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Zweites Kapitel. Das Werden des objektiven Rechts.

Jeder Rechtserzeugungsakt besteht aus einem inneren und einemäufseren Vorgänge: der Bildung einer Rechtsüberzeugung undihrer Erklärung. Der innere Vorgang kann in mancherlei Hin-sicht ungleich beschaffen sein: er kann sich in der Seele aller Ge-meinschaftsglieder oder eines Theiles derselben oder vielleicht nureines einzigen Repräsentanten der Gemeinschaft abspielen; ihm kannein dunkles Gefühl oder bewufste Reflexion oder irgend ein Mittlereszu Grunde liegen; ihn kann eine schwächere oder stärkere Willens-regung begleiten. Alle solche Unterschiede indefs sind mehr oderminder flüssig. Feste Unterschiede dagegen ergiebt bei dem äufserenVorgänge die ungleiche Form der Rechtserklärung. Auf ihnen beruhtdaher die Annahme von Arten der Rechtserzeugung, die man ein-ander als verschiedene Rechtsquellen gegenüberstellt.

Vor Allem durchzieht das ganze Rechtsleben der Gegensatzzwischen ungesetztem und gesetztem (ungenau „ungeschriebe-nem“ und „geschriebenem“) Recht 2 .

Das ungesetzte Recht wird durch Uebung, d. h. durch Hand-lungen, die seine Anwendung enthalten, erklärt. Nach seiner hierdurchbedingten äufseren Erscheinungsform heilst es Gewohnheitsrecht.Hier setzt sich also die im Bewufstsein einer Gemeinschaft gebildeteRechtsüberzeugung unmittelbar durch die Lebensbethätigung dieserGemeinschaft in Rechtssätze um. Ursprünglich zwar nicht die alleinige,wohl aber die überwiegende Art der Rechtserzeuguug, tritt dieseRechtsquelle auf höheren Kulturstufen in den Hintergrund, kann aberniemals ganz versiegen.

Das gesetzte Recht wird durch einen hierauf gerichteten Aus-spruch, mithin durch Worte, die eine ausdrückliche Normsetzungenthalten, erklärt. Zwischen die Bildung der Rechtsüberzeugung undihre Bethätigung durch Rechtsanwendung schiebt sich hier also eineförmliche Rechtsetzungshand]ung ein, die nur innerhalb einer organi-sirten Gemeinschaft denkbar ist. In ihren Anfängen auch bei der

2 Treffend charakterisirt Binding a. a. 0. S. 198 ff. diesen Gegensatzdurch den Hinweis auf die zwiefache Möglichkeit menschlicher Erklärung durchdie Sprache und durch konkludente Handlungen. Allein indem er hei jedemRechtssatz zwei verschiedene Erklärungen, die des „Rechtsgedankens“ und die des„Rechtswillens“, annimmt, gelangt er zu vier Formen, von denen zwei als „unvoll-ständig gesetztes Recht“ zwischen Gesetz und Gewohnheitsrecht in der Mitte stehensollen. In Wahrheit gieht es jedoch nur Eine entscheidende Rechtserklärung, diezugleich Gedanken- und Willenserklärung ist. Das Gesetz, das einem aufser ihmerklärten Rechtsgedanken Gesetzeskraft verleiht, nimmt diesen als Bestandtheil auf;der in Worten erklärte Rechtssatz, der nicht zugleich als solcher gelten zu wollenerklärt, kommt erst durch Uebung zum verbindlichen Ausspruch.