§ 206. Bürgschaft.
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rechnuDgslage durch verzögerliclie Einrede abzuweisen 04 . In An-sehung der Aufrechnung fordert die ratio legis, dafs es dabeikeinen Unterschied macht, ob die Aufrechnungsbefugnis demGläubiger oder dem Schuldner zusteht 65 . Auch steht einer ana-logen Anwendung des Prinzips auf andere Fälle, in denen dasSchicksal der Bürgenhaftung von der Ausübung eines dem Schuld-ner gebührenden Gestaltungsrechts abhängt, nichts entgegen ° 8 .
VI. Einrede der Vorausklage. Die einfache Bürgschaftbegründet nur eine subsidiäre Haftung. Dies kommt in der nachdem Vorbild des römischen beneficiuni excussionis dem Bürgen ge-währten verzögerlichen Einrede der Vorausklage zum Ausdruck 67 .Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, so-lange nicht dieser eine Zwangsvollstreckung gegen den Haupt-schuldner ohne Erfolg versucht hat 68 . Handelt es sich um eine
64 Im Falle der Anf'eclitbarlceit aber wegen Betruges oder Zwanges hatder Bürge daneben das Recht, die persönliche Einrede des Schuldners ausunerlaubter Handlung (B.G.B. § 858) geltend zu machen; Dernburg § 287 IV,Enneccerus § 413 Anm. 6.
65 Der Wortlaut des § 770 2 spricht nur von dem Falle, dafs der Gläubigersich durch Aufrechnung befriedigen kann. Dies ist aber nur mifslungeneFassung. Darum ist auch in dem Falle, dafs nur der Schuldner aufrechnendarf, dem Bürgen, da er selbst nicht aufrechnen kann (R.Ger. LIX Nr. 61).die dilatorische Einrede aus § 770 zu gewähren; Dernburg § 287 V, KippS. 477, Crome § 296 Anm. 46, Enneccerus § 413 Anm. 9, Lippmanna. a. 0. S. 198, Komm. d. R.G.R. zu § 770 Bern. 3. A. M. die Meisten; vgl.Cosack § 158 IV 2b, Planck zu § 770 Bern. 2, Staudinger Bern. 1 b s,Oertmann Bern. 4 und die dort gegebenen Nachweise.
66 So wegen eines dem Schuldner zustehenden Wandlungsrechtes; Reichela. a. 0. S. 426, Westerkamp S. 452, Enneccerus § 413 Anm. 10, Oert-mann zu § 768 Bern. 2 c a. Aber wohl auch wegen eines vertragsmäfsigenRücktrittsrechtes; a. M. Enneccerus a. a. 0. Anm. 11—12.
67 B.G.B. § 771. So auch nach gern. R., Code civ. a. 2021—2022, Sachs.Gb. § 1461, während nach Preufs. L.R. I, 14 § 283 u. Schweiz. O.R. a. 495 dieUnzulänglichkeit des Zugriffs gegen den Hauptschuldner zum Klagegrundegehört.
68 Regelmäfsig bedarf es also vorheriger Ausklagung des Schuldners;soweit aber Zwangsvollstreckung ohne Klage (z. B. auf Grund vollstreckbarerUrkunde) zulässig ist, ist eine „Vorausklage“ nicht erforderlich. — Vergeblichegerichtliche Verfolgung verlangen auch Solms. L.R. II, 16 § 1, Hamb. Stat.v. 1603 II, 6 a. 7 und andere ältere Partikularrechte (S t o b b e § 239 Anm. 9),Preufs. L.R. I, 14 § 283ff. (unter genauer Bezeichnung der anzuwendendenExekutionsmittel), Code civ. a. 2023—2024 (und zwar mit der Maßgabe, dafsder Bürge, der die Einrede erhebt, dem Gläubiger geeignete Exekutionsobjektebezeichnen und die Kosten vorschiefsen muts), Sachs. Gb. § 1461 u. Schweiz.O.R. a. 495 (ohne Verschulden erfolglose Betreibung). Dagegen begnügen sich