§ 193. Gewährleistung für Rechtsmängel.

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durch Beseitigung des Rechtsmangels und im Falle des Verzugesauf Schadensersatz klagen. Endlich aber kann er auch, wenn demVerkäufer die Rechtsverschaffung unmöglich oder im Falle seinesVerzuges eine ihm gesetzte Frist abgelaufen ist, Schadensersatzwegen Nichterfüllung fordern oder vom Vertrage zurücktreten 48 .

Die allgemeinen Grundsätze über die Folgen der Nichterfüllungerfahren beim Fahrniskaufe eine Abwandlung 44 . Hier kannder Käufer, wenn ihm die Sache übergeben ist, wegen eines Rechteseines Dritten, das zum Besitz der Sache berechtigt, Schadensersatzwegen Nichterfüllung erst verlangen, wenn er den Besitz der Sacheverloren oder aufgegeben hat. In dieser Beschränkung des An-spruchs lebt ein Rest des Eviktionsprinzips fort. Das Rechtsver-schaffungsprinzip wird damit nicht angetastet. Denn die sonstigenRechte wegen Nichterfüllung kann der Käufer sofort auf Grunddes Nachweises, dafs der Rechtsmaugel besteht, geltend machen.Aber der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung wirdihm versagt, solange er sich im Genufs des Kaufgegenstandes be-findet. Doch ist keineswegs erforderlich, dafs ihm der Besitz imWege des Prozesses abgewonnen ist. Er ist nicht verpflichtet,sondern nur zu seiner eignen Sicherheit befugt, es auf einen Pro-zefs ankommen zu lassen und dem Verkäufer den Streit zu ver-kündigen 45 . Kann er den Rechtsmangel anderweit nachweisen, sogenügt es, wenn er die Sache dem Dritten mit Rücksicht aufdessen Recht freiwillig herausgegeben hat. Der Herausgabe stehtes gleich, wenn er den Besitz behält, weil er das ihm fehlendeRecht vom Dritten durch Erbgang oder auf andere Weise erworbenoder den Dritten abgefunden hat, oder wenn er selbst vom Dritten

43 Nach der herrschenden Meinung haftet jedoch der Verkäufer für Un-möglichkeit der Reehtsverschaffung nur dann, wenn sie schon bei Abschlufsdes Kaufvertrages bestand, unbedingt, dagegen im Falle ihres späteren Ein-trittes nur, wenn sie auf einem von ihm zu vertretenden Umstande beruht.Vgl. Planck Bern. 4a, Crome § 218 Z. 3, Schollmeyer 2 S. 21 (anders1. Aufl. S. 10), Oertmann Bern. 3, Cosack 6 § 125 IV (anders früher),Enneccerus § 330 IV. Teilweise abweichend Titze, Unmögl. S. 265ff.,Endemann § 160 a Anm. 40.

44 B.G.B. § 440 Abs. 2—4. Die hier für den Sachkauf gegebenen Vor-schriften gelten nach § 441 auch für den Rechtskauf, wenn es sich um einRecht an einer beweglichen Sache, das zum Besitz der Sache berechtigt, handelt.

45 In diesem Falle kann er vom Verkäufer Ersatz der Prozefskosten ver-langen, er müfste denn die Prozefsführung, weil der Verkäufer selbst den An-spruch des Dritten für begründet erklärt, auf eigne Gefahr unternommen haben;Seuff. LXII Nr. 81.

Binding, Handbuch. II. 3. III: Giorke, Deutsches Privatreclit. III.

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