52 Zweites Kapitel. Begriff und Bedeutung des deutschen Privatrechts.
die in den Ländern des gemeinen Rechts von den Gerichten anzu-weuden sind, wenn es an einem partikuläreren Gesetzes- oder Ge-wohnheitsrecht gebricht. Solche gemeinrechtlichen Sätze gelten auchfür Rechtsinstitute, die einzelnen deutschen Landschaften eigentümlichsind (z. B. eheliche Gütergemeinschaft, Einkindschaft, Meierrecht).Dann setzt aber ihre Anwendung voraus, dafs die Anerkennung desfraglichen Rechtsinstituts in dem Gebiet, um das es sich handelt, fest-steht („bedingt gemeines Recht“).
In älterer wie in neuerer Zeit ist behauptet worden, dafs zwardas geschriebene fremde Recht nebst den alten Reichsgesetzen formellgemeines Recht sei, dagegen das „sogenannte gemeine deutsche Privat-recht“ überhaupt keine unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen ent-halte. Vielmehr sei es nur ein freilich unentbehrliches Hülfsmittelfür das Verständnis der Landesrechte und habe daher für den Richterlediglich eine nicht bindende wissenschaftliche Autorität 22 .
Auf die Widerlegung dieser Behauptung haben die meistenGermanisten seit dem vorigen Jahrhundert manche Mühe verwandt 23 .Sie steht und fällt mit der Annahme, dafs es kein gemeines deutschesGewohnheitsrecht geben könne. Gäbe es kein solches, so bräche auchdie gemeinrechtliche Geltung des römischen Rechts zusammen. Istaber das römische Recht formell gemeines Recht, so kommt dem ge-meinen deutschen Privatrecht genau derselbe Grad von I’ositivität zu.Im Grunde indefs bedarf das Dasein des gemeinen deutschen Privat-
22 So im Ergebnifs bereits Tafinger, Ueber die Bestimmung des Begriffsder Analogie des teutschen Privatrechts und die Grundsätze, dasselbe zu bearbeiten,Th. I Ulm 1877, mit dem Danz, D.P.R. I 175 ff. übereinstimmt: blofses „analogischesRecht“. In schroffer Form Hufeland, Beiträge zur Berichtigung und Erweite-rung der positiven Reclitswiss., St. I, Jena 1792, S. 53 ff.; Einleitung in dieWissenschaft des heutigen deutschen Privatrechts, Jena 1796: Das römische Rechtgemeines Recht, das deutsche Partikularrecht. Ferner Feuerbach, CivilistischeVersuche, Giefsen 1803; Falck, Handbuch des Schlesw.-Ilolst. Privatrechts I § 5S. 8 ff.; Gerber, Das wissenschaftliche Prinzip S. 272 ff; Stobbe, D.P.R. § 7 ff.;Roth, D.P.R. I 4.
23 Vgl. Estor, Bürgerl. Rechtsg. § 1 ff.: „von der Wirklichkeit des teutschenRechts“. Mylius, De genuino conceptu juris Germanici universalis hodierniprivati civilis, Dips. 1752. Auch Putter, El. j. G. p. § 39 ff u. Beyträge zu demteut. Staats- u. Fürstenrecht II Kr. 21—22 u. 27—31 (zwar „theoretisches“, aberdoch unmittelbar anwendbares gemeines Recht); ähnlich v. Selchow, Eiern, j. G.§ 6, u. Rudloff, Comm. de jure Germanico justa methodo tractando, Göttingen 1767.Ferner Runde, D.P.R. § 10 u. 79 ff; Eichhorn, Z. f. gesell. Il.W. 1 124 ff,D.P.R. § 1 u. 39—40; Mittermaier, D.P.R. I § 37; Reyscher, Z. f. D.R. L 11 ff,IX 337 ff, X 153 ff; Beseler, Volksr. u. Juristenr. S. 91 ff., D.P.R. § 1 ff;Renaud, D.P.R. § 5; Walter, D.P.R. § 8—9; Gengier, D.P.R. § 5; Franken,D.P.R. I 11—13.