen Gewohnheit ganz verschiedenen rechtlichen Fundamente. Man darfsie also auch nicht mit der Gewohnheit im engeren Sinne vermischen, wie dieses die histo-rische Schule bei ihrer Vorliebe für das Gewohnheitsrecht thut. Ja, sie dehnt den Be-griff des Gewohnheitsrechts aus dieser Vorliebe sogar so weit aus, daß sie die Rechts-theorieen oder dieMeinungen der Juristen als ein Juristenrecht den Gewohnheitengleichstellt. Diese Ansichten der Juristen haben aber gar keine gesetzliche oder recht-liche Gültigkeit. Jeder Richter soll sie gründlich prüfen und überall verwerfen, woer sie nicht für gänzlich übereinstimmend mit den wirklichen Gesetzen und wahren Rechts-grundsätzen hält. Wohl aber können sie Einfluß erhalten sowohl auf die ausdrücklichenGesetze wie auf die Observanzen und Rechtsgewohnheiten.

Auch in Beziehung auf die Schätzung und den Werth und die Stel-lung des Gewohnheitsrechts macht sich ganz die erwähnte Verschiedenheit der juristischenTheorieen und Schulen geltend. Während die despotischen und philosophischenJuristen das Gewohnheitsrecht Haffen und deshalb es möglichst beschränken und aus- ^schließen und ihm auch historisch keine große Bedeutung beilegen, erklären es dieHisto -rischen für die beste und für die Hauptquelle des Rechts und behaupten, daß in denfrüheren Aeiten alles Recht bei den Völkern Gewohnheitsrecht gewesen sei. Unsere positi-ven Gesetzgebungen aber und ihre Geschichte widersprechen auch hier beiden Theorieen- Siesetzen ohne Vorliebe und Haß die ausdrücklichen Gesetze und Gewohnheiten (die lege« undmores), als an sich gleich wichtige und gleich gute Rechtsquellen, neben einander. Undihre und anderer Völker Geschichte zeigt uns, daß auch schon früh die Völker neben ihrenGewohnheitsrechten viele Rechtsverhältnisse, wenn auch oft nicht vermittelst der Schrift,doch durch ausdrückliche Willenserklärung feststellten Freilich entstehen später über-haupt mehr Gesetze und oft, jedoch nicht überall, auchzuviele ausdrückliche Staats-gesetze, und dadurch und durch die gelehrte Ausbildung der Jurisprudenz und durch dieAusschließung aller Theilnahme des Volks an den Gerichten und gesetzgebenden Versamm-lungen auch weniger Volksgewohnheiten. Ganze Systeme von Rechtsverhältnissen habensich übrigens früher und später vorzugsweise durch Gewohnheit gebildet; so fast das ganzegermanische Feudalrecht im weiteren Sinne oder das Lehen-, das Ministerialitäts- und dasguts-und leibherrliche Recht; ferner dasPüvatfürstenrecht, das Handels- und Wechsel-unddas Seerecht, so wie das europäische Völkerrecht und manche Theile des deutschen Privat-rechts, wie z. B- die eheliche Gütergemeinschaft- Und es haben, wie diese Rechte zeigen,die Philosophischen sehr unrecht, wenn sie glauben, nur eine philosophische positive

»Ustuclo, in Verbindung mit der u. 32 äs It-tzib. S. hierüber und über die Uebcreinstim-mung der ganzen hier aufgestellten Theorie des Gewohnheitsrechts mit unser» römischen,kanonischen und deutschen Gesetzen meine Letzten Gründe S. 510 und mein System 1.

S. 138 und 565. Diese Theorie findet auch jetzt die Zustimmung vieler neueren Juristen,z. B. Falk, Encyklopädic Z.9. Fritz, E rläuteru ngen §. 1. S. 36. Mackel-dey, Rom. Recht §. 6.

19) 6. 4 und 13 üe iiiterlocut. ^

20) S. hierüber und über die Täuschungen der entgegengesetzten Ansicht der historischen ;

Schule mein System I. S. 565 ff.