§ 20. Das Gewohnheitsrecht.

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heiten, seit dem 17. Jahrhundert viele überhaupt alle von ihnen nichtaufgenonnnenen Gewohnheiten ab. Auch verbot man im Voraus jedekünftige Gewohnheitsrechtsbildung. Die grolsen Gesetzbücher derneueren Zeit folgten mehr oder minder unbedingt diesen Vorbildern.

In der Theorie brachte die geschichtliche Rechtswissenschaftunseres Jahrhunderts einen völligen Umschwung hervor. Sie eröffneteneue Einblicke in das Wesen des Gewohnheitsrechts und deckte seineUrsprünglichkeit, seine schöpferische Kraft, seinen unvergleichlichenWerth unwiderleglich auf. Freilich aber trat sie in einseitiger Ver-herrlichung des unbewufsten Werdeganges der Geschichte dem Berufder bewufsten gesetzgeberischen That vielfach so ablehnend gegenüber,dafs Gegenströmungen nicht ausbleiben konnten.

Die Gesetzgebung ist im Wesentlichen der Theorie nicht gefolgt,setzt vielmehr bis heute den Vernichtungskampf gegen das Gewohn-heitsrecht fort 9 .

Ohne Erfolg! Der schöpferische Born des Gewohnheitsrechts kannerst versiegen, wenn das Leben des Rechtes selbst erloschen ist. Dieherrschende Stellung freilich, die es noch heute im Gebiet des gemeinenRechtes einnimmt, kann das Gewohnheitsrecht einer modernen Kodi-fikation gegenüber nicht behaupten. Allein auch wo das Gesetzesrechtam kraftvollsten waltet, verdeckt nur täuschender Schein die fort-dauernde Zeugungskraft des Gewohnheitsrechts. Der Gesetzgeberbesitzt thatsäclilich nicht die Allmacht, die er sich zuspricht. Nur ingeringem Umfange vermag er lebensfähiges Recht wirklich neu zu„machen“: sein Bestes schöpft er stets aus einem schon ohne ihngewordenen oder doch im Werden begriffenen Gewohnheitsrecht.Und mit so feierlicher Miene er alles künftige Gewohnheitsrecht ver-bieten, so eifrig er sich bemühen mag, durch prompte Arbeit derGesetzgebungsmaschine bei jedem neu auftauchenden Bedürfnifs diesesVerbot zu rechtfertigen: immer wird der Strom des Rechtslebensmächtiger sein als er und durch tausend verborgene Kanäle in irgendeiner Form Gewohnheitsrecht der geltenden Rechtsordnung zuführen.

III. Geltungsgrund. Da das Gewohnheitsrecht die ursprüng-liche Erscheinungsform des Rechtes ist, deckt sich die Frage nachseinem Geltungsgrunde mit der Frage nach dem Geltungsgrunde desRechtes überhaupt. Diese Frage aber kann von der Jurisprudenz

9 Wider den jüngsten Unterdrückungsversuch in § 2 des Entw. I vgl. Gierke,Entw. S. 122 ff., nebst den dort S. 130 Anm. 1 u. Zusammenstellung I 36 ff. u. VI25 ff. Angeführten, hes. auch Schuppe a. a. 0. S. 150 ff. — In Entw. II ist der§ 2 vorläufig gestrichen.

Binding, Handbuch. II. 3. I: Gierke, Deutsches Privatrecht. I.

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