38 Zweites Kapitel. Begriff und Bedeutung des deutschen Privatrechts.

und (1 als deshalb die Geltung der in ihm enthaltenen Sätze die Regelund die Nichtgeltung eines Satzes die der Feststellung bedürftigeAusnahme bilde. Diese Ansicht wird, obwohl in verschiedener Schärfe,noch heute von der Theorie überwiegend vertheidigt 1 * * * * * 7 . Auch diePraxis hat sich von ihr nicht losgesagt 8 . Doch ist sie seit der Wieder-geburt des deutschen Rechts von germanistischer Seite bekämpftworden 9 und zählt heute auch unter den Romanisten Gegner 10 . Inder That ist sie mit dem Wesen der Gewohnheitsrechtsbildung un-vereinbar, da sich eine solche nur auf einzelne im Leben angewandteKönnen, nicht auf den unübersehbaren Inhalt eines ganzen fremdenGesetzbuches richten kann. Sie selbst aber ist keine Rechtsnorm, diedurch Uebung hätte bindend werden können, sondern lediglich einewissenschaftliche Theorie, die hinfällig wird, sobald sie als irrig er-kannt ist. Auch dafs sie in Reichs- oder Landesgesetzen stillschweigendoder ausdrücklich anerkannt ist, verschafft ihr, da sie niemals durch

1 So von den meisten Pandektisten; vgl. z. B. v. Vangerow I § 5; Wächter,

Gemeines Beeilt Deutschlands S. 186 ff. u. Pand. I § 11; Wind scheid I § 2;

Bekker I § 3; Regelsberger I 12 ff. Aber auch von Germanisten; z. B.

Gerber, Prinzip des gern. D.P.B. S. 154 ff. u. Syst. § 2; Stobbe, D.P.B. §411.

8 O.L.G. Lübeck b. Seuff. XXXIV Kr. 80. Auch das Erk. des R.Ger. b. Seuff.XXXVI Kr. 107 behandelt Justinian als deutschen Gesetzgeber und behauptet, dafs

aus bisheriger Nichtanwendung eines Satzes des Corpus juris noch nicht dessenUnanwendbarkeit folge. Das O.L.G. Darmstadt b. Seuff. XLV Nr. 159 venverthet

sogar die Lehre Windseheids, um die Annahme zu begründen, dafs auch dasKatzenelnbogener Landrecht, falls es nicht puhlizirt sei, durch Gewohnheitsrecht

„in complexu“ rezipirt sein könne!

9 Ueber die Geschichte dieses Kampfes vgl. Reyscher, Z. f. I).R. 1X345 ff.Nach dem Vorgänge von Besold (oben § 3 Anm. 2), Conring, De orig. jur.c. 33, Schilter, Praxis juris Rom. in foro germ. exerc. I § 11 u. II § 12 be-gründete zuerst Ivulpis in der Schrift Conr. Sincerus, De Germanicarum legumveterum ac Romani juris in Republica nostra origine auctoritateque praesenti,Lips. 1682, ausführlich die Ansicht, dafs das Corpus juris nicht als Gesetzbuchgelte und daher dessen einzelne Sätze nicht anwendbar seien, „nisi doceanturreceptae“. Ihm stimmten Thomasius, Kestner, G. Beyer und Spätere (vgl.die bei Runde, D.P.R. § 83 Anm. a citirten Schriften) bei. Doch wurde die Herr-schaft der gegentheiligen Lehre, die z. B. Joh. U. de Cramer, De praesumptionepro jure Romano contra mores antiquos Germanorum (Opuscula, 1742, I op. 1)und Strub en, Nebenstunden V (1755) Nr. 32 § 5, gegen jene Angriffe vertheidigten,nicht ernstlich erschüttert. In neuerer Zeit haben besonders Eichhorn, D.P.R.§ 40 Anm. e, Beseler, Volksr. u. Juristenr. S 99 ff. u. D.P.R. § 8, Reyschera. a. 0. S. 373 ff. u. Württ. P.R. I § 71, Bluntschli, D.P.R. § 3, die Rezeptionin complexu bestritten.

10 So Leist, Civilistische Studien I 12ff. u. Bonorum possessio II, 2 S. 350 ff,bes. aber Dernburg, Pand. I § 4.