§ 21. Das Juristenrecht.

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und langjähriger Wiederholung von Rechtssprüchen sich dergestalt ineiner bestimmten Richtung befestigen, dafs sie als konstante Uebungeines Rechtssatzes auf Grund der Ueberzeugung von seiner rechtlichenGeltung erscheint. Sobald aber ein solcher Fall vorliegt, sind die Er-fordernisse des ungesetzten Rechtes erfüllt. Der fertige Gerichts-gebrauch hat also die Kraft des Gewohnheitsrechts 8 . Er ist selbstnur eine Unterart des Gewohnheitsrechts. Allein er unterscheidet sichvon allem übrigen Gewohnheitsrecht dadurch, dafs er nicht von derGemeinschaft, deren Lebensverhältnisse er ordnet, sondern von einemOrgan der Gemeinschaft für die Gemeinschaft hervorgebracht wird.In ihm gelangt nicht die Volksüberzeugung durch Handlungen derBetheiligten, sondern die Gerichtsüberzeugung durch Handlungen derGerichte zum Ausdruck 9 10 . Dafs er gleichwohl die ganze Gemeinschaftverbindet, beruht auf der eigenartigen Stellung der Gerichte zum Recht,die in der Stellung irgend eines anderen Gemeinschaftsorganes ihres-gleichen nicht hat 19 . Der Gerichtsgebrauch ist somit eine von allenanderen Rechtsquellen spezifisch verschiedene Rechtsquelle. Durch ihnübt der Juristenstand einen formellen Antheil an der Rechtserzeugungaus. Er ist „Juristenrecht“ im technischen Sinne, so dafs in seinerSonderung vom sonstigen Gewohnheitsrecht der Gegensatz zwischen

8 Mithin hat er nach gemeinem Recht gleiche Kraft wie das Gesetz; vgl.Thibaut, Rand. § 16, Glück, Komm. II 95, Göschen, Vorles. I 99 ft'.,Reyscher, Württ. l’.R. § 37 u. 60, Falck, Schlesw.-Holst. P.R. § 39, Hauhold§ 38, Grefe § 5, Ivicrulff I 37 ff., Beseler, D.P.R. S. 102, Rernburg, Panel.§ 29; Seuff. XLVI Nr. 104. Unrichtig Renaud I § 34, Franken, D.P.R.S. 36. — Dagegen treffen freilich alle partikularrechtlichen Einschränkungen derKraft des Gewohnheitsrechts zugleich den Gerichtsgebrauch.

9 Unrichtig ist daher die Ansicht von Puchta II 19 ff., im Gerichtsgebrauchmüsse, damit er als Gewohnheitrecht binde, die Ueberzeugung des Juristenstandesals Vertreters der Volksliberzeugung und somit irgend eine „nationale“ oder „all-gemeine“ Rechtsüberzeugung zum Ausdruck kommen. Aehnüch Stobbe I 190.Vgl. gegen diese Lehre, die das Reichsgericht zur willkürlichen Umstofsung vonpartikulärem Gerichtsgebrauch zu venverthen sucht (z. B. I Nr. 115, II Nr. 62 u.III Nr. 59), Beseler § 34 Anm. 11, Windscheid § 16 Anm. 7, Dernburg§ 29 Anm. 4, Seuff. XL Nr. 86.

10 Auch andere Gemeinschaftsorgane freilich, Verwaltungsbehörden, Kollegien,parlamentarische Versammlungen u. s. w., können durch ihre Praxis ein als Ge-wohnheitsrecht bindendes „Herkommen“ bilden; dasselbe wird aber nach Art einerObservanz nur das innere Leben dieser Organe ordnen. Solches Herkommen ent-spricht demjenigen Gerichtsgebrauch, der sich nur auf das gerichtliche Verfahrenbezieht. Dagegen können natürlich nicht blos die Civilgerichte, sondern alleGerichte (mit Einsclilufs der Verwaltungsgerichte) ein materielles Gewohnheits-recht erzeugen, das für den ganzen ihrer Rechtsprechung unterworfenen KreisGeltung hat.

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