§ 113. Die Gewere.

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Ricktung, dafs einei’seits jedes Herrschaftsrecht an einer Sache,um voll wirksam zu werden, in offensichtliche Erscheinung tretenmufs, andererseits die gehörige sachenrechtliche Erscheinungsform,his sie sich etwa als blofser Schein erweist, selbständige ßeckts-wirkungen äufsert.

Im Einklänge mit ihrem Ursprünge ist die Gewere stets dasKleid des Sachenrechtes geblieben. Sie ist nur die äufsere Seitedes Sachenrechts; das materielle Sachenrecht hat von je hinterihr gestanden und ist von ihr niemals verschlungen worden 9 .Allein sie ist die allgemeine Form, in der das Sachenrecht zurErscheinung gelangt 10 . Das System der Gewere umspannt dasgesamte Sachenrecht und bildet die notwendige Ergänzung desSystems der dinglichen Rechte. Jede Gewere ist der Ausdruckeines in ihr behaupteten dinglichen Rechtes und jedes dinglicheRecht hat den Anspruch auf Darstellung in einer Gewere. Esist möglich, dafs Gewere und dingliches Recht auseinanderfallen;dann gebührt dem inneren Verhältnis der Vorrang; das wahreRecht hat die Macht, die Form des Rechtes zu zerbrechen, wenndiese sich als leer erweist. So lange aber, bis sie gehörig gebrochenist, hat die Gewere den Schein des Rechtes für sich und drängtdie Frage nach dem materiellen Sachenrecht in den Hintergrund.In dieser Scheidung der äufseren und der inneren Seite des Sachen-rechts offenbart sich derselbe deutschrechtliche Grundgedanke,der auf vielen anderen Gebieten schöpferische Kraft entfaltet hat.

Da die Gewere im deutschen Recht eine ähnliche Rolle spielt,wie im römischen Recht die possessio, mag man sie auch dendeutschen Besitzesbegriff nennen. Aber mit dem römischenund auch mit dem modernen Besitzesbegriff deckt sie sich nicht * 11 .

9 Hierin irrte Albrecht, bes. § 10 u. 12.

10 Diese Auffassung, angedeutet b. Gierke, Gen.R. II 137 („das formaleund nach aufsen gekehrte Element“ des Sachenrechts), ist von Huber a. a. 0,S. 45 ff. überzeugend begründet und durchgeführt worden.

11 In der Anpassung des Gewerebegriffes an den römischen Besitzes-begriff geht namentlich Ileusler zu weit; Gewere S. 50 ff., 114 ff., Inst. II20 ff. Ebenso Lab and, Yermögensr. Kl. S. 159 ff.; Sohma. a. 0.; SchröderS. 714 ff.; Cosack b. Gerber §68; Lehmann b. Stobbe §85. Diese Tendenzführt dazu, dafs widerstrebende Erscheinungen teils weggedeutet, teils durchFiktionen erklärt werden. Andererseits ist nicht damit zu helfen, dafs mansagt, Gewere bedeute bald Besitz, bald Hecht auf den Besitz. So Stobbe,Gewere S. 435 ff., Krit. Y.Schr. XI 249 ft., D. P.K. § 72 Anm. 7 a u. § 94Anm. 23; Planck a. a. 0. S. 549 Anm. 1, 551 Anm. 4, 552 ff., 681, 687;Brunner in Holtzendorffs Encykl. (5. Aufl.) S. 273 (anders jetzt Grundzüge