§ 187. Bestärkungsmitte] bei Schuldverträgen.
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Vereinbarung getroffen sein 71 . Bestellt aber die geschuldete Leistungin einem Unterlassen, so verfällt die Strafe mit der Zuwiderhand-lung 72 . Wird streitig, ob der Straffall eingetreten ist, so bestimmtsich auch die Beweislast nach den für die Hauptverbindlichkeitgeltenden Regeln 73 .
4. Strafleistung und Hauptleistung. Das Verhältniszwischen Strafleistung und Hauptleistung kann sich ungleich ge-stalten.
a. Nach der gesetzlichen Regel enthält die Strafleistung zu-gleich die Ersatzleistung für das von ihr gesicherteErfüllungsinteresse, kann somit nicht neben, sondern nuranstatt der Hauptleistung gefordert werden.
a. Ist daher die Strafe schlechthin für den Fall der Nicht-erfüllung versprochen, so kann der Gläubiger nur entweder dieverwirkte Strafe oder die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit ver-langen. Das bisherige Recht fafste die nunmehrige Verpflichtungdes Schuldners als eine Wahlschuld auf und gab daher dem Gläu-biger ein Wahlrecht zwischen der einen und der anderen For-derung 74 . Das B.G.B. gewährt dem Gläubiger die Befugnis, stattder Erfüllung die Strafe zu fordern, so dafs er den Anspruch aufdie Strafleistung bis zur erfolgten Erfüllung geltend machen kann,
71 Verspricht der Schuldner die Strafleistung für jeden Fall der Nicht-erfüllung, so liegt darin eine Übernahme der Gefahr und somit ein den Rahmeneines Strafversprechens überschreitendes Garantieversprechen. Natürlich ver-fällt auch hier die Strafe nicht, wenn der Gläubiger die Nichterfüllung ver-schuldet.
12 B.G.B. § 339 S. 2; ebenso Sachs. Gb. § 1432. Verschulden ist also hiernicht erforderlich; Dernburg § 103 I 2, Schollmeyer zu § 339 Bern. 2c,Oertmann Bern. 2b, Planck 3 Bern. 2, R.Ger. LV Nr. 20; a. M. Titze,Unmöglichkeit S. 103. Kuhlenheck zu § 339 Bern. 4, Lehmann, Unter-lassungspflicht S. 296 fl'., Enneccerus § 261 II 2 (anders früher), Siber b.Planck 4 Bern. 2b. Doch kann der Gläubiger jedenfalls den Strafanspruchnicht geltend machen, wenn er selbst das Zuwiderhandeln des Schuldners ver-schuldet. Auch wird ihm der Anspruch zu versagen sein, wenn das Zuwider-handeln für den Schuldner sittliche Pflicht war. Endlich kann im einzelnenFalle die Vertragsauslegung zu dem Ergebnis führen, dafs nur bewufstes undschuldhaftes Zuwiderhandeln unter Strafe gestellt werden sollte; R.Ger. LXXIXNr. 8; vgl. auch Seuff. LVI Nr. 245.
18 Somit hat, wenn die Hauptverbindlichkeit sich auf ein Tun richtet,der Schuldner die Erfüllung, wenn sie auf ein Unterlassen geht, der Gläubigerdie Zuwiderhandlung zu beweisen; B.G.B. § 345; vgl. Sächs. Gb. § 1435.
74 So mangels anderer Abrede das gemeine Recht; Windscheid § 285Anm. 15. Ebenso Sächs. Gb. § 1428, Code civ. Art. 1228, Schweiz. O.R. a. 179(160) 1 . Hieran wollte sich Entw. I § 420 anschliefsen.
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