§ 18. Das Gesetz.

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Möglich ist die Auslegung eines zweifelhaften Gesetzes durch einneues Gesetz („authentische Interpretation“) 55 ; möglich auchdurch Gewohnheitsrecht („Usualinterpretation“) 56 . In beidenFällen aber liegt, obschon der Sache nach Auslegung, der rechtlichenForm nach selbständige Rechtserzeugung vor.

Umgekehrt verhält es sich bei der Analogie, die zwar derSache nach Rechtserzeugung ist, jedoch der rechtlichen Form nachAuslegung bleibt 57 . Denn die Analogie gelangt zwar, indem sie dasGesetz nicht blos erklärt, sondern entfaltet, zu neuen Rechtssätzen.Allein sie tritt nicht als deren Schöpferin auf, sondern entnimmt siedem geltenden Recht als in ihm bereits enthaltene und nur bisherverborgene Normen 68 . Ihr liegt die Anschauung zu Grunde, dafs diebestehende Rechtsordnung in ihrem ^sytematischen Zusammenhängealle denkbaren Lebensverhältnisse umspannt und dafs daher nur ihrvoller Gedankengehalt entdeckt zu werden braucht, damit jede schein-bare Lücke sich schliefse 59 . Darum haben auch die durch Analogie

R.Ger. v. 25. Nov. 1886 XVI Nr. 19 (bes. S. 102); vgl. auch Erk. v. 2. Febr. 1889XXIV Nr. 10 S. 49—50. — Dazu Köhler a. a. 0., Wach, Civilproz. I 254 ff.,Binding, Strafr. I 454 ff., Stobbe I § 26 A. 4—5.

65 Vgl. Preufs. L.R. Einl. § 15; Sachs. Gb. § 21; Savigny, Syst. VIII 511 ff;Unger, Oest. P.R. I 97 ff; Bremer, Jahrb. des gern. R. II 263 ff.; Dernburg,Pand. I § 37; Regelsberger, Pand. I 142.

r>G Wächter, Württ. P.R. II § 25; Dernburg a. a. 0.; Seuff. V Nr. 100,XVII Nr. 113, XVIII Nr. 203, XXIII Nr. 224.

57 Die Zulässigkeit der Analogie ist für das Gebiet des Privatrechts unbe-stritten und in den neueren Gesetzbüchern ausdrücklich anerkannt; vgl. Preufs.L.R. Einl. § 49, Oest. Gb. § 7, Sachs. Gb. § 25—26. Dagegen ist das Wesen derAnalogie sehr bestritten. Manche sehen in ihr keine Art der Auslegung, sonderneine besondere Form der Rechtserzeugung; vgl. Bcseler, D.P.R. §25 S. 72—73,Thöl, Einl. § 66, Dernburg, Pand. I § 38, Köhler a. a. 0. 48 ff, Binding,Strafr. § 46; Andere halten streng an dem Begriff der Auslegung fest; vgl. Savigny,Syst. I § 46, Windscheid, Pand. § 22—23, Gen gl er, D.P.R. § 10; vermittelndPfaff u. Ilofmann I 190 ff., Regelsberger, Pand. § 38. Die in der Doktrinübliche Unterscheidung zwischen „Gesetzesanalogie“ und „Rechtsanalogie“, dieEntw. I § 1 sogar an die Spitze des deutschen Gesetzbuches stellen wollte (vgl.Gierke Entw. S. 119 ff.), hat nur quantitative Bedeutung und ist ziemlich un-fruchtbar; vgl. Köhler a. a. 0. S. 49 Anm. 127, Binding a. a. 0. S. 217.

58 Analoge Anwendung fordert aber nicht blos das Gesetzesrecht, sondernauch das Gewohnheitsrecht.

69 Diese Anschauung hat freilich nur dann eine innere Berechtigung, wenndie Rechtsordnung als ein aus Gesetzes- und Gewohnheitsrecht in ebenmäfsigerWeise zusammengefügtes Ganze erscheint. Wird dagegen das Gewohnheitsrechtverkümmert oder ganz abgewiesen und für irgend ein Gesetzbuch, sei dies nun dasCorpus juris oder eine moderne Kodifikation, die Kraft einer erschöpfenden Ord-nung der Lebensverhältnisse in Anspruch genommen, so überwiegt die Fiktion.