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Zweites Kapitel. Scliuldverhältuisse aus Rechtsgeschäften.

VI. Differenzgescliäft I0 °. Ein Spielvertrag bleibt Spielvertrag, wenn er in die Form eines Lieferungskaufes von Warenoder Wertpapieren gekleidet wird. Dies ist der Fall, wenn dieLieferung und Abnahme nicht ernstlich gewollt, sondern nur dieAusgleichung von Gewinn und Verlust, wie sie sich aus dem Unter-schiede zwischen dem vereinbarten Preise und dem Markt- oderBörsenpreise der Lieferungszeit ergeben, beabsichtigt ist. Einsolches „Differenzgeschäft“ unterliegt daher grundsätzlich demSpielrecht, so dafs aus ihm nicht auf Erfüllung geklagt, das zurErfüllung Geleistete aber nicht zurückgefordert werden kann.Diese in der Theorie heifs umstrittene Auffassung hat, nachdemsie von der deutschen Gerichtspraxis mit wachsender Entschieden-heit durchgeführt war 101 , durch das B.G.B. gesetzliche Geltungerlangt 102 . Nach dem B.G.B. ist der Lieferungskauf als Spielanzusehen, wenn bei seinem Abschlufs die Absicht beider Teileoder auch nur die dem anderen Teil bekannte oder erkennbare Ab-sicht eines Teiles darauf gerichtet ist, dafs der Unterschied zwischendem vereinbarten Preise und dem Markt- oder Börsenpreise derLieferungszeit von dem verlierenden Teil an den gewinnenden be-zahlt werden soll 103 . Das Anwendungsgebiet dieser Bestimmung

es, wenn Stobbe § 187 (249) a. E. und Cohn S. 97 (unter irrtümlicher Be-rufung auf Bornemann III 133) behaupten, nach Preufs. L.R. I, 11 § 573 gehebeim Ausspielgeschäft das Eigentum mit der Losentscheidung auf den Gewinnerüber. Diese Bestimmung bezieht sich lediglich auf den in §§ 569—596 geregeltenGebrauch des Loses als Mittel zur Auseinandersetzung über gemeinschaftlicheSachen und somit auf die Verwandlung von Miteigentum in Alleineigentum.Von einem Ausspielvertrage ist dabei nicht die Rede; auch nicht von einem„uneigentlichen“, wie ihn Cohn I § 300 I behandelt.

100 Aus der überreichen Literatur sind die wichtigsten Schriften in meinenGrundzügen des Handelsrechts bei IIoltzendorff-Kohler 7 II 97 angeführt.Weitere Nachweise b. Stobbe-Lehmann § 246 Anm. 1, Windscheid-Kipp S. 857 Anm. Über das Recht des B.G.B. bes. Planck, Staudinger,Oertmann zu § 764, Kipp a. a. 0. S. 86311'., Crome§ 290 II, Enneccerus§ 410 II.

101 Zusammenstellung der Entsch. b. Stobbe-Lehmann Anm. 4, Wind-scheid-Kipp S. 857—858 Anm., Crome Anm. 17 ff.

102 B.G.B. § 764. Ähnlich schon Sachs. Gb. § 1482. Vgl. auch Schweiz.O.R. a. 512 2 , jetzt 513 2 . Über österr. R. Krainz-Pfaff-Ehrenzweig§ 390, 4.

103 Die Absicht braucht nicht erklärt zu sein, sondern nur sich aus denUmständen zu ergeben; sie mufs aber von vornheretn bestehen, so dafs derernst gemeinte Lieferungskauf durch nachträgliche Vereinbarung blofserDifferenz-ausgleichung nicht zum Differenzgeschäft wird. Ein wirkliches „Kassageschäft“kann nie Differenzgeschäft sein. Dagegen ist nicht erforderlich, dafs ein „Fix-kauf“ vorliegt.