§ 199. Dienstvertrag.

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sondern in ihrer typischen Ausgestaltung der Ausdruck eines tiefliegenden Gegensatzes der sozialen und wirtschaftlichen Ordnung 6 .Die Funktion des Dienstvertrages besteht in der Organisation derArbeit durch ihre Einfügung in ein herrschaftlich geleitetes Ganze,während der Werkvertrag eines der Mittel ist, um die selbständigeUnternehmerarbeit für Dritte nutzbar zu machen 7 .

II. Geschichte. Der heutige Dienstvertrag ist deutsch-rechtlichen Ursprungs.

Der deutschrechtliche Dienstvertrag wurzelt im Personenrecht.Sein Vorläufer und sein Keim war der Treudienstvertrag,dessen älteste Form der Vertrag des Gefolgsmanns mit dem Ge-folgsherrn ist und der dann seit der fränkischen Zeit als Kom-mendation in mannigfach ungleicher Ausgestaltung begegnet. DerTreudienstvertrag ist Selbsthingabe in fremde Munt unter Vor-behalt der Freiheit gegen Zusage dauernden Schutzes und Unter-

6 Dies schliefst keineswegs ihre Subsumtion unter den Gattungsbegriffdes entgeltlichen Arbeitsvertrages aus, unter den aber noch andere Vertrags-arten fallen. Den einheitlichen Begriff des Arbeitsvertrages führt in grofs-zügiger Weise Lotmar durch. Aus der begrifflichen Zusammengehörigkeitergeben sich auch praktische Folgen für die entsprechende Anwendbarkeitder für die eine Vertragsart geltenden Rechtssätze auf die ihr nahestehendenFormen der anderen Vertragsart. Viel zu weit darin geht freilich RümelinS. 177 ff.

7 Von diesem Gesichtspunkte aus schliefst auch der selbständige Gewerb-treibende oder sonstige Unternehmer...fiiuen-T)ienstveTträg ) wenn er seine Tätig-keit einem fremden Betriebe eingliedert und insoweit eben sich seiner Selb-ständigkeit begiebt. Darum ist z. B. der Heiniarbeitsvertrag Dienstvertrag,nicht Werkvertrag; vgl. Lotmar II 910ff.; Ilausarbeitsges. v. 20. Dez. 1911(bes. § 27); Schweiz. O.R. a. 329 (wo nur im Falle der Akkordarbeit hinsicht-lich der Verantwortlichkeit für den Stoff und der vertragsmäfsigen Ausführungder Arbeit auf entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Werk-vertrag verwiesen wird). Ebenso der Vertrag des Ilandlungsageuten, der denanderen Teil zwar nicht zum „Prinzipal“, aber zum „Geschäftsherrn“ macht;H.G.B. § 84 ff. Wurb der A rzt -schliefet.-nicht nur als, Anstalts-.oder Kassen-arzt, sondern auch als Hausarzt einen Dienstvertrag. Ebenso der „Rechts-anwalt, wenn er die Stellung als Syndikus oder 'ständiger - Berater eines Be-triebes übernimmt. Dagegen ist der gewöhnliche Einzelvertrag über dieGewährung „ärztlicher Hilfe oder die Vertretung in einer Rechtssache Werk-vertrag, nicht Dlenstvertrag. ~Wemi in Theorie und Praxis sich eine gewisseNeigung bemerklicli macht, den Begriff des Dienstvertrages, weil er für denArbeitenden günstiger ist, weiter zu erstrecken, so ist doch grundsätzlich daranfestzuhalten, dafs im Kern der Dienstvertrag — nicht blofs, wie Steinbach,Rechtsgeschäfte der wirtschaftlichen Organisation, Wien 1897, S. 8 ff., 87 ff.,meint, der Beamtenvertrag — ein organisatorischer Vertrag, .der Werkvertragein Austauschgeschäft ist.

Binding, Handbuch. II. 3. III: Gierke, Deutsches Privatrecht. III.

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