262 Zweites Kapitel. Gewere, Besitz und Grundbuckrecht.

sitzer bei dem Erwerbe des Besitzes nicht in gutem Glauben war 70 ,oder aber sich auf eignen unfreiwilligen Besitzverlust stützen 71 .Handelt es sich um Geld oder Inhaberpapiere, so steht ihm nurder erste Weg offen 72 . Gründet er die Klage auf unfreiwilligenBesitzverlust, so stehen dem Besitzer zwei besondere Einreden zu:die Einrede des Eigentums, die jedoch der Kläger mit der Replikdes bessei’en Besitzrechts Zurückschlagen kann 78 , und die Einrededes eignen noch früheren unfreiwilligen Besitzverlustes, gegen dieaber die Replik zulässig ist, dafs der verlorene Besitz nicht ingutem Glauben erworben war 74 . In allen Fällen hat der Besitzergegen die Klage des früheren Besitzers aufser den Einwendungen,die ihm auch gegen den Eigentumsanspruch zustehen würden 75 ,zwei weitere Einwendungen 76 : den Einwand, dafs der frühere Besitzerbei dem Erwerbe des Besitzes nicht in gutem Glauben war 77 , undden Einwand, dafs der frühere Besitzer den Besitz aufgegeben,

70 Dies ist der Fall, wenn er wufste oder nur infolge grober Fahrlässig-keit nicht wufste, dafs er kein Recht auf den Besitz hatte; FahrnisbesitzS. 51 ff.

71 Falirnisbesitz S. 52; dazu oben § 115 VI 2. Unrichtig nimmt Bier-mann zu § 1007 Bern. 3 an, dafs hier die vom Besitzmittler veruntreuteSache als eine dem mittelbaren Besitzer abhanden gekommene zu behandelnsei. Vgl. dagegen Planck zu § 1004 Bern. 2 b ß, Giese a. a. 0. S. 63 ff.

72 Fahrnisbesitz S. 50; dazu oben Anm. 61.

73 Fahrnisbesitz S. 61 ff. Der Nachweis des Eigentums verschiebt alsozugunsten des gutgläubigen Besitzers zwar die Beweislast, nützt [ihm abernichts, wenn der frühere Besitzer ein Recht zum Besitz aus Nießbrauch oderPfandrecht nachweist. Ebenso E n d e m a n n § 46, Lehmann § 73, BuhlS. 92, Biermann Bern. 3 c, Kober Bern. IV B 1. A. M. Planck Bern. 3 b ß,der die Replik des besseren Besitzrechts versagt.

74 Fahrnisbesitz S. 62 ff. Dagegen hat der Kläger nicht die Replik desEigentums; a. M. Biermann Bern. 3 d, Mattliiafs § 34 a. E., Buhl S. 91,Planck Bern. 3 b ß, Kober Bern. IV B 2 c, Giese S. 76 ff.

76 Er hat also nach § 986 die Einrede des besseren Besitzrechts. Auchder bösgläabige Besitzer kann daher, obschon er nicht gleich dem gutgläubigenBesitzer die Einrede des Eigentums hat, die dem Kläger den Beweis einesetwaigen besseren Besitzrechtes aufbürdet (oben Anm. 73), eine Einrede aufsein Eigentum gründen, wenn er zugleich sein besseres Besitzrecht dartut.Vgl. Fahrnisrecht S. 56 ff.

76 Vgl. Fahrnisbesitz S. 58 ff., wo aber diese Verteidigungsmittel unrichtigals „Einreden“ bezeichnet sind.

77 Somit braucht auch der bösgläubige Erwerber die Sache einemfrüheren bösgläubigen Besitzer nicht herauszugeben; der zweite Dieb schlägtden ersten Dieb, aber auch den nur grob fahrlässigen früheren Erwerber zu-rück. Ebenso Schweiz. Entw. § 979 Abs. 2.