§ 194. Gewährleistung für Sachmängel.

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käufers Schadensersatz nicht verlangen; weder auf Grund fahr-lässiger Verletzung der Leistungspflicht 60 noch auf Grund fahr-lässigen Verhaltens beim Vertragsschlufs 61 .

c. Wegen eines nach dem Vertragsschi ufs entstandenenMangels hat der Käufer, sofern zurzeit der Entstehung des Mangelsdie Gefahr noch nicht auf ihn übergegangen war, gleichfalls dieGewährsansprüche. Wie man ihm aber jeden Gewährsanspruchversagen inufs, wenn er den Mangel selbst verschuldet hat 62 , sowird man ihm, wenn der Mangel durch einen vom Verkäufer zuvertretenden Umstand verursacht ist, neben den Gewährsansprüchendie Rechte aus Nichterfüllung des anderen Teils nicht absprechendürfen 63 . Denn wenn die Erfüllungspflicht des Verkäufers dahinging, die Sache so, wie sie verkauft war, zu liefern, so verletzter diese Erfüllungspflicht durch Nichtanwendung der gehörigenSorgfalt zur Bewahrung der Sache. Dabei hat er auch für das Ver-schulden seiner Erfüllungsgehilfen einzustehen. Demgemäfs kannder Käufer, anstatt die Gewährsansprüche geltend zu machen 04 ,den Vertrag als vom Verkäufer nicht oder unvollständig erfüllt be-handeln 66 und insbesondere auch im Falle blofser Fahrlässigkeit

60 A. M. (nach dem Vorbilde dea preufs. Rechts) R.Ger. LII Nr. 5; Seuff.LVIII Nr. 185, LXI Nr. 5; Crome § 220 Anm. 83; Kisch, Unmögl. S. 194ff.;Krückmann, Jahrb. f. D. LIX 319ff. — Vgl. dagegen Dernburg § 185 III(abweichend Raape Bern, lf), Schollmeyer S. 98, Oertmann zu § 459Vorbem. 2 c a.

61 Fr. Leonhard, Verschulden beim Vertragsschlufs, 1910, will die vonihm angenommene allgemeine Haftung des Schuldners aus Verschulden heimVertragsschlufs gerade zur Erweiterung der Haftung des Verkäufers wegeneines fahrlässig verschwiegenen Mangels ausheuten. Aber gerade hier stehtihm § 463 entgegen.

82 Oben S. 471 Anm. 22. Kipp S. 700. Crome § 220 Anm. 33. Oert-mann Vorbem. 2 h ß.

63 A. M. Eccius S. 306, Titze S. 277, für den Fall, dafs die Sache über-geben ist, auch Düringer-Hachenburg S. 197 ff. Vgl. aber R.Ger. III Nr. 50,Kipp a. a. O., Crome a. a. 0., Schollmeyer S. 104ff., Oertmann a. a. 0.,Enneccerus § 335 I 2, Raape h. Dernburg 4 § 185 Anm. 2 f. — Beruht derEintritt des Mangels auf einem von keinem Teil zu vertretenden Zufall, sosind lediglich die Regeln über Gewährleistung, nicht, wie Kipp a. a. 0. will,nach Wahl des Käufers auch die Regeln des § 323 anwendbar; Kisch S. 194 ff.,Oertmann a. a. 0.

64 Nicht aber kumulativ, so dafs er, wie das R.Ger. LII Nr. 5 anzunehmenscheint, gleichzeitig wandeln und Schadensersatz fordern könnte.

65 Er hat daher die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320und kann nach Mafsgahe der §§ 325—326 zurücktreten oder Schadensersatzwegen Nichterfüllung fordern, bei behebbarem Mangel auch Nachbesserung