§ 152. Das Nähen-echt überhaupt.

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Einffufs der romanistischen Jurisprudenz in zahlreichen Partikular-rechten zum Durchbruch kam 40 . In der gemeinrechtlichen Theorieund Praxis gewann die Neigung, das Näherrecht vom Vorkaufs-recht loszureifsen, um so leichter Boden, je mehr die römischeAuffassung der Obligation durchdrang und der Gedanke der Ver-dinglichung eines Schuldverhältnisses unfafslich wurde. So ver-breitete sich die Ansicht, dafs Vorkaufsrecht und Retraktrechtzwei ganz verschiedenartige Rechte seien, von denen jenes nurgegen einen Verkäufer, dieses nur gegen einen dritten Erwerbergehe 41 . Neuere Schriftsteller legten eine derartige Auffassung beider Konstruktion des Näherrechts überhaupt zugrunde und suchtenden aus ihr abgeleiteten Folgesätzen auch da, wo kein positiverRechtssatz hierzu nötigte, Geltung zu verschaffen 42 . Hiernach istdie Ausübung des Näherrechts erst zulässig, nachdem das Eigen-tum an der belasteten Sache auf einen fernerstehenden Käuferübergegangen ist 43 , und kann durch Rücktritt der Vertrag-schliefsenden willkürlich vereitelt werden 44 . Andererseits ist seine

40 Vgl. die Zusammenstellung b. Dahlmann p. 18—22, die indes manchePartikularrechte aufnimmt, die nur in dem einen oder anderen Punkte dasNäherrecht verselbständigen.

41 Vgl. z B. M ad ihn, De jure protimiseos ejusque a jure retractusdiscrimine, Halle 1758; Selchow, Jus Germ. § 591—592; IValch S. 93; DanzII 184.

42 So zuerst W a 1 c ii S. 89 ft’., am schroffsten aber Ren au d a. a. 0.;ferner Mitt ermaier § 285, Gerber §175, Gengler, Lehrh. S. 386, Cosackb. Gerber § 178, Steinhäuser S. 49 ff. Eenaud S. 264 u. Heusler II 64erblicken sogar darin, dafs der Retrakt nicht auch bei der Schenkung gilt,eine Singularität. Auch will Iienau d S. 265 nichts von einem Eintritt in den.Kauf wissen. — Zum Teil glaubte man nur auf diesem Wege die Dinglichkeitdes Näherrechts retten zu können; hiergegen Dahlmann p. 32 sq.

43 Gaill a. a. 0. Nr. 17; Walch S. 88, 180; Danz II 184; EenaudS. 257, 267; Mittermaier § 285 Anm. 5—6, § 287 Anm.22; G engler S. 386;Gerber-Cosack § 181; Steinhäuser S. 79; Seuff. X Nr. 193.

44 Rücktritt vor der Übereignung soll die Ausübung des Näherrechtsauch dann ausscliliefsen, wenn der Nähergelter sich schon gemeldet hat;Struvius, Exerc. 23 th. 66; Leyser, Spec. 195 m 9; Walch S. 281 ff.; GlückXVI 196 ff.; Eenaud S. 268 ff.; Mittermaier § 287 VI; Gerbe r- Cosack§ 181 Anm. 8; Seuff. XI Nr. 79, XIII Nr. 111. Ebenso Reyscher § 430,obschon er ein Recht vor der Übergabe entstehen läfst (oben Anm. 32). Aberauch durch Rückveräufserung an den Verkäufer oder Weiterveräufserung aneinen gleich nahe Berechtigten soll die Ausübung des Näherrechts nachEenaud unbedingt, nach Anderen (G e r be r-C o s a ck § 181, Dahlmannp. 70 sq., Stobbe-Lehmann § 119 Z. 9a, Steinhäuser S. 118) mindestensdann wegfallen, wenn der Nähergelter den Anspruch noch nicht erhoben hat.