Gewohnheitsrecht. 787

setz der besonderen näheren Gemeinheit, in welcher die Norm gelten soll. Die widerspre-chende und unklare Weise , wie in diesen Theocieen der historischen Schule, und insbeson-dere in der von Puchta, mit dem naturgesetzlichen und rein faktischen Bestehen einerNorm, also mit einer noch gar nicht juristischen rein faktischen Gewohnheit und mitihrem Sichvonselbstmachen gleich der Sprache, kurz mit diesen den freienpraktischen Vernunftgesetzen fremden Momenten, doch noch einiges die letzterenBerührendes, unter dem Namen rechtliches Volksbewußtsein u. s. w., vermischt wird,kann natürlich den Grundfehler dieser Begründungen nicht beseitigen ^).

Die Bedingungen der Gültigkeit einer juristischen Gewohnheit ergebensich aus dem aufgestellten rechtlichen Berufe und rechtlichen Fundamente derselben vonselbst. Es bedarf nur des thatsachlich ausgesprochenen Eonsenses wenig-stens der Mehrheit der Glieder eines gesellschaftlichen Vereinesoder Kreises, daß eine bestimmte Rechtsnorm für ihre gemeinschaftlichen Verhältnisse gelte.Alsdann gilt diese Norm, sofern sie nur an sich rechtlich möglich ist, das heißt,wenn sie wirklich nur über gemeinschaftliche gesellschaftliche Verhältnisse bestimmt undwenn sie keine absolut verbietenden naturrechtlichen oder staatsgesetzlichen Bestimmungenverletzt. Es genügt also weder, wie die Historischen bei ihrer Begünstigung des Ge-wohnheitsrechts behaupten, das blos faktische mehrmalige Vornehmen einer und derselbenHandlung in irgend einer Mehrheit von Menschen, wenn selbst auch daraus jene recht-liche Absicht nicht erkennbar ist, und wenn auch jene beiden Bedingungen der recht-lich e n Möglichkeit dieser Absicht fehlen. Eben so wenig aber bedarf es, sobald dieserechtlich mö gliche A b si cht, Etwas als Nechtsregel gelten zu lassen, erkennbar ist,noch weiterer Bedingungen, wie sie die despotischen und philosophischen Gegnerder Gewohnheit verlangen. Es bedarf nicht einer Genehmigung des Regenten oder derBestätigung der Gerichte, einer langen Zeitdauer, öfterer Wiederholung, absoluter Gleich-förmigkeit, der Oeffentlichkeit und Fortdauer der Gewohnheitshandlung, oder auch der viel-leicht irrigen Meinung der Gesellschaftsglieder, daß sie diese Norm befolgen müßten(»pinin nocessitnti»). Es bedarf nicht einer positiven Vernünftigkeit oder Räthlichkeitder bestimmten Norm, oder eines strengen Privakbeweises der speciellen Einwilligung jedesEinzelnen u. s. w. Alle diese Momente können in einzelnen Fallen als Bestandtheildes Beweises jener rechtlichen Absicht, nicht aber als allgemeine Requi-site gültiger Gewohnheiten aufgestellt werden. Dieses konnte man nur etwa früher beieiner mehr sinnlichen äußerlichen Auffassung, statt der geistigeren Erfassung des recht-lichen Wesens des Gewohnheitsrechts, thun ^).

Die rechtlichen Wirkungen der Rechtsgewohnheiten darf man weder mit denDespotischen und Philosophischen möglichst und namentlich dahin beschranken,daß dieselben niemals positive Staatsgesetze abändern oder abschaffen könnten, noch auchdarf man siemit den Historischen so sehr ausdehnen, daß man sie, ja unter ihrem Na-men sogar auch den Gerichtsgebrauch, den Staatsgesetzen völlig gleichstellt. Sehrrichtig unterscheidennehmlich unsere Gesetze blos hypothetisch und absolut gebie-tende Staatsgesetze. Hypothetische sind diejenigen, welche die Regierung nur er-läßt, um die Rechtsungewißheit und Willkür der Richter für den Fall auszuschließen, daßdie bestimmten betreffenden Verhältnisse nicht durch autonomische Normen der Bürger ihremBedürfnisse gemäß geregelt wurden oder später noch geregelt werden- Das Letztere dürfenalsdann die Bürger natürlich auch mit Veränderung solcher hypothetischen positiven Ge-setze thun. Absolutgebietende Gesetze dagegen sind solche, deren Veränderung die höchsteGewalt verbietet, weil sie dieselben als absolut nothwendig für das öffentliche Wohl hält.Gegen sie können dann natürlich weder frühere noch spätere Gewohnheiten der Bürgergelten, weil ja sonst die Bürger sich über ihre höchste Staatsgewalt setzen und die Einheitdes Staates aufhcben würden Der bloße Gerichtsgebrauch oder die Obser-

16) S. gegen diese Lheorieen mein System I. S. 580.

17) Mein SystemI. S. ISS.

18) Dieses ist der natürliche Sinn der so viel bestrittenen 6. 2 gnas sit longa von-

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