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Zweites Kapitel. Schuldverhältnisse aus Rechtsgeschäften.

Käufer, der sich auf die Probeklausel beruft, mufs die behaupteteBeschaffenheit der Probe beweisen * * 5 . Ihn trifft daher auch dieBeweislast hinsichtlich der Identität der vorgelegten mit der beimVertragsschlufs zugrunde gelegten Probe 6 . Dagegen liegt der Be-weis der Probemäfsigkeit der gelieferten Ware dem Verkäufer ob 7 .

3. Kauf auf Probe oder Besicht ist ein bedingter Kauf,dessen Wirksamkeit davon abhängt, dal's der Käufer die Warenach vorgenommener Probe oder Besichtigung billigt 8 . Die Billigung

mäfsiger Übernahme; R.Ger. Seuff XXXIX Nr. 206, LI Nr. 123. Kraft gesetz-

licher Bestimmung liegt sie dem Handelsmäkler ob; II.G.B. § 96.

5 Staub zu II.G.B. § 382 Anm. 7, 10; Dernburg §194 III; Oertmannzu B.G.B. § 494 Bern. 4a u. c. Um sich den Beweis zu sichern, hat er dieProbe, wenn sie sich in seinem Gewahrsam befindet, gehörig aufzubewahrenund vorzulegen. Ist die Probe untergegangen, so ist er, wenn er den Beweisihrer Beschaffenheit nicht auf andere Weise erbringen kann, beweisfällig. Hatjedoch der Verkäufer den Untergang der Probe verschuldet, so trifft ihn derBeweis, dafs die Probe nicht die vom Käufer behauptete Beschaffenheit gehabthabe. — Doch waltet hier Streit. Die herrschende Lehre betrachtet den Be-weis der Beschaffenheit der Probe als Bestandteil des Beweises der Probe-mäfsigkeit der Ware und legt daher grundsätzlich dem Verkäufer auch hierfürdie Beweislast auf; sie nimmt nur, wenn der Käufer die ihm anvertraute Probenicht vorlegen will oder kraft eines von ihm zu vertretenden Umstandes nichtvorlegen kann, eine Umkehrung der Beweislast an; R.O.II.G. VI 339, IX 27,XII 9 u. 118, Crome § 225 Anm. 4, 12—13. Das R.Ger. XI Nr. 10 läfst nichteinmal dies unbedingt gelten. Dagegen tritt nach dem Schweiz. O.R. a. 268 (222 s )die Umkehrung der Beweislast auch ein, wenn das Muster beim Käufer ohnedessen Verschulden verdorben oder zugrunde gegangen ist.

6 Staub a. a. 0. Anm. 11, Düringer-Hachenburg 1 III 185 ( 2 236),Oertmann Bern. 4d. A. M. R.O.II.G. VI 339, XII 9, Seuff. LII Nr. 250, PlanckBern. 3 Abs. 3, Rosenberg, Beweislast S. 97, Dernburg §194 III, Cromea. a. 0. Anm. 14, Endemann § 162 Anm. 4, Enneccerus § 338 Anm. 7,jetzt auch Staub-König Anm. 10. — Nach Schweiz. O.R. Art. 267 (222 1-2 )genügt eine persönliche Versicherung vor Gericht seitens dessen, dem das Musteranvertraut wurde; der Gegenpartei aber steht der Beweis der Unechtheit offen.

7 Hierüber besteht Einigkeit; R.O.II.G. II 179, VI 337 ff., XI 21, XII 7ff.;Staub Anm. 9, Planck Bern. 3 Abs. 2, Rosenberg, Beweislast S. 96,Oertmann Bern. 4b, Dernburg § 194 IV, Crome § 225 Z. 2. Anders nurim Falle des § 363 B.G.B.

8 Ein solches Geschäft war schon dem römischen Recht bekannt undwurde in der gemeinrechtlichen Praxis stets anerkannt. Gesetzliche Bestim-mungen über dasselbe treffen Preufs. A.L.R. I, 11 § 333 ff., Code civ. a. 1588,Ost. Gb. § 1082 ff., Sächs. Gb. § 1101 ff-, Schweiz. O.R. a. 269 ff. (223 ff.), II.G.B.a. 339, B.G.B. § 495—496. Aus der älteren Lit. hervorzuheben: Gold-schmidt, Z.f.H.R. I 66 ff, 262 ff., 386 ff.; Fitting, elul. II 203ff., V 79ff,Arch. f. z. Pr. XLVI 327ff; Unger, Z. f. H.R. III 386 ff., Jahrb. f. D. XXV322 ff; Bechmann II 226 ff.; Fr. Leonhard, Jahrb. f. D. XXXIX 18011.;