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Zweites Kapitel. Schuldverhältnisse aus Rechtsgeschäften.
rede der beschränkten Haftung des Erben des Hauptschuldners undauf die Einrede des Hauptschuldners aus einem im Konkurse ge-schlossenen Zwangsvergleich kann er sich nicht berufen, weil er denGläubiger ja gerade gegen Unzulänglichkeit des Schuldnervermögenssichern soll 61 .
Eine eigne aufschiebende Einrede steht dem Bürgenzu, so lange die Hauptschuld durch Anfechtung vernichtet oderdurch Aufrechnung getilgt werden kann 62 . Das B.G.B. gewährtihm diese Einrede als Ersatz für die ihm nach bisherigem Rechtmeist zugestandene Befugnis, von dem Anfechtung^- oder Auf-rechnungsrecht des Schuldners selbst Gebrauch zu machen. DieseBefugnis versagt es dem Bürgen, weil es die Anfechtung und dieAufrechnung als Verfügungen über das Schuldverhältnis behandeltund vor ihrem Vollzüge keine Einwendung entstehen läfst. DieEntscheidung darüber, ob durch Anfechtung oder Aufrechnung dasSchuldverhältnis aufgehoben werden soll oder nicht, behält es denPai'teien des Hauptschuld Verhältnisses vor 63 . Da aber mit dieserEntscheidung die Bürgenhaftung entweder durch Wegfall der Haupt-schuld erlischt oder durch Wegfall des Anfechtungs- oder Auf-rechnungsrechts sich als fortbestehend herausstellt, befindet sich bisdahin auch das Bürgschaftsverhältnis in der Schwebe. Aus diesemGrunde wird der Bürge in den Stand gesetzt, den Angriff desGläubigers während des Bestandes der Anfechtungs- oder Auf-
rede der ungerechtfertigten Bereicherung, der Arglist, des nicht erfülltenVertrages (vgl. Oertmann Bern. 2ey). Dagegen kann der Bürge ein Wahl-recht, ein Rücktrittsrecht, ein Anfechtungsrecht, ein Aufrechnungsrecht desSchuldners nicht ausüben, weil er über die Schuld nicht verfügen kann.Ebensowenig ein Wandlungs- oder Minderungsrecht, während es äußerst be-stritten ist, ob er die Wandlungs- oder Minderungseinrede erheben kann; dasR.Ger. LXVI Nr. 80 versagt ihm die erste, gewährt ihm aber die zweite; vgl.über die dabei auftauchenden Einzelfragen bes. Raape b. Dernburg 4 § 287Anm. 12.
61 B.G.B. § 768 Abs. 1 S. 2; Konk.O. § 198. Mit Recht will Dernburg§ 287 III dies auf analoge Fälle, wie z. B. die Einrede des Notbedarfes desSchenkers, anwenden. Auch nach gern. R. konnte der Bürge sich nicht aufdas beneficium competentiae des Schuldners berufen; vgl. Öst. Gb. § 1354.
62 B.G.B. § 770.
63 Der Bürge kann es also nicht hindern, dafs der Gläubiger oder derSchuldner auf die Aufrechnung verzichtet oder sie durch anderweite Verfügungüber die Gegenforderung unmöglich macht (R.Ger. LXII Nr. 15) oder dafs derSchuldner sein Anfechtungsrecht ausdrücklich aufgibt oder durch Fristver-säumnis verliert.