§ 152. Das Näherrecht überhaupt.

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Meinung durchgedrungen, dafs das Näherrecht ein durch dinglicheKlage geschütztes Recht an der Sache sei 20 .

Die Näherrechte können als selbständige dingliche Rechtebestehen. Doch ist nur das gewillkürte Näherrecht von Hause ausals selbständiges Reeht geboren. Die gesetzlichen Näherrechtewaren ursprünglich Ausflüsse eines umfassenderen Rechtes an derSache, das regelmäfsig in einer personenrechtlichen Gemeinschaftwurzelte, und sind nur zum Teil in selbständige dingliche Rechteübergegangen 21 .

Das Näherrecht gehört zu den blofs anwartschaftlichenSachenrechten. Es ist verwandt mit den eigentlichen Wartrechten,unterscheidet sich jedoch von ihnen durch seine sehr viel schwächereWirkungskraft 22 . Das Näherrecht unterwirft die Sache irgendeiner Herrschaftsbetätigung des Berechtigten überhaupt nur füreinen möglichen Fall, der niemals einzutreten braucht. Nur durcheine etwaige Veräufserung der Sache an einen Fernerstehendenentfaltet es sich zu einer konkreten Rechtsmacht. Gleichwohl wirddurch die Veräufserung keineswegs das Näherrecht erst begründet,

20 Ältere, wie Paulus Castrensis I consil. 33 Nr. 5, gaben eine actioconfessoria. Nachdrücklich trat Walch S. 89 u. 235 ff. für die Dinglichkeitder Klage ein; er führt S. 234 dafür eine Dissertation von Hildebrand(Altorf 1741) und eine Schrift von Heimburg mit dem Titel „de retractugentilitio jure in re“ (Jena 1758) an. Ygl. ferner Danz, Handb. II 187 u.207; Mittermaier § 286; Maurenbrecher § 334; Phillips § 77;Duncker, Reall. S. 63; Renaud S. 257 ff.; Bluntsclili § 123; Beseler§ 94 II; Cosaclc b. Gerber § 178; Lehmann b. Stobbe §119Z.3; IleuslerII 62ff.; Steinhäuser S. 60 ff; für das preufs. R. Eccius § 189 Anm 15,63 ff, Dernburg § 380 ff., Kindel, Jahrb. f. D. XXIX 476. Vgl. auchLasson, Rechtsphilos. S. 616.

21 So die Erblosung, die ursprünglich Ausflufs des Erbenwartrechts war.Ebenso die als Realrechte ausgebildeten gesetzlichen Näherrechte, wieNachbarlosung und Gespilderecht. Dagegen sind die genossenschaftlichenNäherrechte stets Ausflüsse der Verbandsmitgliedschaft geblieben (hiermit er-ledigt sich die Bemerkung von Stobbe § 89 Anm. 10; warum soll nicht dasjedem Markgenossen an jedem Grundstück der Mark zustehende Näher-recht so gut dinglich sein, wie sein Nutzungsrecht an der Allmende?). Dergrundherrliche Retrakt ist Ausflufs des Obereigentums, der Lehnsretrakt fliefstebenfalls aus Obereigentum oder aus anwartsckaftlichem Recht des Lehns-folgers. Unselbständige dingliche Rechte sind ferner alle gesetzlichen Näher-rechte aus Gemeinschaft einschliefslich des heutigen Vorkaufsrechtes der Mit-erben.

22 Es kann daher in einem Wartrecht als besonderer Bestandteil ent-halten sein, wie einst im Erbenwartrecht und später im Wartrecht bei Lehn-gütern und oft auch Stammgütern.

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