§ 20. Das Gewohnheitsrecht. 173
derogatorische Gewohnheit). Jüngeres Gewohnheitsrecht geht älteremGesetzesrecht vor 58 .
Diese Eegel gilt überall, wo sie nicht ausdrücklich beseitigt ist.Im gemeinen Recht ist sie noch heute unbedingt mafsgebend, da sieim mittelalterlichen deutschen Recht unbestritten herrschte 59 , durchdie Rezeption des römischen Rechtes aber nicht umgestofsen wurde 6Ü .Theorie und Praxis sind hierüber einig 51 .
Viele Partikularrechte aber schränken die Kraft des Gewohn-heitsrechtes ein und versagen ihm namentlich die derogatorischeWirkung * 01 02 * 04 . Das preul'sische Landrecht hält zwar vorlandreehtlicheGewohnheitsrechte bis zu ihrer Einverleibung in die Provinzialgesetz-bücher aufrecht, will aber für die Zukunft nur ergänzendes Gewohn-heitsrecht dulden 6S . Nach dem französischen und dem österreichischenGesetzbuch soll auf Gewohnheiten nur in den Fällen Rücksicht ge-nommen werden, in denen ein Gesetz sich darauf beruft 64 . Dasbadische Landrecht erkennt Gewohnheiten überdies als Auslegungs-
68 Grundsätzlich hiergegen haben sich neuerdings Adickes a. a. 0. S. 71 ft',u. Lab and, Staatsr. I 580, ausgesprochen.
59 Schwabensp. (L.) c. 44: guotiu gewanheit ist als guot als geschriben reht.Briinner Scliöffenb. c. 618. Purgoldt IX 82.
60 Ueber die mit der Gestattung der desuetudo in 1. 32 g 1 D. de leg. 1, 3in Widerspruch stehende 1. 2. C. 8, 53 kam schon seit der Glosse (vgl. Gierke,Genossenschaftsr. III 217 Anm. 92) die civilistische Jurisprudenz durch mannichfacheAuslegungen hinweg; vgl. Puclita II 203 ff. In Deutschland konnte, da der ganzeBegriff des usus modernus auf der Anerkennung derogatorischer Gewohnheitenberuhte, der Streit sich niemals um das Prinzip, sondern immer nur 11m die etwageltenden Ausnahmen drehen. Auch sprachen ja die Reichsgesetze selbst demGewohnheitsrecht den Vorrang vor dem gemeinen geschriebenen Recht zu; R.K.G.O1495 § 3, R.IIofr.O. I § 15 (Kraut, Grundr. § 13 Nr. 17—18).
01 Vgl. Mühlenbruch I g 39, Puclita II 203ff., Kierulff 1 12, Stobhe,D.P.R § 23 Anm. 1, Beseler, D.P.R. g 32, Dernburg, Pand. § 28 Aipn. 5,Regelsberger g 23; Seuff. IX Nr. 3, XXVII Nr. 86a, XXXVII Nr. 132, XLNr. 269 (Obst. L.G. f. Bayern), R.Ger. V Nr. 34 S. 133—134 (wo angenommen wird,1. 2 C. 8, 53 sei durch c. 11 X de cons. I, 4 beseitigt). — Wenn Savigny I 196ff.,Vangerow I § 16, Windscheid I g 18 Anm. 2, Roth, Bayr. C.R. g 9 Anm. 28u. D.l’.R. I 260, u. A. noch eine Ausnahme bei „zwingenden“ oder „absoluten“Gesetzen machen wollen, so ist dies prinzipwidrig. Richtig ist nur, dafs, wenn einGesetz kein abweichendes Partikularrecht duldet, auch partikuläres Gewohnheitsrechtsich wider dasselbe nicht bilden kann; vgl. Seuff. XXXIII Nr. 92 u. unten g 22.
02 Eine Ausnahme bildet das Bayr. L.R. I, 2 § 15, das ausdrücklich diedesuetudo anerkennt. — Ueber das Württ. L.R. vgl. Wächter II § 9 Anm. 17.
63 Pr. L.R. Einl. g 3—4, 60, P.P. Art. VII. Näheres b. Dernburg I § 21.
04 Zachariae, Handb. I g 23; C. Crome, Allgem. Theil der französ. Privat-rechtswissenschaft. Mannheim 1892, S. 35 ff. Barazetti S. 70 ff. — Oesterr. Gb.g 10; Unger I § 5. Das Josephin. Gb. I § 9 u. 25 hatte sogar den Versuch neuerGewohnheitsrechtsbildung für ein strafbares Beginnen erklärt; Unger S. 36.