§ 20. Das Gewohnheitsrecht.

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taucht sie immer wieder auf 14 . In der That ist die Zurückftihruugdes Gewohnheitsrechtes auf den Willen des Gesetzgebers unvermeid-lich, sobald das Recht nur als Geschöpf des Staates gedacht wird.Und doch ist sie unmöglich. Denn den Satz, dafs Aussprüche derobersten Gemeinschaftsorgane als Gesetze binden, hat selbst einst dasGewohnheitsrecht hervorgebracht, wie es ja auch Eigenthum, Ehe,Vertrag, Erbrecht und alle anderen Grundeinrichtungen unseres Privat-rechts längst erzeugt hatte, bevor sich das Gesetz mit ihnen befafste.Seit aber der Staat Gesetze g'iebt, hat die menschliche Gesellschaftkeineswegs an ihn ihre gesammte rechtsschöpferische Kraft veräufsert;gleich Sitte, Sprache, Kunst und Wissenschaft ist auch das Recht eineim Leben des Staates nicht aufgehende besondere Funktion des Ge-meinlebens geblieben.

Neben dieser Zurückführung des Gewohnheitsrechtes auf Gesetzoder Satzung lief seit dem Mittelalter eine namentlich im kanonischenRecht ausgebildete andere Erklärungsart her, die das Gewohnheits-recht aus dem Begriff der Verjährung herleitete 16 . Hierbei wurdedie Rolle, die auch beim Gewohnheitsrecht die Macht der Zeit spielt,richtig gewürdigt, jedoch die Grenzlinie zwischen objektivem und sub-jektivem Recht völlig verwischt.

Die historische Rechtsschule hat diese älteren Theorien mit ihrenzahlreichen Folgesätzen gestürzt. Doch hat sich auf dem befreitenBoden ein neuer Streit über das Wesen des Vorganges, dem dasGewohnheitsrecht seine Geltung verdankt, entzündet.

Die Lehre Puchtas lenkte den Blick auf die innere Seite diesesVorganges und enthüllte die schöpferische Macht des sich zur Rechts-überzeugung emporringenden Gemeinbewufstseins. Sie betonte abereinseitig nur dieses innere Geschehen und liefs aus ihm den Rechts-satz fertig hervorspringen. In der Uebung erblickte sie nur die An-

Willen der Gemeinde, sondern auch die Landesherrschaftliche Miteinstimmungmuthmafslich anzeigt.

14 Dafs die stillschweigende Genehmigung des Gesetzgebers erst dem Ge-wohnheitsrecht Kraft verleihe, lehren noch Maurenbrecher, IXP.B. I § 19,Kierulff S. 13, R. Sclimid in Bicliters Jalirh. 1844 S. 395 ff., B. Meier a. a. 0.S. 23 ff, Binding, Strafr. I 202 u. 211 ff, Bümelin a. a. 0. S. 186 ff u. ineigenthümlicher Fassung auch Bruns in Iloltzendorffs Encykl. I 437 ff — Danebenwird der Begriff der Autonomie, auf den Weifse, Einl. (2. Aufl.) S. 61 ff, Eich-horn, D.P.B. § 26, u. Reyscher, Württ. P.R. I § 65, das Gewohnheitsrechtgründen, bisweilen noch für gewisse Arten des Gewohnheitsrechtes verwerthet; vgl.oben § 19 Anm. 8.

15 Vgl. c. 11 X de consuet. 1, 4; Brünner Schöffenb. c. 623; Puchta II97 ff. — Dagegen z. B. Brunnemann zu 1. 33 D. de leg. 1, 3 Nr. 2.

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