448
Zweites Kapitel. Schuldverkältnisse aus Rechtsgeschäften.
die Gefahr auf 71 . Auch kann natürlich durch Vereinbarung derZeitpunkt des Gefahrüberganges zuungunsten wie zugunsten desKäufers verschoben werden.
Der Gefahrübergang kraft Übergabe tritt unabhängig vomÜbergange des Eigentums ein. Der Wechsel des tatsächlichenPlerrschaftsverhältnisses entscheidet. Darum bewirkt einerseitseine behufs Erfüllung eines wirksamen Kaufvertrages erfolgte Über-gabe auch dann, wenn sie das Eigentum nicht überleitet, denÜbergang der Gefahr. Dies ist für den Fall der Übergabe einesverkauften Grundstücks vor der Übereignung ausdrücklich be-stimmt 72 . Es mufs aber auch bei verkauften beweglichen Sachenin den Fällen gelten, in denen die Übergabe ausnahmsweise dasEigentum nicht verschafft 78 . Andererseits ist grundsätzlich leib-liche Übergabe erforderlich; ein zur Fahrnisübereignung ausreichen-des Ersatzgeschäft ist hinsichtlich des Gefahrüberganges der Über-gabe nur insoweit gleichzustellen, als es gleichfalls die Sache inden Herrschafts- und Nutzungsbereich des Käufers bringt 74 .
11 Oben § 178 S. 141 Anm. 118—119. So auch nach älterem deut. R.;Wiener Stadtr. Art. 63.
12 Wie nach Preufs. R. (oben Anm. 69), aber abweichend vom älterendeut. R. (oben Anm. 65).
73 Dies nimmt die Praxis namentlich bei dem Verkauf mit Vorbehalt desEigentums an; Seulf. LXII Nr. 35, LX1II Nr. 62, Rspr. d. 0. L.G. VIII 445;jetzt auch R.Ger. LXXXV Nr. 68; ebenso Staudinger zu § 455 Bern. 8,Köhler S. 249, Enneccerus § 341 Anm. 1, Kluckhohn a. a. 0. S. 142 ff.,Raape b. Dernburg 8 § 171 Anm. 11; a. M. Endemann § 160 a Anm. 22,Planck zu § 455 Bern. 2, 0 e r t m a n n Bern. 6, C o s a c k § 122 I 2 a a. E., Komm,d. R.G.R. Bern. 7, O.L.G. Münch, b. Seuff. LXVIII Nr. 34. Es mufs auch gelten,wenn das Eigentum wegen eines Mangels im Recht des Verkäufers nicht über-gegangen ist; a. M. Oertmann zu § 446 Bern. la. Nur wird hiervon in diesemFalle die Verantwortlichkeit des Verkäufers aus Nichterfüllung seiner Eigen-tumsverschaffungspflicht nicht berührt. Vgl. Enneccerus § 326 Anm. 8.
74 Somit stets im Falle der Übereignung durch Besitzauflassung (B.G.B.§ 929 S. 2). Dagegen an sich nicht im Falle der Übereignung durch Besitz-auftragung (§ 930). Nur wird meist in der Vereinbarung des den mittelbarenBesitz des Käufers begründenden Rechtsverhältnisses zugleich die Abrede zufinden sein, dafs der Käufer von nun an als Eigentümer die Gefahr tragenund der Verkäufer für die Sache nur noch nach Mafsgabe seiner neuen Ver-tragspflickt haften soll. So, wenn er Verwahrer oder Mieter wird; schwerlichaber, wenn er die Sache als Entleiher behält. Im Falle der Übereignung durchAnspruchsabtretung (§ 931) ist Gefahrübergang nur insoweit anzunehmen, alsin ihr Besitzabtretung liegt. Doch herrscht viel Streit. Manche wollen grund-sätzlich die Übereignung ohne leibliche Übergabe der Übergabe gleichstellen;so Crome § 213 I, Martinius, Arch. f. b. R. XVII 54, Kisch, UnmöghS. 62, Titze, Unmögl. S. 257, Oertmann Bern, la, Enneccerus § 326