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Viertes Kapitel. Die begrenzten dinglichen Rechte.

liegenschaftliclien Sachenrechts sind die gesetzlichen Näherrechteaus dem das Sonderrecht an Grund und Boden beschränkendenGemeinschaftsrecht hervorgewachsen 16 . Das gewillkürte Näher-recht aber ist den gesetzlichen Näherrechten nachgebildet. Unterder Herrschaft des römischen Rechtes mufsten freilich die Näher-rechte, da sie sich in den römischrechtlichen Rahmen der jura inre aliena nicht einfiigen liefsen, hart um eine Stätte im Sachen-recht kämpfen. Allein sie haben immer ihr sachenrechtlichesGepräge bewahrt und schliefslich die Anerkennung als eine be-sondere Klasse der dinglichen Rechte errungen. So hat denn auchin der Theorie der alte Streit über die Natur der Näherrechte mitdem Siege der sachenrechtlichen Auffassung geendet. Allerdingswurden die von der romanistischen Jurisprudenz seit dem sechs-zehnten Jahrhundert unternommenen Versuche, das Näherrecht alsein Forderungsrecht zu konstruieren und seine dingliche Wirkungaus dem Begriff der Zustandsobligation unter Zuhülfenahme eineractio in rem scripta zu erklären 17 , vielfach noch im neunzehntenJahrhundert erneut 18 . Vereinzelt wurde sogar den gesetzlichenNäherrechten überhaupt die Eigenschaft von Privatrechten ab-gestritten 19 . Mehr und mehr indes ist die niemals abgestorbene

]6 Wenn Wale h alle Näherrechte auf „Gesamteigentum“ gründete(S. 104 ff., 238), so steckt in dieser verfehlten Theorie ein richtiger Gedanken-kern; ein der Familie, der Genossenschaft, dem Herrn oder einer Gemeinschaftvorbehaltenes Stück des Eigentumsinhaltes ist in der Tat von den Näherrechtenfortgepflanzt.

17 So nach dem Vorbilde von Menochius, Consil. 860 Nr. 1, u. Tira-quellus a. a. 0. § 8 gl. 9 Nr. 9 bes. Gaill a. a. 0. § 7, Stryck, Us. mod.18, 1 § 24 u. viele andere Juristen (vgl. Walch S. 233).

18 Eichhorn §103; Gerber §175; Rofshirt, Arch. f. civ. Pr. VIII62;Gengier, Lehrb. S. 385 Anm. 25 u. S. 391; Walter § 388; Friedlieb,Reall. S. 26; Dahlmann p. 33 sq.; Stobbe, 2. Aufl. § 89 Z. 3. ErdmannII 537 verteidigt sogar diese Konstruktion für das baltische Recht, obschondas Prov.R. Art. 1614 ausdrücklich sagt: „Das Näherrecht ist ein dinglichesRecht“. Ebenso neuestens allgemein, auch für das preufs. R. und das B.G.B.,Binder, Die Rechtsstellung des Erben, Bd. III (1905) S. 123 ff.

19 So von Laban d a. a. 0.: weder Forderungsrecht noch dingliches Recht,sondern, ähnlich wie bei der Expropriation, eine im öffentlichen Recht wurzelndegesetzliche Befugnis zu einseitiger Aneignung. Zustimmend Stobbe, 1. Aufl.§ 89 Z. 3, Roth, D.P.R. § 328 Anm. 60. Einen Vorläufer hat diese Ansichtin der älteren Meinung, die Klage des Retrahenten sei weder persönlichenoch dingliche Klage, sondern condictio ex lege seu moribus; Walch S. 234Anm. 19. — Die Näherrechte sind freilich aus sozialrechtlichen Einschrän-kungen des Individualeigentums hervorgegangen, aber zu reinen Privatrechtenentwickelt.