§ 61. Privatrecht. 2. Sachenrecht. 785
Eigentums, zumal bei der freien Erbleihc und der Hausleihe (Zinseigen),bei denen zwar dem Zinsmann die ledigliche Gewere zustand, aber dochauch offenbar unter der Annahme einer Nutzteilung, eine selbständige,durch den Zinsgenuß ausgedrückte Gewere des Zinsherrn anerkannt wurde 43 .
Der Besitzschutz bestand, neben dem Recht der Besitzers auf dievorteilhaftere Beklagtenrolle bei allen Prozessen um das Gut, in der Straf-barkeit jeder eigenmächtigen Besitzentziehung oder Besitzstörung und inder Befugnis, binnen Jahresfrist Gewalt mit Gewalt zu erwidern. Wenndie Parteirollen streitig waren, so konnte zu ihrer Regelung ein Zwischen-verfahren possessorischen Charakters Platz greifen, das sich im späterenMittelalter, vielleicht unter dem Einfluß des kanonischen Rechts, mehrund mehr zu einem selbständigen possessorischen Rechtsmittel, unabhängigvon der Entscheidung über das Recht an der Sache, ausgestaltet hat 44 .
Der Übergang der „eigenlichen" Gewere des Erblassers auf den Erbenvollzog sich von Rechts wegen unmittelbar durch den Erbfall, indem derErbe, auch wenn er den Besitz tatsächlich noch nicht angetreten hatte,den Besitz des Erblassers fortsetzte und wegen der von Dritten eigen-mächtig aus dem Nachlaß entfernten Gegenstände die Besitzschutzmittelanwenden konnte 45 . Ebenfalls von Rechts wegen erwarb der Vormunddie Gewere an allen im Besitz des Bevormundeten befindlichen Sachen,also wohl auch der Ehemann die „Gewere zu rechter Vormundschaft".Bei Veräußerungen ging die Gewere des Veräußerers durch die Auflassunginsofern auf den Erwerber über, als der Auflassende diesem gegenüberbis zu der körperlichen Besitzeinweisung als sein Stellvertreter (Besitz-diener) angesehen wurde, während es Dritten gegenüber noch der Besitz-ergreifung seitens des Erwerbers bedurfte 46 . Wenn aber der Veräußerersich den Nießbrauch vorbehielt oder es sich um einen bloßen Auftrag zuLehn- oder Zinsrecht handelte, so bedurfte es stets der körperlichen Besitz-übertragung und Besitzrückgabe, und zwar nach strengem Recht mit einemtatsächlichen Zwischenbesitz des Erwerbers durch Jahr und Tag oder
13 Deutlich ausgesprochen bei den Vergabungen mit Vorbehalt des Nieß-brauches (S. 314). Vgl. Heusler Inst. 2, 261; Gewere 52. Dsp. 25. Schwsp.L. 22. Man muß aber Huber Gewere 28ff. zugeben, daß der Zinsherr auch inanderen Fällen der freien Leihe, insbesondere bei Zeitpacht und Miete, eine eigeneGewere gehabt haben muß, die nur hinter der des Zinsmannes selbst zurücktrat.
"Vgl. Schröder, ZDA. 13, 147. 161ff.; ZRG. 7, 132. 8, 163. FranklinReichshofgericht 1, 47. 116. 125. 129. 160. 182. Stobbe Priv.-E. 2, 20ff. (2, l 3S. 209ff.). Heusler 2, 44ff. Laband Vermög. Kl. 184ff. Huber G. d. Schweiz.Priv.-R. 232 n.
45 Vgl. BGB. 857. Über die sehr bestrittene Frage Heusler Inst. 2, 39ff.;Gewere 172ff. Stobbe Priv.-R. 5, 21f. Planck Ger.-Verf. 1, 531f. Laband,KritVjschr. 15, 397ff. Behrend Anefang u. Erbengewere 1885. Cosaok Besitzdes Erben 1877. Sohm Auflassung 111 n. 42. Loersch-Schröder-PerelsNr. 263. Huber Gewere 32f. 38f.
46 Vgl. Sohm Auflassung 109. Heusler 2, 34f. Huber Gewere 33ff. Beyerle( n - ') 1, 135ff. Diese relative Gewere des Erwerbers ist ähnlich der des Ent-werten gegenüber der raublichen Gewere des Entwerers (n. 37).