366 Zweites Kapitel. Schuldverhältnisse aus Rechtsgeschäften.

leistung ist die Draufgabe im Zweifel Angeld 37 . Sie ist daher aufdie geschuldete Leistung anzurechnen oder, wenn dies nicht ge-schehen kann, bei der Erfüllung zurückzugeben 38 . Doch kannkraft Vereinbarung und beim Gesindevertrage auch kraft gesetz-licher Vorschrift die Draufgabe umgekehrt als Zugabe gelten 89 .Im Falle der Wiederaufhebung des Vertrages mufs die Draufgabezurückgegeben werden 40 .

Daneben dient die Draufgabe regelmäfsig als materiellesBestärkungsmittel des Schuldvertrages. Schon im älterendeutschen Recht begegnet eine Steigerung der Kraft des Angeldesals Haftgeld durch Androhung seines Verlustes im Falle der Nicht-erfüllung des Vertrages 41 . Gemeinrechtlich wurde auf Grund desrömischen Rechts die Rückforderung des Angeldes mindestens dannausgeschlossen, wenn der Empfänger von einem ihm vertragsmäfsigeingeräumten Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung Gebrauchmacht 42 . Das preufsische Landrecht knüpft stets an die ver-schuldete Vereitelung der Erfüllung den Verlust cler Draufgabe 48 .Nach anderen Gesetzbüchern soll nicht nur der schuldige Geber

37 Sie bleibt jedocb begrifflich und rechtlich verschieden von einer An-zahlung. Ob Draufgabe oder Anzahlung vorliegt, läfst sich bei Gleichartigkeitder Leistungen nur nach dem aus den Umständen und der Verkehrssitte er-hellenden Zweck der Gabe entscheiden. Die Draufgabe fordert einen zumsinnfälligen Zeichen des Vertragsschlusses geeigneten Realakt.

38 B.G.B. § 337 h Ebenso Sachs. Gb. § 894; A.D.H.G.B. Art. 285 2 ; auchPreufs. A.L.R. I, 5 § 206—207, jedoch nach § 208 nicht, wenn die Draufgabevon anderer Art als die Hauptleistung ist.

39 Über das Gesinderecht vgl. unten § 200 III. Allgemein vermutet dasSchweiz. O.R. a. 178 (158) 2 für die Natur als Zugabe. Über das Preufs. A.L.R.vgl. die vorige Anm.

40 B.G.B. § 337 2 . Vgl. Preufs. A.L.R. I, 5 § 220—225, Sächs. Gb. § 894.Dies gilt im Zweifel auch, wenn die Draufgabe Zugabe ist. — Der Anspruchauf Rückgabe ist nicht, wie Schollmeyer zu B.G.B. § 337 Bern. 1, Stau-dinger Bern. 2, Oertmann Bern. 3, Endemann § 107 Anm. 6 wollen, alsBereicherungsanspruch zu konstruieren, sondern entspringt aus dem Vertrage;Enneccerus § 260 Anm. 2, Planck Bern. 3.

41 So in 1. Bajuv. XVI, 10: ist der Käufer im Verzüge, tune perdat arras,et pretinm, quod debuit, impleat.

42 L. 6 pr., 1. 8 D. 18, 3; Windscheid § 325 Anm. 3. Manche, wieSavigny a. a. O. S. 271 ff., wollten allgemein Verwirkung der arrha durchNichterfüllung annehmen.

43 Preufs. A.L.R. I, 5 § 217—219. Dies bedeutet aber für den schuldigenEmpfänger nur dann einen Rechtsnachteil, wenn die Draufgabe Zugabe war.Auch kann der schuldige Geber die verlorene Draufgabe auf die zu leistendeEntschädigung anrechnen.