§ 20. Das Gewohnheitsrecht.

175

Wenn dem gegenüber die ältere Theorie lehrte, die Gewohnheitsei als Thatsache von der Partei, die sich auf sie berufe, zu be-weisen 72 , so ist diese Irrlehre, die unser einheimisches Recht unsäg-lich geschädigt hat, heute überwunden 73 . Doch können nicht nurselbstverständlich die Parteien dem Richter ein von ihnen angerufenesGewohnheitsrecht freiwillig nacliweisen, sondern der Richter kannauch, wenn ihm ein behauptetes Gewohnheitsrecht unbekannt ist, derPartei einen solchen Nachweis auferlegen. Nur bleibt jeder derartigeParteibeweis ein blofser wissenschaftlicher Nachwois und unterstehtniemals den Regeln des Prozefsbeweises. Er ist an keine gesetzlichenBeweismittel gebunden, kann vom Richter in beliebiger Weise durchselbständige Forschung ersetzt oder ergänzt werden und wird inso-weit, als eine gesetzliche Beweistheorie gilt, von ihr nicht berührt 74 .

Die Hülfsmittel für die Feststellung eines Gewohnheitsrechtes sindmannichfacher Art. Hervorzuheben sind: die Bezeugungen der

Litteratur; die Konstatirungen iii früheren Gerichtsentscheidungen 75 ;die Bescheinigungen von Behörden und Körperschaften 76 ; die Be-kundung durch erfahrene Genossen der rechtbildenden Gemeinschaft 77 ;

72 Vgl. über diese schon von der Glosse aufgestelle Theorie Puclita II 154ff„Stobbe, Rechtsq. II 118 ff. Amn. 20—21, 139 Anm. 91; Gaill I obs. 36 Nt. 13,II obs. 31 Nr. 14 sq; Runde § 56; Danz I 204 ff; Preufs. A.G.O. I, 10 § 55.Vgl. auch noch Seuff. III Nr. 1.

73 Puclita II 165 ff; Ivierulff I 14 ff ; Thöl, Einl. § 52 — 53; Wind-scheid, Pand. I § 17; Mittermaier, D.P.R. I § 27; Walter, D.P.R. § 31;Maurenbrecher, D.P.R. I § 21—27; Beseler, D.P.R. § 31; Stobbe, D.P.R.I 129 ff; R öhlau, Meckl. L.R. I § 55; Golds chmidt, Ilandb. I § 35 Anm. 38 ff;dazu Seuff. XV Nr. 1, XIX Nr. 2, XXV Nr. 113, R.O.II.G. XII Nr. 18, R.Ger.XXX Nr. 110 u. b. Seuff. XLVII Nr. 1, Obst.L.G. f. Bayern ib. Nr. 171 (daherZulässigkeit der Geltendmachung noch in der Revisionsinstanz).

74 Alle diese Sätze sind jetzt durch die C.Pr.O. § 265 sanktionirt. — Unzu-lässig ist der richtigen Meinung nach der Beweis durch Eideszuschiebung; vgl.Beseler § 31 Anm. 15, Böhl au § 55 Anm. 13, Seuff. VII Nr. 139, XVIIINr. 102, XXVIII Nr. 167, XXIX Nr. 106. Doch lassen Manche die Eideszuschiebungüber einzelne Thatsachen, aus denen das Gewohnheitsrecht geschlossen werdenkann, inkonsequenter Weise zu; vgl. Puclita II 193, Goldschmidt § 35 Anm. 64,Stobbe § 23 Anm. 17, Seuff. X Nr. 4. Auch der Beweis durch Geständnifs istausgeschlossen; Böhlau a. a. O.

75 Sie sind aber, so lange kein Gerichtsgebrauch vorhanden ist, blofse Zeug-nisse ohne bindende Kraft; Seuff. II Nr. 1, V Nr. 99.

73 Vgl. Goldschmidt I 352 ff, Thöl, II.R. I § 13, Behrend, H.R. I 84.

77 Vgl. Seuff. I Nr. 310, VII Nr. 345, IX Nr. 202, XVI Nr. 183, XIXNr. 105, XL Nr. 269. — Ueber die zahlreichen Irrthümer, die in der älterenTheorie aus der Behandlung dieser Bekundung, als eines prozessualen Zeugnissesentsprangen, vgl. Stobbe § 23 Anm. 15.