§ 206. Bürgschaft.

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Bürge mehr und mehr zugleich zu einem Schuldner 21 . Schonfrühzeitig bei der Verbürgung persönlicher Handlungen, dann aberauch bei der Verbürgung von Sach- und Geldschulden leistete derBürge zugleich mit der Haftungsübernahme ein Schuldversprechen 22 .Er versprach dem Gläubiger, dafs er ihm die Leistung des Schuld-ners oder Ersatz dafür verschaffen werde. Verbürgte er sich als„Selbstschuldner“ oder „Selbstzahler“, so kam schon in der Formdes Gedinges zum Ausdruck, dafs er gleichzeitig Schuldner wurde.Doch blieb der primäre Inhalt der Bürgschaft stets Haftung undihr Schuldinhalt von dem der Hauptschuld verschieden. Auch be-hauptete sich, obschon die alten Formen der Bürgenstellung inVerfall gerieten 23 , immer das dem Bürgen gegen den Schuldnerzustehende Rückgriffsrecht 24 .

3. Mit der Rezeption wurde das römische Bürgschafts-recht in der vereinfachten Gestalt, die es im Corpus juris civilisempfangen hat, aufgenommen. Doch gewann nur die römischefidejussio, die sich am meisten der deutschen Bürgschaft näherte,volles Leben. Die fidejussio war akzessorische. aber solidarischeMitübernahme fremder Schuld durch streng verpflichtenden Formal-vertrag. Im gemeinen Recht wurde sie zum formfreien Schuld-vertrage. Um so weniger konnte sich neben ihr das römische con-stitutum debiti alieni, dessen Formfreiheit keine Besonderheit mehrbildete, als selbständiges Rechtsinstitut behaupten 25 . Das römischemandatum qualificatum ging als Kreditauftrag seinen eignen Ent-wicklungsweg 26 . Das so in Anlehnung an die fidejussio ausgebildetegemeinrechtliche Bürgschaftsrecht stimmte in wesentlichen Punktenmit dem spätmittelalterlichen Bürgschaftsrecht überein. Wo es ab-

die Wahl, wen er zuerst anspreelien will, und behalten ihm ausdrücklich dasRecht vor. wenn ihm einer „enpristet“, sich an den anderen zu halten.

21 Doch verschwand die blofse Haftungsübernahme keineswegs. Vgl. dieUnterscheidung in Sachsensp. III 85 § 3—4 u. dazu Schuld u. Haftung S. 105.

22 Vgl. die Nachweisungen in Schuld u. Haftung S. 105—106, 207.

28 Überwiegend hielt man freilich an der Form des Treugelübdes fest.Aber die Mitwirkung des Schuldners wurde entbehrlich. Und vielfach begegnenschon im Mittelalter unförmliche Verbürgungen, im Steiermark. Ldr. a. 125sogar, während sonst wenigstens ausdrückliche Erklärung verlangt wird, einestillschweigende Bürgschaftsübernahme; Schuld und Haftung S. 219—220.

24 Stobbe, Vertragsr. S. 13011'.; Buch, Übertragbarkeit der Ford. S. 90ff.

25 ln der gemeinrechtlichen Literatur herrschte lebhafter Streit darüber,ob und inwiefern dem constitutum noch eine von der fidejussio verschiedeneBedeutung zukomme; vgl. Windscheid § 476 Anm. 7, Dernburg, Pand. II§ 77, 1 (verneinend), R.Ger. X Nr. 50 (ebenfalls verneinend).

26 Vgl. unten zu X.