§ 152. Das Näherrecht überhaupt.

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gestaltet 29 . Auch in der Theorie ist die Auffassung des Näher-rechts als eines dinglichen Vorkaufsrechtes niemals erloschen 30 .Sie mufs daher überall insoweit zugrunde gelegt werden, als nichtpositive Rechtssätze entgegenstehen 81 . Demgeniäfs schliefst imZweifel das Näherrecht ein Vorkaufsrecht in sich und belastet dieSache mit einer dinglichen Schuld, kraft deren der jeweilige Eigen-tümer dem Nähergelter den Vorkauf zu verschaffen hat. DasNäherrecht richtet sich daher nicht blofs gegen den dritten Er-werber, sondern in erster Linie gegen den verkaufenden Eigentümer.Sobald dieser einen das Vorkaufsrecht verletzenden Kaufvertragmit einem Dritten abgeschlossen hat, erlangt der Nähergelter dasRecht, die Sache durch Eintritt als Käufer zu erwerben, und kannsie daher, falls sie noch nicht übereignet ist, auch dem Verkäuferabfordern 32 . Durch willkürliche Rückgängigmachung des Ver-kaufes geht das einmal begründete Recht nicht wieder verloren 33 .Nach der ursprünglichen Regel ist der Eigentümer verpflichtet, dieSache vor dem Verkaufe an einen Anderen dem Nähergeltergehörig zum Kauf anzubieten, wozu bald eine spezielle Mitteilungerforderlich ist 34 , bald eine öffentliche Verkündigung genügt 35 .

29 Preufs. A. L.R. I, 20 § 570 ft'.; Österr. Gb. § 1073, 1140—1141; Sacks.Gb. § 1124; B.G.B. § 1094 ff., 2034 ff.

30 Meist ■wird bei den älteren Juristen der Retrakt in der Lehre vom Kaufohne begriffliche Sonderung vom persönlichen Vorkaufsrecht behandelt undschon infolge der Berufung auf die Const. Frider. II in den Begriff des „jusprotimiseos“ eingeschlossen.

31 In diesem Sinne sprechen sich mit Recht Eichhorn § 100 u. 102,Phillips I 532, Bes eie r § 94 S. 399 u. 402, Roth § 328 III u. IV und imwesentlichen auch Stobbe § 89 (119) I aus.

32 Eichhorn § 100; Beseler § 94 Anm. 12; Wurth R. b. ReysclierII § 430; Balt. P.R. Art. 1621. Vereinzelt wird noch im Sinne des alten Bei-spruchsrechts der ungehörige Verkauf als nichtig behandelt; Ilenneb. L.O.V, 1 c. 5, Bremer Ritterr. t. 13 § 1, vgl. Beseler S. 400, Dahlmann p. 16.—Reyscher a. a. O. u. Erdmann S. 544 lassen die Klage gegen den Verkäufererst auf dem Umwege einer gegen den Käufer erzwingbaren Abtretung derKlage aus dem Kaufe entspringen.

33 Meist wird jedoch der Rücktritt bis zur Erklärung des Berechtigten,in den Kauf eintreten zu wollen, zugelassen; Stryck, de succ. ab intest. VIc. 4 Kr. 40; Pufendorf III obs. 40 § 5; Eichhorn § 104; Walter § 390;Beseler S. 403; Preufs. L.R. I, 20 § 618 ff.; Sachs. Gb. § 1119.

34 So nach den in Anm. 28 angef. Rechten v. Ditlimarsen, Kursachsen,Lübeck, Hamburg, Hadeln, Verden, Ilagen, Bremen u. Budjadingen (hier nachArt. 18 gerichtlich oder durch zwei beglaubigte Männer); auch nach Nürnb.Ref. XXIII, 5 u. Bayr. L.R. v. 1616 t. 10 Art. 2.

36 So genügt nach den Weistümern oft allgemein oder doch hinsichtlich