§ 20. Das Gewohnheitsrecht.

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f. Gleichgültig ist auch der Inhalt der gehörig gebildeten Rechts-Überzeugung. Seit alter Zeit wird freilich gelehrt, der Inhalt einesGewohnheitsrechtssatzes dürfe weder der Vernunft noch den gutenSitten widersprechen; nur die „gute“, „leidliche“, „ehrbare“ Gewohn-heit gelte, die „schlechte“, „unvernünftige“, „unlautere“ sei kraftlos.Diese Lehre, die sich auf das römische und kanonische Recht stützt 38und schon in deutsche Rechtsbücher des Mittelalters Eingang fand 39 ,wurde von der Jurisprudenz in verschiedenem Sinne aufgefafst, mehrund mehr aber zu einer Handhabe wider alles den Juristen unsym-pathische Gewohnheitsrecht ausgebildet 40 . In Deutschland schädigtesie vor Allem die einheimischen Gewohnheitsrechte, die ja gegen dieim Corpus juris verkörperte Rechtsvernunft so mannichfach ver-stiefsen 41 . Auch heute wird in Theorie und Praxis das Erfordernifsder „Rationabilität“, obschon mit wesentlichen Abschwächungen, meistgrundsätzlich festgehalten 42 . Allein es ist vielmehr grundsätzlich zuverwerfen 4S . Der Richter ist nicht zur souveränen Entscheidung überdie Rechtsvernunft des Volkes, sondern zur Rechtsanwendung berufen.Er hat nur zu prüfen, ob eine Rechtsnorm gilt, nicht, ob sie gut ist.Hierin besteht kein Unterschied zwischen dem Gewohnheitsrecht unddem Gesetze. Wohl wird er, wo ihm ein Gewohnheitsrecht unver-nünftig oder unlauter däucht, sorgsam erwägen, ob denn wirklicheine rechtliche Gemeinüberzeugung gerade dieses Inhalts angenommen

38 L. 2 C. quae sit long. cons. 8, 53, Nov. 134 c. 1; c. 11 X de cons. 1, 4,c. 9 de cons. in VI« 1, 4, c. 9 de off. ord. in VI» 1, 16.

39 Schwabens]). (W.) c. 40: guotiu gewanheit u. rehtiu gewanheit daz ist diudiu wider geistlich reht nicht enist noch wider gotes hulde noch wider manlicheneren noch wider menschlicher gewizen noch wider die säligkeit der seien. Rupr.v. Freis. Stadtr. c. 35. Brunner Schöffen!), c. 613. Vgl. auch die Rechtssprüchw.b. Grat u. Dietherr I Nr. 181—187, die aber auch andere Deutungen zulassen.

40 Vgl. über die Geschichte der Lehre Puchta I 186 ff.. II 49 ff., von deutschenSchriften z. B. Laiensp. a. a. 0. (Walter § 27), Leyser sp. 9 m. 4, Selchow § 67.

41 Man berief sich auch auf R.K.G.O. v. 1495 § 3, wo nur „redliche, ehrbareund leidliche“ Gewohnheiten anerkannt seien, Reichskofrathsordn. I § 15 („guteGewohnheiten“) und ähnliche Stellen anderer Reichsgesetze. — Ueber Einzelnesvgl. Stobbe, Recktsqu. I 651, II 117 Anm. 17 u. 226ff.

42 Vgl. Puchta II 51 ff, Wächter, Württ. P.R. II § 9, Wiiulscheid § 16Anm. 5, Walter, D.P.R. § 25, Roth, D.P.R. § 45 Anm. 32, Böklau I 333ff.,Gengier, D.P.R. S. 34, Dernburg, Pand. I 61, Regelsberger I § 20 IV; Entsch.b. Seuff. I Nr. 307, II Nr. 10.

43 Vgl. Savigny I 176ff, Beseler § 30 Anm. 7, Stobbe I 176. — WennDernburg a. a. 0. meint (Anm. 5), durch theoretische Gegenargumente seien diepositiven Vorschriften der Quellen nicht zu brechen, so sind vielmehr die letzterenauch nur unverbindliche theoretische Aussprüche.