§ 5. Deutsches und fremdes Recht.

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Verkündigung des Corpus juris als Reichs- oder Laudesgesetzbuch ineine Rechtsnorm umgesetzt ist, keine höhere Autorität * 11 . Nur mufsfreilich, weil auch das aus Irrtluun hervorgegangene Gewohnheits- oderGesetzesrecht gilt, die durch die verwerfliche Theorie zum Schadendes deutschen Rechts thatsächlich erwirkte nachträgliche Rezeptionzahlreicher einzelner römischer Sätze geachtet werden.

Wenn im Zusammenhänge mit der Ansicht von der Rezeption incomplexu früher gelehrt wurde, dafs auch im Verhältnifs der Parteienfür die Geltung jedes angerufenen römischen Rechtssatzes eine derEntkräftung durch Gegenbeweis bedürftige Vermutliung gelte 12 , soist diese Theorie der sogenannten „fundata intentio“ heute allgemeinaufgegeben 13 . Der Richter hat das Recht von Amts wegen zu er-forschen.

2. Das römische Recht gilt nur mit den in Deutsch-land e i n g e f ü h r t e n A b w a n d 1 u n g e n 14 . Steht die Rezeptionfest, so kommt doch zunächst dem Wortlaute des Corpus juris gegen-über in Frage, inwieweit wirklich das reine römische Recht odervielmehr schon umgebildetes römisches Recht in Deutschland auf-genommen ist. Weiter fragt es sich, inwiefern etwa später in Deutsch-land das rezipirte Recht durch Gesetz oder Gewohnheitsrecht um-gestaltet oder wieder abgestofsen ist. Doch mufs andrerseits einenachträgliche Rezeption von römischem Recht wie es geschrieben stehtinsoweit anerkannt werden, als das an sich unzulässige Verfahren,den usus modernus durch besseres Quellenverständnifs zu korrigiren,zur Bildung eines wirklichen Gewohnheitsrechtes geführt hat.

3. Das römische Recht gilt nur subsidiär. Es kommtals gemeines Recht erst zur Anwendung, wenn und soweit ein partiku-läres Gesetzes- oder Gewohnheitsrecht fehlt. Ob ein Partikularrecht

11 Hiermit wird der von Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen

II 114 u. 125 ff. besonders betonte Hinweis auf die partikularrechtlichen Vor-schriften über die Anwendung des römischen Rechts entkräftet.

12 lieber die Entstehung dieser Regel vgl. Stintzing, Geschichte der deut-schen Rechtswissenschaft II 19 u. 183 ff. Bestimmt formulirt ist sie zuerst vonLauterbach, Conclus. for. Exerc. 1 (1662). Ihr stellte Ivulpis (oben Anm. 9)die nicht minder unhaltbare umgekehrte Regel entgegen, dafs die Partei, welchesich auf altes deutsches Recht berufe, fundatam intentionem für sich habe, währendJeder, der sich auf römisches Recht stütze, dessen Rezeption beweisen müsse.

13 Auch von den Anhängern der Rezeption in complexu; vgl. Windscheid§ 2 Anm. 2; Stobbe, D.P.R. I 26; Wächter, Rand. § 11 S. 58.

u Theoretisch besteht hierüber kaum ein Streit. Praktisch wird seit Sa-vigny unaufhörlich gegen die richtigen Grundsätze verstofsen. Vgl. darübernamentlich J. Biermann, Traditio ficta, Stuttgart 1891, S. 1—8.