§ 198. Leihe und Darlehen.
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Die neueren Gesetzbücher stellten sich auf den Bodendes gemeinen Rechts 10 . Sie konstruierten meist ausdrücklich denLeihvertrag als Realvertrag und sonderten von ihm den Vertragüber Hingabe und Hinnahme der Sache als Vorvertrag n . Auchan der Unterscheidung von Leihe und Prekarium hielten sie zu-nächst fest 12 ; erst die neuesten Gesetzbücher haben sie über Bordgeworfen 13 . Die sachenrechtliche Kraft der deutschen Leihe stelltenur das preufsische Landrecht wieder her 14 .
Das BürgerlicheGesetzbuch folgt ebenfalls dem gemein-rechtlichen Vorbilde 16 . Dafs es den Leihvertrag als Realvertragauffafst, geht allerdings nicht aus dem Wortlaut seiner Bestim-mungen , wohl aber aus deren Inhalt hervor 16 . Den besonderenBegriff des Prekarium hat es endgültig fallen lassen 17 . Saclien-
10 Preufe. A.L.R. I, 21 § 229ft.; Code civ. a. 1875 sq.; Öst. Gb. § 871 ff.;Sachs. Gb. § 1178 ft'.; Schweiz. O.R. a. 321 ff. (305 ff.). Vgl. Dernburg, Preufs.P.R. II § 174ff. Zachariae-Crome § 371 ff. v. Schey, Die Obligations-Verhältnisse des österr. Allgemeinen Privatrechts, I)d. I, Wien 1907, S. 187ff.
11 So Österr. Gb. § 971; Sachs. Gb. § 1173 mit § 1174. Ebenso setzt dieFassung des preufs. u. des französ. Gesetzbuches voraus, dafs nur der durchHingabe der Sache geschlossene Vertrag Leihvertrag ist. Anders das Schweiz.O.R. a. 321 (305).
12 Preufs. L.R. § 231—232. Österr. Gb. § 974; dazu v. Schey a. a. 0.S. 26011'. Französ. R. nach Zachariae-Crome § 371 Anm. 4.
13 So das Sachs, u. Schweiz. Gb. — Wie wenig sich das Prekarium alsbesondere Vertragsart bei uns eingebürgert hat, zeigt schon der Mangel einesdeutschen Namens. Das Österr. Gb. nennt es „unverbindliches Bittleiheu“.
14 Dernburg, Preufs. P.R. § 174. Dagegen versagt es dem PrekaristenBesitz und dingliches Recht und spricht ihm blofse Inhabung zu; § 231. Ebensodem Entleiher einer unbeweglichen Sache oder eines Rechts, wenn der Vertragnicht schriftlich abgefafst ist; § 233.
15 B.G.B. § 598—606. Vgl. Klein, Die Rechtsformen der Gebrauchsleiheim deut. B.G.B.,'Wien 1902. Zabel, Leihvertrag 1910. Scliolimeyer S. 82ff.Cosack § 141. E ndemann § 183. Demi)urg § 230ff. Landsberg § 143.Matthiafs § 120. Crome § 246. Enneccerus § 360ff. Komm, zu § 598 fl'.
10 Sie setzen alle die erfolgte Hingabe der Sache voraus. Das pactumde commodando ist also ein vom Leihvertrag verschiedener Vorvertrag. Vgl.Endemann a. a. 0., Dernburg § 230 II, Crome § 246 I 1 b, Enneccerus§360, 2, Planck Vorbem. 1, Staudinger Vorbem. 2, Oertmann Vorbem.2-3.Auch Schlofsmann, Jahrb. f. D. XLV lff., 72ff., nimmt Realvertrag an,sieht aber im Vorverträge nur dessen konsensuales Element. Andere dagegenhalten den heutigen Leihvertrag für Konsensualvertrag; so Cosack § 141 III,Kipp b. Windscheid S. 591, Landsberg §143, Hellmann, Kr.V.Schr. XLI222, Stintzing, Vorverpflichtung S. 73; vgl. auch Köhler, Arcli. f. b. R.II 217 ff.
17 Entw. I widmete ihm noch seinen § 558.