§ 211. Begriff und Umfang.

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Streit 77 . Im allgemeinen ist in Theorie und Praxis die Ansichtdurchgedrungen, dafs der Gläubiger zwischen der Geltendmachungdes Anspruches aus dem bestehenden Schuldverhältnis und derKlage aus unerlaubter Handlung die Wahl hat. Doch mufs einbesonderer deliktischer Anspruch insoweit verneint werden, alsdas unerlaubte Verhalten lediglich ein unselbständiger Bestandteilder Nichterfüllung oder fehlerhaften Erfüllung der bestehendenSchuldverpflichtung ist 78 . Denn insoweit zehrt der Gläubiger-anspruch als Ausflufs eines besonderen Rechtsverhältnisses, dasdie in ihm wurzelnden Beziehungen restlos einschliefst, den Delikts-anspruch auf. Insoweit kann daher auch, wer nach Vertragsrechtfür die Vertragsverletzung nicht verantwortlich ist, nicht haftbargemacht werden, weil er nach Deliktsrecht haften würde 79 . Undebensowenig dürfen ihm, wenn er für die Vertragsverletzung ver-antwortlich ist, strengere Ersatzfolgen aufgebürdet werden, alssie das Vertragsrecht an den Erfüllungsmangel knüpft 80 . Dagegensteht dem Gläubiger die Wahl, ob er sich mit dem Anspruch aus

77 0. Chr. Fischer a. a. 0. (oben Anm. 43) S. 104ff.; Kipp, D.J.Z. VIII256ff., b. Windscheid S. 950; Crome, D.J.Z. IX 14fl'., B.lt. § 324, 5; v. Blume,Recht 1905 S. 481 ff.; v. Liszt S. 10ff; R. Schmidt, Gesetzeskonkurrenz,S. 178ff; Cosack § 169 VI 1; Endemann § 200, lb; Dernburg II 1 § 64;Enneccerus § 449 11; Planck, Voi'bem. 5. — Zusammenstellung der Entsch.des R.G. im Komm. d. R.G.R. Vorbem. 4.

78 Z. B. Sachbeschädigung durch fahrlässigen Gebrauch der gemietetenoder entliehenen Sachen oder Sachverlust durch mangelhafte Behütung einersolchen oder einer in Verwahrung genommenen Sache; Sach- oder Personen-schädigung durch Sorgfaltsverletzung beim Transport; Beschädigung der Persondes Dienstpflichtigen durch einfache Nichterfüllung der Fürsorgepflicht (sonstwäre § 618 3 überflüssig). Vgl. R.Ger. in J.W.Schr. 1904 S. 166 Nr. 4, Z.S.LXV1I Nr. 52 S. 185. Vgl. auch R.Ger. b. Seuff. LXXI Nr. 63.

79 Also z.B. der Verleiher nicht bei leichter Fahrlässigkeit, der unentgeltlicheVerwahrer nicht, wenn er gleiche Sorgfalt, wie in eignen Angelegenheiten, an-gewandt hat, der Dienstbote nicht, wenn kr nach den Sonderbestimmungen desGesinderechts (oben § 200 S. 656 Anm. 69) vertraglich nicht haftet. Dagegenmufs, wenn überhaupt ein Anspruch aus § 823 zugelassen wird, auch das Mafsder Verantwortlichkeit aus ihm geschöpft werden. Vgl. einerseits v. LisztS. 13ff, Kipp S. 350, Hellwig, Anspruch S. 98ff, andererseits Plancka. a. O., Dernburg § 64 II 3b, Crome Anm. 32, Enneccerus a. a. 0.

80 So z. B. der Post Schadensersatzleistung über den durch §§ 8—12 desPostges. begrenzten Umfang hinaus; R.Ger. LXVII Nr. 52. Oder dem Dienst-herrn Entschädigung für nicht vermögensrechtlichen Schaden aus § 847 (der in§ 618 3 nicht in Bezug genommen ist); O.L.G. Bamberg b. Seuff LXI Nr. 80.Doch wird in dieser Entsch. unrichtig der Anspruch aus § 847 verneint, ob-schon der konkurrierende Anspruch aus § 823 bejaht wird. Wendete dasGericht § 823 an, so mufste es auch § 847 anwenden!