180 Zweites Kapitel. Das Werden des objektiven Rechts.

Volksrecht und Juristenrecht sich als fest begrenzter Rechtsbegriftausprägt.

III. Theorie 11 . Die juristische Theorie zielt weder auf Rechts-anwendung noch auf Rechtserzeugung, sondern auf Rechtserkenntnifs.Sie ist berufen, das geltende Recht in abstrakter Fassung darzustellen.Zu diesem Behufe hat sie den inneren Zusammenhang der Rechts-sätze zu erforschen; sie hat im Wege der Synthese aus den Rechts-sätzen Prinzipien und im Wege der Analyse aus den Prinzipien Folge-sätze zu gewinnen; sie hat alles Einzelne systematisch zu verknüpfenund wieder vom Ganzen her die Theile geistig zu durchdringen. Hier-bei wird sie schöpferischer Kraft nicht entbehren dürfen. Allein sieschafft nicht Rechtssätze, sondern Lehrsätze. Rechtssätze kann sie nurentdecken, aber weder für alle Fälle, noch auch nur für einen einzelnenFall mit formeller Geltung bekleiden.

Darum haben Aussagen der Wissenschaft niemals bindendeKraft. Im älteren gemeinen Recht herrschte freilich die Lehre, dafsdie „communis opinio doctonun“, über deren Ermittlung allerlei will-kürliche Regeln aufgestellt wurden, den Richter binde 12 . Allein dieseLehre, unter deren Druck die Wissenschaft in Veräufserlichung unddie Praxis in Entgeistigung zu verfallen drohte, ist heute überwunden:eine noch so einstimmig von der Wissenschaft vorgetragene Ansichtlegt dem Richter keinerlei äufsere Verpflichtung auf 13 .

Dagegen haben die Aussprüche der Wissenschaft ein freies An-sehen. Sie üben auf die Praxis so viel Einflufs aus, als sie sich ver-möge ihrer Ueberzeugungskraft verschaffen. Manche Gesetze suchtenfreilich, um dem mit der communis opinio getriebenen Mifsbrauch zusteuern, auch die freie Autorität der Theorie zu verkümmern 14 . Solche

11 Vgl. Maurenbreclier I § 33, 36—37; Walter § 33; Ilenaud I § 34;Gengier, Lehrb. I 58 ff.; Gerber § 30; Böklau I 316 ff.; Stobbe I § 25.

12 Vgl. über die ältere Lehre Sckilter, Praxis exerc. II § 4, Puchta,Gewohnheitsr. I 162 ff., Wächter, Gern. R. S. 113 Anm. 48, Fieyscher, Z. f.D. R. IX 373 ff. Der letzte Verfechter der bindenden Kraft der communis opinio,die er auf staatliche Autorisation der Juristen zurückführte und in äufserlichsterWeise aus der Majorität der Schriften ermitteln wollte, war MaurenbrecherI § 28—31, 33, 36-40, 112.

13 Ein Beispiel für die richterliche Verwerfung eines in den Lehrbüchern desdeutschen Privatrechts einstimmig vorgetragenen Rechtssatzes (dafs die Einkind-schaft durch Ehescheidung ende) bietet das Erk. des O.L.G. Hamb. v. 7. Nov. 1885b. Seuff. XLI Nr. 194.

14 Bayr. L.R. I c. 2 § 14: Glossen und Meinungen deren Rechtsgelehrten,sie seyen gleich connnunes oder nicht, gehören weder unter geschrieben- nochunter ungeschriebenes Recht, und kommen nur in so weit in Consideration, als sie