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Zweites Kapitel. Das Werden des objektiven Hechts.
nicht beantwortet werden. Denn der Geltungsgrund des Rechtes kannnicht selbst wieder ein Rechtsgrund sein. Eine allgemeine geschicht-liche und philosophische Betrachtung mag den Versuch unternehmen,die Verbindlichkeit des Gewohnheitsrechts aus dem natürlichen undgeistigen Wesen des Menschen abzuleiten. Für die rechtliche Be-trachtung dagegen ist dieselbe etwas schlechthin Gegebenes, einefundamentale Thatsache, die der Begründung weder fähig noch be-dürftig ist.
So haben denn auch die Völker anfänglich die Geltung des Ge-wohnheitsrechts als etwas Selbstverständliches hingenommen. Erstreflektirende Juristen späterer Zeitalter, in denen die Vorstellungmächtig wurde, dafs eigentliche und primäre Rechtsquelle das Gesetzsei, fragten nach dem Grunde der bindenden Kraft von Gewohnheiten.Römische Juristen fanden ihn in einer stillschweigenden Willens-erklärung des Volkes als des obersten Gesetzgebers: der in derUebung sich offenbarende „tacitus Consensus populi“ sei nicht minderwirksam, als der durch „suffragium“ erklärte Volkswille 10 . Dieromanistische Jurisprudenz hielt an dieser Auffassung fest und ent-wickelte, indem sie freilich nur die partikuläre consuetudo beachtete,die ganze Lehre vom Gewohnheitsrecht aus dem Begriff des „statutunitacitum“ n . Mehr und mehr indefs wurde in Folge der Erwägung,dafs die Berufung auf den Volkswillen nur im demokratischen Staatausreiche, noch ein „tacitus Consensus Superioris“ hinzugedichtet undso die namentlich in Deutschland zu fast allgemeiner Herrschaft ge-langte Ansicht ausgebildet, dafs die Kraft des Gewohnheitsrechts aufder stillschweigenden Gutheifsung des Gesetzgebers beruhe 13 . DieseTheorie gieng sogar in Gesetzbücher über 13 . Auch in unseren Tagen
10 Vgl. 1. 32 § 1, 1. 35 D. de leg. 1, 3; § 9 u. 11 Jnst. 1, 4; Ulp. fr. § 4.
11 Vgl. die Nachweise b. Puclita I 150, 207, II 38, 41, Gierke, Genossen-schaftsr. III 216, 307 Anra. 184 , 456 Anm. 196, 653 Anm. 16; Gaill II obs. 31Nr. 9—10; Carpzov, Dec. 101. — Hier wie beim Statut drang dann natürlich derBegriff des Vertrages ein, wogegen schon Azo, Summa Cod. 8, 53 Nr. 6 u. Gl.magna zu 1. 2 C. 8, 53 ankämpfen (vgl. Gierke a. a. O. S. 216 Anm. 91).
12 Vgl. über die Anfänge dieser Lehre im Mittelalter Gierke a. a. 0. S. 385Anm. 133. Ferner Zasius, Lect. 1.32 D. de leg. 1, 3 Nr. 25—27; Mynsinger,Resp. 13 § 10; Ludwell, Inst. 1, 2 § 9; J. Voet, Comm. I, 3 § 27; Iluber,Prael. Inst. 1, 2 § 12; Titius, Jus priv. I c. 7 § 16—19; Stryck, Us. mod. 1, 3§ 11; Leyser, spec. 9 suppl. de consensu Principis unico consuetudinis funda-mento; Riccius zu Engau § 14; Selchow, El. j. G. § 64 u. 67; Danz, HandlnI 195 ff.; Curtius I § 30—31.
13 So in das Bayr. L.R. I, 2 § 15: Gewohnheitsrecht oder Herkommen (jusconsuetudinarium) beruht 1™° auf einem solchen Gebrauch, welcher nicht nur den