Goswin Joseph von Buininck, Gülich= und Bergischen Geheimen=Raths, ammlun Merkwürdiger lechts Vander, Vierter Band. Nebst einem Register vom 1. bis IV. Band. # the F S ⸸ E Frankfurt und Leipzig. der Metternichiſchen Buchhandlung 1768.

Innhalt des Vierten Bands. Von dunkelm Vergleiche in Verfolg des ersten Stuckes im dritten Bande. Von Vorzugs=Rechte. Von einem im Brunnen gefundenen 13. Cörper. Von der einem Angeklagten gegebenen 25 Collation. 78. Von dem sich rächenden Ehemanne. 85. Von Erkennung der Revision. Von Revolutarischer Erbung, bezahlten 88. Schulden, und Besserung Von den in die VormundschaftsRechnung nicht eingeführten Posten. 205. Von Erkennung der Revision wider die 116. abgeschlagene Restitution. Von Erkennung der Revision wider die 124. abgesprochene Restitution. Vor gefundenen Mark=Steinen. 140. XII.

XII. Von Schmäh=Reden wider den Apo161. stel Paulus. XIII. Von den in zweyterer Ehe verwendeten Bau= und Besserungs=Kosten. Von Natur, und Eigenschaft eines Brandwein=Kessels. Von den in zweyterer Ehe zahlten Kaufpfennigen wegen eines Und in ersterer Ehe anerkauften Guts. 179. von Rucklage. XIV. Von Wirkungs=Kraft der Revision in Verfolg des sechsten Stucks. 206. XV. Von Possessorio Summarissimo. 229. XVI. Von Einquartierungen, oder der Frage: ob der Anpfächter von wegen der gehabten Einquartierung einen Pfacht253. Nachlaß forderen möge. XVII. Von Erbung Ritterbürtiger Töchter. Und von einer zwischen denen Zäunen eines Rittersitzes gelegenen Mühle. 286. XVIII. Von nichtigem Verkaufe eines durch Absterben des Vatters den hinterlassenen minderjährigen Kinderen anerfallenen, und bey Lebzeiten der Mutter Schulden halber veräusserten Erb=Guts. 306. XIX. Von Auslegung des Woͤrtleins: Nebens, wie auch von Beweise einer Co329 pey. XX. Von Aufhebung, oder Widerrufung einer Heyraths=Verschreibung. 371. I. Von

c-o 80 S S S S E W Von dunkelm Vergleiche in Verfolg des erſtern Stükes im dritten Bande. §. 1. a untergebener Sache ist am 26ten August 1754. gesprochen worden: würde Kläger entweder, daß Beklagter in seiContrastatu das Quantum totale, mitich all dasjenige, so der Procurator G. ngen, ihme aufgerechnet habe, glaubweisen, oder aber articulos cum deno one der vorgeschlagenen, und nicht beZeugen übergeben, daß diesem Vorfernèr ergehen solle, was rechtens. der Kläger den leztern Weeg eingeund die Zeugen würklich abgehöret so ist nunmehro zu untersuchen, ob wie weit der Kläger sein Angeben er haben? §. 2.

Erstes §. 2. Die abgebörten drey probatorial Zeugen bewähren ad Art. 4. den Vergleich dahin troffen zu seyn, daß der Kläger wegen Fest des ganzen Empfangs dem Beklagten einmal vor all 1000. Reichsthaler geben, indessen aber (wie die Zeugen 1 l Art. 5. bejahen) der Beklagte aus des Procuratorn G. Empfang derer 427. Reichsthaler mehr nicht, dann 5. Reichsthaler geniessen, und übrigens nach Aussage derer Zeugen ad Art. 6. diejenigen Ausgaben, welche dem Procuratorn in Renung passiren würden, von den Verglichenen 1000 Reichsthaler sollen abgezogen werden. Hiedurch ist also der auferlegte Beum so vollkommener geführet, und dem Verbescheide um so mehr gelebet worden, als die Zeugen bey Schliessung des Vergleichs mit anwesend gewesen, und wider derer Persel nen von dem Beklagten nicht das allermindeste ist eingewendet worden. §. 3. Diesemnach mag dem Beklagten zu ganz keinem Vortheile gereichen, wann der Reprobatorial Zeug al Art. 8. & 9. & ad interrog. 10. behaupten will, daß der ganze Empfang dem Kläger nicht allein, sondern ihme Zeugen für sein Antheil mit zu last gestellet, und fölglich der Kläger, und beklagte sich über den

Stück. ganzen Empfang nicht, sondern nur in so der Kläger für sein Antheil Rechnung zu schuldig gewesen, verglichen hätten, imen einestheils dieser Zeug einzeind, und nathin viel zu schwach, als daß er die sagen der drey Probatorial Zeugen aufund entkräften könne. Andern theils keine Ohnmöglichkeit anzuweisen, wader Kläger und Beklagte über den von Zeugen gehabten Empfang sich nicht solgleichen haben können? Ja, daß solfürklich geschehen seye, erhellet aus dem gleiche selbsten, als worinnen vereinbahden, daß der Kläger von den Vergli1000. Reichsthaler darjenige Quanwelches ausschlieslich der von dem Zeuin Beklagten zahlten 152. Reichsthaler Empfang der 427. Reichsthaler weiAusgabe passiren würde, abziehen solle. es gestehet der Reprobatorial=Zeug ad b. & interrog. 11. usque 15., daß er einer eigenen Rechnung über 25. Reichsweniger in Ausgabe, als in Empfang mithin die Ausgaben den Empfang glich hätten übersteigen, und ihme in abe ein mehreres, als im Empfang pasdnnen. Dahero der Zeug auch nother Dingen wider den Beklagten das sprechen muß, daß der Vergleich in dem Sinne genommen werden möge, vann der Kläger von den verglichenen Reichsthaler dasjenige abziehen solle, was A 2

Erstes was dem Zeugen Procuratorn G. mehr, als die empfangenen 427. Reichsthaler in Ausgabe paesiren würde; zumalen nach des Zeugens eigener Aussage ad interrog. 16. der Empfang die Ausgaben auch so gar vor, und ohne die Mässigung oder Moderation überstiegen hat. §. 4. Aus diesem folget zugleich, daß der geschlossene Vergleich nicht die allermindeste Würkung haben könne, es sey dann, er werde dahin verstanden, daß der Kläger von den verglichenen 1000. Reichsthaler all dasjenige / was dem Zeugen Procuratorn G weiters, als die 152. Reichsthaler in Ausgabe passiren werde, abziehen solle. Mithin mag der Beklagte vernünftelen, wie er immer will, er mag sagen, daß der Zeug einen ganz besondern Empfang geführet, daß er zu dem Vergleiche nicht zugezogen, noch berufen, daß er nach dem Vergleiche annoch von ihme ex capite curatelæ besprochen, und von dem Kläger dawider nichts eingewendet worden, so kan solches jedannoch um so weniger helfen, als widrigen Fals der Vergleich gegen alle Vernunft, und Rechten so ausgeleget werden würde, daß er ganz vergeblich, und fruchtlof wäre. §. 5. Solchemnach ist mit Uebergehung der ohnerheblichen Einreden annoch zu untersuchen übrig,

Stück. I, was, und wie viel dem Procuratorn in der Ausgabe passiret, und was der Bedem Klägern desfals vergüten müsse? seynd oft ersagtem Procuratorn G. Ausgabe passiret 292. Reichsthaler 32. 12. Heller, wovon wann nach dem eich die dem Beklagten ausgezahlten abgezogen werden, so bleiben annoch Reichsthaler 32. Stüber 12. Heller übrig, e una cum interesse à tempore litis moBeklagte dem Klägern wiederzugeben aden. §. 6. so dann forderet der Kläger annoch 134. sthaler 52. Stüber 4. Heller, welche der tator G. in seiner Rechnung schuldig geund ihme hätte auszahlen müssen. diese Forderung auch zwar um so stärſchein, als die Probatorial=Zeugen einhelliglich bejahen, daß beede ber den ganzen Empfang der geführmundschaft sich verglichen hätten. ie Aussage derer Zeugen ist sehr zweiund daraus nicht zu entnehmen, ob eile über den Empfang des Johann des Procuratorn G. oder über den Empfang des vorbemelten S. sich verhaben. Es wäre auch nicht nötig geim Vergleiche einzuverleiben, daß der dasjenige, so dem Procuratorn G. in passiren würde, abziehen solle, wann durch A 3

Erstes durch den Vergleich darjenige, so der Procurator G. empfangen, dem Klägern wäre zuerkennet worden. Ferner hätte auf diesen Fall der Beklagte den Procuratorn G. nicht mehr besprechen, sondern der Kläger mit demselben sich berechnen müssen. Und endlich ist der Beklagte der Eigenthümer, oder Herr der empfangenen Gelder, mithin gebühren die Gelder auch diesem, und nicht dem Klägern; zumalen nicht im mindesten erwiesen, daß der Beklagte selbige dem Klägern uͤbertragen habe. Es mag der Kläger also diese Gelder um so weniger forderen, als nach Aussage des Procuratorn G. ad interrog. 13. der Beklagte von ihme nicht 134, sondern nur 80. Reichsthaler empfangen hat. Da immittels hieraus erhellet, daß der Beklagte dem Procuratorn G. nebst der vorhin berührten Summe annoch 54 Reichsthaler in Ausgabe habe pasdaß siren lassen; so folget auch von selbsten / diese 54. Reichsthaler eben so wohl, als das vorherige, nach Vorschrift des Vergleichs dem Klägern angedeihen müssen. §. 7 Welchemnach also zu sprechen, daß der Beklagte dasjenige, was dem Procuratorn in Rechnung passiret, jedoch abzüglich der in Gefolg des Vergleichs dem Beklagten aus gezahlten 152. Reichsthaler, mithin 140. Reichsthaler 32. Stüber 12. Heller, und res

Stück. respective 54. Reichsthaler dem Klägern una am interesse a die morae litis wiederzugeben huldig, und darzu, wie auch in eine Halbd der aufgegangenen Kösten nach rechtliErmässigung zu verdammen, die andere Halbschied aber zu vergleichen, und gegeninander aufzugeben seye. II. Von Vorzugs=Rechte. §. 1. Der verlebter Johann D. hat wieder den Anton L. am 14ten Dec. 1752. eine Schuldforderung von 237. Reichsthaler eingeklaget, anbey zu Sicherstellung seiner Forlung die von dem Anton L. bey der Bergiden Pfenningsmeisterey zu empfangenden elder in Zuschlag zu legen gebetten, den getenen Zuschlag auch selbigen Tages erhaldarauf den Proceß wider seinen Schuldfortgesezet, am 27. Nov. 1754. eine Contumacial-Urthel ausgewürket, und in deren Gefolg die in Zuschlag gelegten Gelder, jedoch go cautionem empfangen §.2. A 4

Zweytes §. 2. Demnach hat der Geheim=Rath von N. unterm 12 Julii 1756. dahier angezeiget, daß gleichwie des Anton L. ganzes Vermögen gerichtlich verpfändet, mithin ihme vor allen andern mit keiner gerichtlichen Verschreibung versehenen Glaubigeren das Vorzugs Recht gebührete, also der Johann D. die erhobenen Gelder herauszugeben verbunden wäre. Welches aber da vorerſagter Johann D. nicht glauben, noch zu Herausgebung derer Gelder sich anschicken wolte; so seynd beede Theile hierüber in einen ordentlichen Rechts Streit gerathen, mithin nunmehro zu untersüchen, ob, und in wie weit dem Kläger vor dem Beklagten ein Vorzugs=Recht zu statten komme. §. 3. Es ist zwar nicht ohne, und mag von dem Beklagten selbsten nicht verabredet werden, daß der Anton L. am 23. May 1753. eine Schuldverschreibung ausgestellet, welche am 24. selbigen Monats gerichtlich bestättiget, und welche ausdrucklich enthaltet, daß der Aussteller dem Klägern die Summa von 3000. Reichethaler schuldig, und zu dessen Sicherheit seinen Garten, sämmtliche Pferde, Waagen, und Geschier, Silberwerk, und alle Mo- und immobilia, sie mögen würklich befessen seyn, oder ins künftig besessen werden, zum

Stück. Handgreiflichen Unterpfande gestellet Dahingegen ergiebt sich auch bey dem Anblicke, daß sothane Schuldverbung einige Monaten nach dem von dem Beklagten erhaltenen Zuschlage seye ausgejeniget, und bestättiget worden. Da nun denen Rechten zur Genüge bekennt, daß zum Nachtheile, und Schmälerung eines von Richter angelegten Zuschlages nichts genommen werden moge. Quia rebus reibt MEVIUS de Arrestis Cap. XV. num. 52. & 53.) Arrestatis à Judice, ejusque ministro ea lex conditio imponi solet, ut ex isto loco foro, ubi arrestantur, donec finitur juum vel relaxatio fit, non dimoveantur, licet non expressim apposita, tamen ex tura rei pro securitate actionis & judicii te inest, ut pro dicta haberi debeat, eum que effectum producit arrestatio, ut duarresto in ejusdem praejudicium res arnisi praestita cautione obligari, venut alienari non debeat, non magis ac si us uni prius obligatum, deinde alteri getur. Peck. in d. tract. cap. 35. num. 7. quasi vitium litigiosi contractum esset, uia quidquid in damnum Fraudemve & ad versarii gestum est, pro nullo, & infecto haberi debeat, uti in casu plane A 5

10 Zweytes plane simili ratiocinatur Faber in Eod. dict. lib. 8. tit. 24. defin. 5. in fin. De quo eo mi nus dubitandum, quod arresto rerum, quia semper fere addi solet, in esse reputatur praeceptum de non alienando, cujus is effectus est, quod impedit aut retrahit alienationes ex non probabili & à legibus approbata causa factas, so machet sich der Schluß von selbsten, daß die gekümmerten Gelder von dem Anton L nachgehends um so weniger verpfändet, oder verschrieben werden mögen, als widrigenfals ein Züschlag nicht von der mindesten Würkung seyn werde, sondern jedesmahl, und nach Willluhr könnte vereitelet werden. §. 4. Zudeme hat der Anton L. nach klarem Junhalt der Schuld Verschreibung dem Klagern seinen Garten, Pferde, Waagen, und Geschier, Silberwerk, Gegenwärtige, und zukünftige Ge= und ohngereiden, oder beweg liche, und ohabewegliche Güter verpfändet, dabey aber von seinen habenden Forderungen nicht das mindeste erwehnet. Es mag dahero nicht einmal gesagt, und behauptet werden, daß die von dem Anton L bey der Bergischen Pfennings=Meisterey zu forderen gehabten / und von dem Beklagten in Zuschlag gelegten Gelder unter der Verpfändung mit begriefen seyen; immassen nicht das ganze Vermögen, noch

Stück. noch die Güter überhaupts, sondern nur nebst den sonderheitlich angezogenen Sachen alle ohn= und beweglichen Güter verpfändet, und also dahier allerdings eintreffen muß, was STRYCK de Caut. Contr. Sect. II. Cap. IV. S. XV. schreibet: Consultum non est, ut generaligationi bonorum subjiciantur sola mobi& immobilia, sed si haec exprimere elim, addenda quoque in specie erant nomina, nam alias species subjecta restringit. genus praecedens, seu, generi per speciem derogatur, C. generi 34. de R. J. in 6to. Quia ergo nomina tertiam bonorum constituunt speciem, L. à Divo Pio 15. §. 2. ff. Re judicat. Ideoque illa tali casu exprimere necessum est; zumalen in der Verschreibung oder Verpfändung die bestimmte, und angeschränkte Erwehnung von den Gegenärtigen, und zukünftigen ohn= und bewegden Gütern geschiehet, mithin die Fordegen ausgeschlossen werden. §. 5. Da über dies klägerischer Seits selbsten angeben wird, daß der Anton L. tempore trectæ Hypothecæ wegen einiger auf dem Kayserlichen Waagen verlustig gegangenen, der sonst entkommenen Paquetten, derer Werth

Zweytes Werth sich etwa über 1800. Rthl. erstrecket hätte, in solche Umstände gerathen wäre, daß er nicht um seine Glaubiger zu betriegen, sondern um den Ersaz bis zur Wiederfindung derer Paquetter zu prästiren bey dem Geheimrathe von N. solche Schuld gemachet hätte; so muß die ganze Schuld=Verschreibung einem jeden um so verdächtiger vorkommen, als eines theils nicht zu begreifen, wie um einen Ersaz von 1800. Reichsthaler zu thuen drey tausend Reichsthaler seyen aufgenommen worden. Andern theils auch von dem Klägern nicht einmal angeführet wird, wie, welchergestalten, und wann sothaner Ersaz geschehen, was es mit den zu ersezenden Paquetten für ein bewandsam gehabt, ob selbige sich wiedergefunden, und welcher der Sache Ausgang gewesen. Anbey ist nicht nur in der SchuldVerschreibung nicht ausgedrucket, an welchem Tage, und welchergestalten die drey tausend Reichsthaler vorgeschossen, sondern auch der Schuldner nicht lange nach ausgestelter Schuld=Verschreibung entwichen, mithin allerdings dafürzuhalten, daß derselbe zur Zeit der ausgestelten Schuld Verschreibung seinen Ohnstand, und Ohnvermögenheit gewust, und darum seine ohn= und beweglichen Güter zu verschreiben nicht mehr bemächtiget gewesen; zumalen einige Glaubigere, und unter andern der Beklagte ihre Schuld=Forderungen dahier bereits eingeklagt hatten. Diesem kommet zu lezt annoch hinzu, daß der Schuldner

Stück. er währender seiner Anwesenheit über die klägerische Forderung nicht einmal vernommen, mithin die Forderung bis dahin nicht nur nicht tig gestellet, sondern annebst dieselbe wegen unterlassenen Vernehmung, und übriger geführten Umständen vielen Zweifeln und Jerdachten unterworffen seye. §. 6. Wannenhero meines wenigsten Erachtens prechen wäre, daß der Beklagte von der obenen Vorzugs-Klage los zu sprechen, agegen der Kläger in die aufgegangenen ten nach rechtlicher Ermässigung fällig zu theilen seye. III. a einem im Brunnen gefundenen Cörper. §. 1. Als der am 23ten Merz laufenden Jahrs verlustig gangene und 50. Jahren alte Henrich N. am 28ten selbigen Monats in dem dem Markte stehenden Brunnen tod wieder

14 Drittes dergefunden worden; so hat man die behörige Besichtigung vorgenommen, und der darzu gezogene Leib= wie auch Wundarz ihr eydliches Gutachten dahin abgegeben: die ubele Constitutio beed er Viscerum liesse allerdinges arg wohnen, daß der Erblichene an einem delirio melancholico laboriret: wo dann leichte geschehen können, daß er in der Force des Piroxilini sich selbst in den Brunnen geworfen, und an dem in demselben befindlichen Mauerwerke den Hals abgestürzet: mithin zu glauben, daß er würklich ab Interceptione spiri tuum, so die gewaltige Auseinandertreibung der Veriebrarum verursachet, tod ins Wasser gekommen; zumalen kein einiges Zeichen einer von dem Wasser verursachten Suffocation wahrzunehmen wäre. §. 2. Einem solchen Gutachten ist zwar ordentlicher Weise ein vollkommener Glauben beyzulegen, in untergebenem Falle mag aber selbiges meines Erachtens um so weniger geschehen, als eines theils des verstorbenen Schwester, wie auch dessen Maad u. Art. 1. & 2. bezeugen, daß sie an dem Verstorbenen keine Schwachsinnigkeit, noch Melancholie verspüret, noch von demselben solche Reden gehöret, noch solche Gebährde gesehen, woraus eine Schwachsinnigkeit, oder Verzweifelung abzunehmen gewesen, sondern der Verohnglükte

Stück. glükte wäre nur (wie die erstere Zeugin bewähtraurig dahingangen, und wann sie selgen nun die Ursache der Betrübnuß gefraso hätte derselbe die Achselen gezogen dabey gesagt; ich habe denen Kinderen, glich denen Stiftöchtern so viel guts gethan, aun machen sie es so, daß ich vor der Zeit aus Hause muß. Andern theils auch annoch andere Zeugen ad Art. 3. einhelliglich betigen, an dem Verstorbenen ein Zeichen Schwachsinnigkeit, oder Melancholie nals verspüret, ja (wie der erstere Zeug 4. hinzufüget) nicht einmal gesehen ben, daß derselbe sich sehr alteriret, ob gleich wider seine Stiftochter Barbara beschweret hätte. Ueber dieses bekundt der Augustin M. ad Art. 1. 5. 6. & 7. bends vor der Verlüstigung wäre der bte in seinem Hause gewesen, und zwey zuvor hätte selbiger ihme geklaget, daß tieftochter, und deren Mann ihme Briefn aus einer Schub=Laden genommen, auch gescholten, und die Thur gewiesen Wobey derselbe zwar gefeufzet, imaber auch wieder aufgemundert guten bezeiget, so gar zu seiner künftigen gesagt: sie solte guten Muths seyn, e hätten genug zu leben, und sie hätte ne nichts zu thuen oder zu arbeiten. ger wäre also mit guter Vernunft zu gekommen, und auch wiederum hinweggen. Mit diesem stimmet auch des vorbeſag⸗

Drittes besagten Augustin M. Ehefrau überein, ad Art. 1. 6. 7. 8. & 9. aussagend: des Abends vor der Verlüstigung wäre der Verstorbene ihr zukünftiger Schwägersohn von ohngefehr acht Uhr bis halb zehn in ihrem Hause gewesen, hätte zwar einige Beschwernüß gezeiget, sich aber nachhero wiederum was ermundert, jedoch keine Kleinmüthigkeit von sich spüren lassen, bey dem Abschied ihr die Hand gereichet, und gesagt: gute Nacht Schwägermutter. §. 3. Ohne ist zwar nicht, und bekundschaftet der sechste Zeug, daß er als Nachbahr den Entseelten wohl gekennet, und selbiger ihn in vorigen Sommer ersuchet grausammer Kopf schmerzen halber, zu dem Wund=Arzen zu gehen, und solchen in sein Haus zu bringen. Da er dieses verrichtet, und den Wund=Arz zu dem Entseelten geführet; so hätte er denselben in der Scheurne auf dem Strohe liegend gefunden, allwo er selbigen vorhin noch zweymal gefunden: Hierauf hätte der Entseelte gleich geklaget, daß er solche Kopfschmerzen hätte, daß er meynte, dadurch toll zu werden: Diesemnach hätte der Wund. Arz selbigem zweymal zur Ader gelassen, worauf er gleich eine Linderung verspühret: von solcher Zeit aber hätte er Zeug davon weiters nichts vernommen. Hiedurch mag indessen das Gutachten derer Leib= und Wundärze um so weniger auf⸗

17 Stück. aufrecht gehalten werden, als sothaner Zeug ad Art. 3. von des verstorbenen Schwachsinnigkeit, oder Melancholie nichts sagen kan. Anbey ist es ganz keine Folge, daß diejenigen, welche mit starkem Kopfwehe behaftet, die so genennte Milzsucht haben. Ja ich selbst habe verschiedene gekennet, welche überaus grosse Kopf Schmerzen hatten, und von denen gleichwohl nichts weniger gesagt werden konnte, dann daß sie melancholisch, und milzfüchtig wären. Zudeme redet der Zeug von dem vorigen Sommer, und erwehnet dabey ausdrükdaß er von solcher Zeit davon weiter nichts gehoͤret habe Mithin mag von der Zeit die Zeit des erfolgten Todes wenig geschloswerden, zumalen wann die Melancholie eftig, als der Leib und Wundarz in ihButachten angeben, gewesen wäre, alsum diejenigen, welche mit dem Verstorbeund zwar noch den lezten Tag vor dem ode umgegangen, solches leichtlich und besonders in denen Umständen, wo der Verstorbene über seine Stief Kinder sich beklagte, hätten verspüren können. Ueber dies ist nicht wohl zu vermuthen, daß ein solcher, bey weldem die Melancholie, oder Milzsucht beseits den höchsten Stafel erreichet, sich annoch Heyraths Gedanken einlassen, und schier dem äussersten Zeit=Punct der Verwirtung und Verzweifelung mit seiner zukünftigen Braut von dem künftigen Ehestande nicht nur reden, sondern auch selbst Verzweifelung

Drittes felung=voll selbiger vielen Trost zusprechen solle. 4. So vielem Zweifel und Ohnwahrscheinlichkeit also das Gutachten derer Aerze unterwürfig; so grosses Nachdenken wird auch erreget, wann man die übrigen der Sache Umstände betrachtet, und nachsinnet. Es bezeugen nemlich die obangeführte des verstorbenen Schwester, und Magd u.l Art. 9. 10 11.12. 13. daß sie beede in einer Stube, welche von des verlebten Schlaf Zimmer nur etwa zwey bis drey Schritte entfernet, beysammen geschlaffen, und des Nachts, als der Verstorbene verlüstig gegangen, weder im Hause, noch auf der Gassen etwas gehöret hätten. Des Morgens ware die Schlaf=ZimmerThür etwas bey, die Thür, so aus der Küche in den Hof gehet, sammt der Pforten aber offen gewesen, so dann wäre die eröfnet gefundene Thür mit zwey Riegelen versehen und des Abends auch zugeriegelet, die Pforte aber mit einem Holz zugeschlagen worden. Dieses scheinet zwar eine starke Anzeige zu seyn, als wann niemand ohne Gewalt in das Haus hätte kommen können, und folglich der Verstorbene selbst die Thüren eröfnen, und aus dem Hause gehen müssen. Jedoch zerfallet auch solches hinwiederum dadurch, daß eines theils die beeden Zeuginnen ad Art. 13. 14. 15. & 17. aussagen: der Verstorbene hätte zwar

Stück. war gesagt, die Thür zumachen zu wollen: aber solches geschehen, wäre ihnen ohnbeDer Schlüssel hätte noch des Morgens dem Tische gelegen. Der Garten wäre hinten zu offen, also daß ein jeder an die und Haus=Thür kommen könnte: leichen wäre die Fenster am Backhause so fen, daß man sie mit einer Hand leichte sen, oder jemand darin steigen könnte. en theils auch das Gericht bey eingenomBesichtigung befunden, daß unten am auſe eine alt zerbrochene Glas Fenſter viele andere Fenstern auch schlecht und mithin leichtlich zu eröfnen, und die Pforschlechtem Stande gewesen, daß leichte einſteigen könnte. §. 5. solcher Bewandnüsse wird einem jeden Augen fallen, und einiges Nachdenwecken die zwey Täge vor der Verlüstiwischen dem Verstorbenen, und dessen Kindern vorgewesene Zänkerey, und wovon die Zeugen, und unter andern verzehlet, am 22ten Merz wäre er in orbenen Hause gewesen, und hätte daß die Stieftochter Ehefrau H. ihtiefvater mit schimpflichen Worten en, und bey dem erstern Eintritt gleich du liederlicher Hund, du nackender du hast kein ganzes Hemmed mitgebracht: B 2

20 Drittes bracht: er hätte nichts hier zu thun, er könnte sich fortschaffen, das Haus wäre ihro, er solte die Briefschaften herausschaffen. Worauf der Verstorbene geantwortet, daß sie die behörige Zeit abwarten müste, alsdann er die ihro zugehörigen Briefschaften herausgeben wolte. Da aber die Ehefrau H. sich damit nicht begnügen, und der Verstorbene die Briefschaften nicht herausgeben wollen, so wäre dieselbe mit einer Hand dem Stiefvater in die Haare gefallen, und mit der andern Hand selbigem die Naase zugehalten: worüber deren Ehemann auch hereingekommen, und vermeynet, als wann er Zeug dem Stiefvater beystehen würde. Da selbiger ihn also gleich bey den Haaren ergieffen, und zur Thür hinausgewiesen, so hätte er sich aus Furcht, übeler zugerichtet zu werden hinwegbegeben. Welchem der fünfte Zeug annoch hinzugesezet, gesehen zu haben, daß die Ehefrau H. ihrem Stiefvater mit einer Hand in die Haaren, und mit der andern mit der Naase gegriefen, und solche geschüttet. Worüber als deren Ehemann gekommen, und dem Mitzeugen eine Ohrfeige gegeben, selbigen mit den Haaren ergriefen, und zur Thür hinausgestossen; so wäre er aus Furcht fortgegangen. Demnach wäre der Johann H. mit seiner Frauen, und Anton S. zur Stuben hineingegangen, und er Zeug darauf gehöret, daß ein grosses Getoͤß an Kisten geschehen seye. §. 6.

21 Stück. §. 6. Haben also die Eheleute Johann und BarH. wider ihren Stiefvater sich vergrieund selbigen so gröblich mishandelet. der Verstorbene nach Aussage des vierten gens ad Art. 5 sich darüber beklaget, und er wäre oftmal so voll Verdrieslichdaß er nicht wüste, was er thäte, weiis dem Hause müste: Es wäre besser, darausgienge beyzeiten: sonsten be; sie mögten einmal kommen, und die Knochen entzwey schlagen. Hat der orbene den zweyten Tag nach der Mislung sich verlohren. Hat er des vorigen ds keine Zeichen der Melancholie, oder zweifelung von sich verspüren lassen, sonvielmehr seiner Braut noch Trost zugereHat er nach Aussage seiner Schwester 18. des Nachts, da er verlohren geim Bette gelegen. Hat sich der Zimlüssel des Morgens noch auf dem Tische den. Haben endlich die Fenstere leichte und die Pforte bestiegen werden könso macht dieses wider oberwehnte Ehewenigstens einen entfernten, und solchen pacht, daß dieselben, wie auch derer gesinde befraget, und ausgefündiget en möge, wo sie sothane Nacht gewesen. citia siquidem indicium praeber ad noum: praesumitur namque inimicus, quod B 3

22 Drittes quod habeat nocendi animum, &, si possit, etiam nocere velit. CLASEN in Constit. Crimin. Art. XXXIV. Diesem kommet annoch hinzu, daß nicht nur der erstere Zeug ad Art. 10. bewähre; weilen er so viel mit dem Verstorbenen umgangen, so könnte er sich nicht vorstellen, daß se biger sich selbst in dem Brunnen ertrunken: sondern anbey der drittere Zeug al Art. 10. aussage: einige meynten, der Verstorbene wäre in den Brunnen geworffen worden: andere meynten, er wäre darinn selbst gesprungen: Gott wüste es: sie muthmasseten aber meisten theils, daß selbiger darinnen wäre geworffen worden. So dann wird von dem ersten Zeuget ad Art. 1. angegeben, daß er (wüste aber nicht, ob es in gemelter Nacht, oder in vorhergehender gewesen) zu viermahlen an verschiedenen Orten seines Hauses einige Stösse gehöret, gleich ob ein Mensch dawieder gefallen: hätte aber anbey kein gehen gehöret. Welches Angeben um so mehrere Acht verdienet, als der Zeug ganz nahe bey dem Hause des Verlebten, und dem Brunnen, worinnen selbiger gefunden worden, wohnet, mithin die Stösse in der nemlichen Gegend geschehen. Da ferner des verstorbenen Schwester al Art. 6. bezeuget, daß die Ehefrau Agnes C, welche ebenfals eine Stieftochter des Verstorbenen ist, und neben des

2. Stück. erstorbenen Hause wohnet, zwey Täge der Verlüstigung ihro vorgeworffen: sie einen Lohn haben, und des Landes verwerden, weilen sie die Ursache wäre, Verstorbene sich wiederum hätte veren wollen: mithin wäre sie des Maneine Ursache, daß selbiger in den zeigusen, so muß dieses einem jeden altsamer vorkommen, als nicht zu erwie, und mit welchem Grunde die Agnes C. habe sagen können, daß anftige Heyrath gleichsam die Quelle dels gewesen, und der Verstorbene desden Rhein gelaufen seyn solle; zumage Spur anzutreffen, daß der Verstorgegen des künftigen Heyraths einigen ß, dann von seinen Stief=Kindern habe. Uebrigens scheinet es auch eine zusersonnene, dann gegründete Muthzu seyn, wann die Aerze in ihrem ten angeben, daß der Verstorbene an dem Brunnen erfindlichen Maueren Hals abgestuͤrtzet, mithin tod ins gekommen seye. Erweget man, nichts her zu seyn, dann daß im Fall der Verden Hals an dem Mauerwerke abgehatte, alsdann sich auch davon einige am Haupte, oder Genicke würden gehaben; zumalen derjenige welcher an Mauerwerke den Hals abstuͤrtzet, und leich erstirbet, noth vendiger Weise Kopf auf das Mauerwerk schiessen, und

24 Drittes und zwar keinen gelinden, sondern einen sehr starken Schuß, Anstoß, oder Fall thun, mithin auch einige Merkmahlen des Schusses am Haupte, oder Genicke haben muß. Er weget man ferner, daß nach derer Aerze Zeug nüß dergleichen Zeichen bey dem Verstorbenen nicht vorhanden, sondern nur die zweyte Verteora colu luxiret; und von der Drittern abgewichen gewesen; so ist die Ohnwahrscheinlichkeit des Gutachtens schier mit Händen zu greifen, und fölglich demselben die sonstige Würkungs=Kraft nicht beyzulegen. §. 7. Wannenhero die Sache dem Consilio Medico zum fernern Gutachten zuzustellen, so dann dem Inquisitions Führern anzubefehlen wäre, daß er die in Haften sitzenden Eheleute Johann und Barbara H und derer sämmtliche Hausgesinde über den Aufenthalt, oder wo dieselben des Nachts vom 22ten auf den 23ten Merz gewesen, ordentlich befragen, und nöthigen Fals miteinander confrontiren, desgleichen die Ehefrau Agnes C. über die von des verstorbenen Schwester Annen N. ud Art. 6. angegebenen Umstände, ob nemlich, und aus welchen Ursachen, wie auch mit welchem Grunde sie Agnes C. gesagt habe: des verstorbenen Schwester solte keinen Lohn haben, sondern des Landes verwiesen werden, weilen sie die Ursache wäre, daß der Verstorbene sich wie

25 Stück. ederum verheyrathen wollen; mithin wäre des Mannes leids eine Ursache, daß selbiin den Rhein gelauffen, umständlich vermen, und allenfals mit der Annen N. rontiren, nicht weniger die vorerſagte leute Johann, und Barbara H. wegen vorgewiesenen Streits constituiren, und rotocollun, innerhalb acht Tagen Zeit heiterer Verfügung einsenden solle. IV. von der einem angeklagten gegebenen Collation. §. 1. Jahre 1734 hat Catharina Theresia von N. ein Beneficium, oder Personat gestiftet, und dabey unter andern ver, daß nach ihrem Tode, das Jus paaus, ein ehrliches, und Lebens=halber tadelhaftes Subjectum zu diesem Beneficio enennen, und zu präsentiren ihre beede ten, nemlich ihres verlebten Bruders erlassene beede eheliche Töchter, jedoch mit sem ausdrüklichem Unterschied haben sollen, Aelteste von Jahren, nemlich die MargaB 5

26 Viertes garetha Francisca von N., und nach deren Al sterben ihre eheliche Descendenten, und zwar der Aelteste von Jahren, ohne Unterschied des Geschlechts jederzeit den Vorzug haben, in Abgang aber jezbermelter Margaretha Francisca, und deren ehelicher Descendenten das Jus patronatus deren Schwester Margaretha Isabella von N. und deren ehelichen Descendenten, jedoch dem Aeltern von Jahren vorzüglich zukommen solle. §. 2. Als nun nach Ableben der Stifterinne die geistliche Pfründe durch Abgang des damit versehen gewesenen Johann C. erlediget wurde, so übete obersagte Margaretha Francisca, welche Mittlerweile mit Damian Freyherrn von B sich verheyrathet, und einen Sohn Werner zur Welt gebracht, das ihro in der Stiftung beygelegte Gerechtsam aus, und benannte zu der Pfründe ihren vorgemelten Sohn. Dieser hielte aber die Personat nicht lange, sondern resignirte selbige im Jahr 1747 wieder zu den Händen seiner Eltern. Worauf dieselben von neuem damit versahen einen sichern Priester, Namens Sebastian W., welcher das Ohnglück, und Schicksaal hatte, daß von dem Fisco zu N. im Jahre 1746. wider ihn des angeschüldigten ohnerbahren Wandels, und Aufführung halber eine Fiscalische Klage angehoben worden. §3.

Stück. §. 3. Dieweilen sothaner Proces zur Zeit der Collon annoch in ohnerörteten Rechten schwebeund also dahier statt finden konnte, was Canonisten durchgehends, und sonderlich REIFFENSTUEL vd jus Can. lib. V. Tit. 1. §. 2. num. 130. ihret: Licet per solam denunciationem ccusationem non illico evadat quis reus, rius convictus, vel confessus sit, cau. fine caus: 15. q. 8. ibi. Non statim, qui tur, reus est, sed qui convincitur cris: Nec etiam per illam statim lufaI. furti 6. §. 1. de his, qui notant. nihilominus denunciatio judicialis, tiori accusatio, sicut etiam inquisitio at, minuitque aestimationem, & famam idque illico essicit, ut pendente deatione, & donec terminetur causa, inciatus nec ad Ecclesiasticas, nec ad ares dignitates, vel honores promovaleat so nahme die Margaretha Isavon N daher Anlaß, die geschehene gebung der Personat einer Nichtigkeit zu aldigen, ihre ältere Schwester, als des gebung Rechtes verlüstig anzusehen, sich Collation zuzueignen, und selbige am 27ten 747. ihrem Bruder Christian von N. eben. §. 4.

Viertes §. 4 Dieser nahme nicht nur am 3ten Septemb. 1747. zu H. Possession, sondern begehrte auch am 5ten selbigen Monats, bey de ergriefenen Possession gehandhabet zu werden Wowieder da der Sebastian W. anzeigte, daß er bereits am 29ten May 1747. zu H. Possession genommen, und also er vor dem Kläger gehandhabet zu werden verdienete; so geriethen beede Theile darüber in einen ordentlichen Rechts=Streit. Der Kläger brachte demnach wider den Beklagten verschiedene Zeugnüsse, wie auch Beweis Stücke aus dem Fiscalischen Proceß bey, und diese gaben Anlaß, am 22ten Dec 1748. zu sprechen, daß der Beklagte den Beweis zu führen schuldig / daß er zur Zeit der erhaltenen Präsentation der von dem Fisco zu N. wider ihn in jenen Zeiten wegen verschiedener Verbrechen angehoben gewesenen Fiscalischen, und respective Criminal=Klage ohngeachtet bey seiner Geistlichen Obrigkeit so wohl, als anderen angesehenen Leuten für einen ehrlichen, und ins besondere für einen seines Lebens halber ohntadelhaften Priester gehalten worden seye, welchem Vorgangen ferner erfolgen solle, was Rechtens. §. 5. Wie nun diese Beyurtheil von beeden Theilen angenommen, und auf deren Befolgung ge

29 Stück. zehandlet, so fiele nach abermals geschlossener Sache die End=Urthel am 8ten Merz 1749. hin aus, daß Beklagter bey dem Beneficio invocatione Divi Pauli zu H. nunmehro ossessorio, salvo petitorio, zu handhaund Kläger in die vom 22ten Dec. 1748. gegangenen Kösten fällig zu ertheilen seye. §. 6. Von sothaner am 16ten ersagten Monats z intimirten Urthel hat der Kläger höhern provociret, und ist auch zwar entschlosdie an handgenommene Beruffung fortn; um jedoch sicher zu gehen, und die e desto besser betreiben zu können, verderselbe vorläufig zu wissen, ob seine chwerde so gegründet, daß er eine Reforri-Urthel erwarten, und anhoffen möge. §. 7. Pierüber meine zufälligen Gedanken zu eren, so kommt es zwar lediglich darauf an, und in wie weit der Beklagte der rechtsigen Bey=Urthel ein Genügen geleistet Bevorne ich aber diese Untersuchung finde ich mich gemüssiget vorläufig Gesetze, oder Bedingnüssen der Stiftung wa reiflicher zu erwegen, und darüber die gen Anmerkungen zu machen. Da die terin verordnet, daß ihre nachfolgenden Col

30 Viertes Collatoren eine ehrliche, und lebens halber ohntadelhafte Person ausersehen, und ernennen solten; so hat dieselbe dadurch anzeigen, und zu verstehen geben wollen, wie ihre Meynung dahin ziele, und gehe, daß zu der gestifteten Pfründe jederzeit ein solcher, der eines ehrlichen Wandels, und guten Leumuths, oder (wie LACTERBACH Vol. II. Disp. LXVI. thes. 2. num. 3. es zu deutsch giebt) eine ohnverleumte Person ist, gelangen, dahingegen diejenigen, welche nach Ausdrükung des von BERGER in Oecon. jur. Lib. I. Tit. II. §. 13. anrüchig, davon ausgeschlossen, und also dahier nicht wahr werden solle, was BOEUMER ad X. Lib. I. Tit. XIV. §. 1. schreibet: imo, quod dolendum, per hunc novum apparatum genuinae qualitates, internae scilicet fere neglectae, & externae tantum retentae sunt. §. 8. Es scheinet zwar diese der Stifterinne Maassetzung um so überflüssiger, und fruchtloser

31 Stück. loser zu seyn, als die Eigenschaften derer istlichen in der heiligen Schrift, und den eistlichen Rechten schon bestimmet, und esfals annoch in der lezten Kirchen=Verſammlung zu Trient SESS. XXII. Cap. 1. de reform. verordnet, und beschlossen: Sic decet omniclericos in sortem Domini vocatos, vitan. moresque suos omnes componere, habitu, gestu, incessu, sermone, aliisomnibus rebus nil, nisi grave, modem, ac religione plenum prae se ferant. etiam delicta, quae in ipsis maxima eseffugiant; ut eorum actiones cunctis serant venerationern. Erweget man hingen, daß einige Canonisten durch allerund verkehrten Auslegungen von denen Geöfters abweichen, und die ohngleiche hnung hegen, quod collatio beneficii sim criminoso, seu infami facta, nisi delisit annexa censura, vel irregularitas, vaPICHLER ad jus Can. Lib. I. Tit. XIV. num. 10. st leichte zu ermessen, daß die Stifterinn ohnvernünftigen Meynungen vorbeugen, Anlaß zu willkührigen Ausdeutungen bemen, und darum ausdrüklich bestimmen en, daß kein anderer, dann eine ehrliche, und

Viertes 32 und ohnverleumte Person zu der gestifteten Pfründe fähig, und die einem anruchigen, oder des Wandels beschüldigten, oder einigermassen befleckten geschehene Collation ohngültig, und kraftlos seyn solle. §. 9. Woraus gleichwie der Sinn, und Wille der Stifterinne zu klaren Tagen lieget; alſo ist zu mehrerer der Sache Erläuterung, wie auch Erfrischung der Gedächtnüß dahier anzuführen, quod facti, quae dicitur, infamia in jure hoc nomine non cognoscatur, sed variis ut appellationibus, ita effectis distin guatur. Habes speciem in l. 20. h. t. qua pudor oneratur. Aliam similem in I. seq. Aljam in in l. 13. C. b. t. quae apud bonos & graves viros opinionem alicujus onerant. In l. 17. verecundiam onerat. In omnibus illis agitur fere de Interlocutionibus judicum, ut etiam diserte in l. 19. d. tit. quibus infamia non irrogatur. HUBER in Praelect. Part. II. Lib. III. Tit. 2. §. 1. welches BACHOVEN ad Treut. Vol. I. Disp. VIII. Thes. IV. Lit. A. folgendermassen bestättiget: Confirmatur hæc sententia, quod notae censorum non afferebant

33 Stück. intinfamiam, sed onerabant tantum pudoquod notar etiam Bodin. 6. de rep. 1. nunc locum Ciceronis ex Nonio refert: tum judicium nihil fere affert damnato ruborem: Et idem Cicero pro Clumimadversiones censorum negat haautoritatem rerum judicatarum: Et nus in divinat. temporales notas fuisse, cessoribus plerumque sublatas scribit. go concludemus, praeter infamiam ilveram, esse aliquam leviorem, sive facti, sive alio nomine libeat appellare. unenhero auch HEIGIUS Part. I. Q. XXI. num. 4. recht daran ist, wann er schreibt: Hæc mia facti nempe) quidem ita definitur, qua hominum opinione nota inuritur, quidem non omni prorsus honestatis ne aliquem spoliat, sed & pudorem bonos, gravesque viros, & existimaalicujus onerat. Unde alibi, Nota nis, naevus honoris, sutorium atraun à Tullio, macula, & inhonestaum ab Apulejo appellatur. Wer also gestifteten Pfründe gelangen will, dernuß ein solcher seyn, welchem keine von den vorgesezten Gattungen der Anmit zum Last lieget; zumalen widrigent gesagt werden kan, daß selbiger eine und Lebenshalber ohntadelhafte Per§.10.

Viertes. 34 §. 10. Um nun solches von sich zu erweisen, und dadurch der eröfneten Bey=Urthel ein Genügen zu leisten, hat der Beklagte verschiedene Zeugnüssen beygebracht. Das erstere ist von dem Officialen zu N. ausgefertiget, und des Innhalts: Hisce declaramus, & atrestamur, quod fatus Dominus Canonicus & Presbyter Sebastianus W. semper, & inatrenta à Fisco nostro tum temporis non ex fama publica, sed ad infundatam denuticiationem alicujus (uti reperimus) inimici hominis mota fiscali, & respective criminali actione tam bene à nobis, quam ab aliis viris gravibus, & probis pro Presbytero bonae famae, nominis & reputationis, nec non exemplaris, & irreprehensibilis vitae judicatus, & reputatus fuerit. Das andere hat der Vicarius Generalis ertheilet, und mittels desselben bekundschaftet: Visa dicti Domini Officialis nostri declaratione hic retroscripta, propriaque ejus manu subsignata declaramus, & testamur, eundem Magistrum Sebastianum W. esse plurimum à vitae, & morum honestate commendabilem, nullumque consequenter ipsi (quod sciamus) canonicum obstare, seu obstitisse impedimentum tempore collationis Beneficii in Ecclesia collegiata H. In dem dritten, und leztern wird von verschiedenen Personen so wohl geist= als weitlichen Standes, und Würde beurkundet, od factus

35 Stück. Dominus & Presbyter Sebastianus W. & inattenta à Fisco tum temporis fama publica, sed ad infundatam detionem alicujus (uti reperimus) iniominis mota fiscali, & respective crictione tam bene à nobis, quam ab gravibus & probis pro Presbytero mae, nominis, & reputationis nec emplaris & irreprehensibilis vitae ju& reputatus fuerit. Wer solte wohl diesen von so vielen, und grossen in ausgestelten Zeugnuͤssen den mindeluben abspreche? Wer solte seyn, der eres anverlangen könne, dann jenen daß nemlich der Beklagte währender on Wunderwerke gewuͤrket habe: es seynd die Zeugnüsse so vollkomad ausnehmend, daß ihnen der von ichte Zusatz nur abzugehen scheine. glaube ich sicher, und halte meines n Orts gäntzlich dafür, daß obiger ecklich zugesetzet werden möge, so balde dem Klägern nunmehro Appellanten achten gegen Beweisthumer eingesebetrachtet, und ins Licht werden gestel§. 11. olg der von dem Appellanten beygefüglage sub N. 1. hat sichere Maria Doeund Ursula Goodenrug, welche beede Frauen M. als Mägde gewohnet, am 21ten

Viertes 21ten April 1739. wider den Appellaten bey der Synode eine Erklärung des Innhalts übergeben, que Monsieur Etienne W. est venu demeurer chez Madame M., ou ils etoient l'un avec l'autre tant de jour, que de nuit seul a seul, que le dit W. la baisoit, & luy touchoit le sein, qu'il l'appelloit ordinairement chere femme, & elle son cher Mari reciproquement, que l'un avec autre couchoit dans un lit ensemble, qu'ils habilloient dans la meme chambre, & y mettoient jusqu'à leurs propres chemises, que Madame M. est informee des affaires les plus secretes, qui se declarent dans les confes sions, & que Monsieur Etienne W. a eu assez d'imprudence, de nous faire connoitre des peches les plus honteux, & meme la personne, dont il avoit eté obligé, de demander la dispense pour absoudre le dit. F. qui avoit couche avec la soeur de sa femme, & avec sa niece. Wessenthalben der Appellat in nemlichem Jahre wider dieselben eine Unbilden=Klage bey dem Officialat angehoben, zu deren Begründung am 7ten Aug. 1739. Fragstücke, oder Positionen übergeben, und also wahrgesetzet, quod Maria Doelittle die, qua famulatum Dominae M. deseruit, nempe octava Aprilis 1739. juravit Domini W. hic actoris perniciem: quod dixerit, quod dum remaneret cum dicta Domina, viderit, & observaverit modernum actorem vitam scandolosam agere cum dicta Domina: quod

Stück. od dixerit, & scripto dederit Domino imo Vicario, aut alii Dominorum è Sydictas declarationes saltim in hoc senut substantialiter. Da nun die erstere Maria Doelittle sämmtliche Fragstüke verabredete ad Art. 16. referens se taschedam, quam de mandato sui con& suorum superiorum synodalium tam, & sub secreto confessionis obsig relaxavit: so dann die andere ad Act. 7. mittels Eydes antwortete: Credit petitionem Domini Vicarii Generalis unam declarationem, concernentem num Sebastianum W., & dictam Doin, veritati conformem, & hoc in matertiae personae in nomine, & ex parte omini Vicarii Generalis, ad quam deonem se refert, & ultra nihil credit, do, quod nunquam istam declaratiopraestitisset, nisi ex parte Domini Vicarii alis expostulata fuisset. Credit porro, Dominus Sebastianus W., cum depoaccurrerit, illi promiserit, quod eam mulationem dictae Dominae M. redire vel quod illi cubiculum locaret, & adhuc daret, modo diceret duo, aut verba, addendo: ad Dominae tuae, & bedes solum te projicies in praesentia. vel duorum Dominorum Synodi, & Addendo etiam, quod accederet ax. bandato Domini Vicarii Generalis, & Reverendum Dominum Pastorem in C 3

38 Viertes B. de iis participem fecerit invita prohibitione ipsi tunc à dicto Sebastiano W. facta; so hat unser fromme Mann seine Klage nicht weiters fortgesetzet, und dadurch das erstere Probstück seiner Christlichen Liebe, und Gedult gelieferet. §. 12. Was derselbe bey seiner Klage für Absichten gehabt, und ob (wie einige vermeynen wollen: der Entzweck dabey gewesen, die beeden Mägde zum Kundschaft tragen ohnfähig und ohntauglich zu machen, will ich dermalen nicht untersuchen, sondern mir so viel anregen, daß die ganze Historie, und Begebenheit eine solche seye, welche, wo nicht den guten Leumuth anschwärzet, doch wenigstens um nach denen Gesetzet zu reden, die Zucht, Ehrbarkeit, und Schamhaftigkeit ziemlich stark angreifet, und beleidiget. Ist es einem Geistlichen wohl rühmlich, wann selbiger mit dem Appellaten von sich selbsten sagen, und bekennen muß quod maximum in honore suo, fama, & fortuna non modo apud Dominos suos superiores, sed & alios passus fuerit, & patiatur detrimentum, & damna, & interesse sentiat? Gereichet dem Appellaten zur Ehre, daß die von ihme vor Gericht geforderten Personen die angegebenen Verleumdungen eydlich verabredet, aus Geheis ihres Beicht=Vaters. und des Vicarii Generalis eine Erklärung wider

Stück. ihren Kläger abgegeben zu haben geantbrief, und darauf mit aller Bescheidenheit, Eingezogenheit ohne einige Leidenschaft, ohne den Innhalt der Erklärung zu offenhren sich abberufen? Bleibet demselben diewie auch ferner nicht zum Beschwer, daß sothane Antworten seine Unbilden Klasiecken lassen, und dadurch an Tag gegedie von ihme eingeklagten Verleumdunohnerweislich zu seyn, zumalen er durch Beweis nicht nur die beeden Mägde des neydes überführen, sondern anbey dererGlauben völlig entkräften, und so gar von denenselben abgegebene Erklärung, wo völlig ausraumen, doch wenigstens ohnchen Verdachten unterwerffen koͤnnen? §. 13. Vielleichte wird jemand einwenden: die en Mägde wären lüderliche Dirne, Diebnen, Leichtfertige, Beschreyte, und Meije, welche sich auf flüchtigen Fuß setzen, olchergestalten der angehobenen Klage hen müssen. Ja dieses ware zwar des ellaten ersteres Stichblatt. Als aber der llant zwey von denen Geistlichen zu B., dem Pfarrherrn H. Martini zu N. erten Zeugnuͤsse beylegte, Kraft welcher bendet wird, daß die Maria Doelittle nie dem Closter gewiesen, sondern jederzeit h ehrlich aufgeführet, desgleichen die Ursula GooC 4

Viertes Goodenrug als ein Pfarrkind immer sehr Christlich gelebet; so hat der Appellat diesem weiter nichts, dann Generalia juris & facti entgegen zu setzen gewust. Woraus dessen ausnehmende Tugend, und auferbaulicher Lebens=Wandel um so heller hervorstrahlen, als eines theils jener Satz: Probabile est non peccare mortaliter eum, qui imponit fallum crimen alicui, ut suam ju titiam, & honorem defendat: & si hoc non sit probabile, vix ulla erit opinio probabilis in Theologia: pom Innocentio XI. schon längstens verworfen / und verdammet worden. CABASSUPIUS in jur. Canon. Theor. Lib. III. Cap. 13. §. 16. Andern theils auch in den Geistlichen Rechter so gar unter denen Verleumder, und Ehrlossen diejenigen gezehlet werden, qui fratres ca lumniantur, aut accusant, & non probant. C. 17. caus. VI. quaest. 1. Und dieses einzige wäre schon genug, die von dem Appellanten beygebrachten Zeugnüsse völlig zu entkräften, zumalen eine bekennte Rechts=Regel ist, daß die Thaten klärlicher, und stärker, dann die Worte reden. Damit aber bey der Sache nichts übergangen, sondern alles angeführet werde; so ist zu dem wider den Appellaten angehobenen peinlichen Proceß nunmehro abzuschreiten. §.14.

41 Stück. §. 14. Im Jahre 1746. zeigete ein Kaufhändler mens Eduard Callicoat bey der Synode R. an, que le dit Etienne W. à engagé immé Jaques Cambrick a venir casser enestres. Ce qu'il fit en effet, & a me un coup de feu, luy aiant meme inEndroit de ma Couche pour le fuire rement. Worauf da von der Synode liret wurde: ad Fiscum, ut fungatur re suo pro Domino Vicario Generali ; so führete der Fiscus, und zwar, angabe, aus Befehl der Obrigkeit, ludato superiorum, die Sache bey dem lat ein, und übergabe am 8ten Julii verschiedene Fragstücke, worinnen nicht von dem Eduard Callicoat angezeigte hte, sondern noch annebst enthalten daß der Beklagte mit einer ausländiWeibs=Person verdächtigen, ja gar ären, und gottlosen Umgang gepflogen, desfals bey der geistlichen Obrigkeit angeklaget, daß um ihrer Ermahnung efreyen er vorgebracht: er wäre Cazu Z., daß er unterdessen als CanoZ. nicht angenommen, daß er schändhaten für einen Priester mit der Ausinne begangen, und daß er sehr oft sich aufe. §.15. C 5

42 Viertes §. 15. Ueber die übergebenen Fragstücke wurden viele Zeugen eydlich abgehoret, und antwortete vorerwehnter Eduard Callicoat unter andern ad 44. 45. & 61., quod audeat jurare super parte sua coelesti, vidisse dictum Dominum Sebastianum W. scandalum dantem cum dicta Domina M. à tempore, quo cohabitabant in domo sub signo aurei Cygni, quod sub aeterna animae suae damnatione juprare audeat, se vidisse Dominum W., & dictam Dominam M. in simul habuisse familiaritates, ac ipsos invicem attactus impudicos, verbaque impudica habuisse, & quod audeat jurare super parte sua coelesti, ante dictum Sebastianum W. esse maledicum, eumque malè, & indistinctè de proximo suo loqui. Dessen Ehefrau Elisabeth Makebate zeugete ad 44. & 61., quod pluries viderit, Dominum Sebastianum W. tum in ejus domo, tum in domo deponentis dictam Dominam M. osculari, & eam in femoribus ex tremis unguibus stringere, hancque dictum Dominum W. osculari, illi in stomacho camisam aperire, ubera manu tentare, ejus manus osculari, & aliquoties cum mordere, quod evenit in domo deponentis tam in prae sentia solius deponentis, quam ejus mariti, & nominati Treatal: quodque Dominus W. in ejus domo in praesentiâ Dominae M. dixerit deponenti, viduam Betty esse veneficam,

43 Stück. quod ipsa Dominam fascinaverit, & jusdem incommoditatis causa. So agte der Vicarius Bray ad 4. 23. 26. quod dici audiverit anno 1739. à personis, dum una Domina M. commorari cum dicto Sebastiano W. no sub signo aurei Cygni, quod hic um dederit cum dicta Domina, quod mmorans in aliqua parte domus in uncti Marci circa vespertinum tempus iens dormitum in domum Domini quod dici audiverit, à quo, non mequod Religiosas sorores in L. confipotestas Domino Sebastiano W. revoerit, quia discursus non convenientes ssori tenuisse debebat, & quod discuredepositos interrogatorio praecedenti ab aliis personis, quas nominare Ferner beurkundete Timotheus Trea32. 14. & 16. quod aliquo die vesperapore viderit Dominam M. manum sinum Domini Sebastiani W. ponenubera manu tentando, & dicendo abere ubera, uti mulier, illosque ve sese extremis unguibus stringere ribus: quod audeat jurare super anidamnatione, dictum Dominum W. prium esse, eo quod sic eum pluries quodque audeat jurare super parte esti, audivisse dictum Dominum W. dicere de proximo suo, & contra ipdiscursus diffamatorios proferre, dando pro

Viertes 44 pro scientiae causa, se audivisse dictum Dominum W. dicere, omnes latae plateae personas nil aliud esse, quam omnes insimos homines. Und endlich bestättigte der Pfarrherr Banbury ad 17. quod dici audiverit pluries tam ante suam primam depositionem, quam postea, & à pluribus honestis personis parochiae, Dominum Sebastianum W. Pres byterum dare scandalum cum Domina M. quacum cohabitat. §. 16. Alldieweilen diesem allen ohngeachtet von dem Officialen am 10ten Sept. 1747. gesprochen wurde; Actis partium attentis de jurisperiti consilio partem ream libellatam ab impetitione Fisci libellantis absolvimus, expensas de causis animum nostrum moyen tibus compensantes; so appellirte der Fiscus von sothaner Urthel zwar, und führete am 19ten Oct. 1747. zu Gründung seiner Berufung an: Gravamina consistunt in eo, quod non obstante, quod fiscus scandalum continuum per reum datum, vel saltem famam desuper clamantem probavit, nihilominus reus absolvatur, expensicque litis compen sentur; Hernach aber erklärte derselbe bey dem Officialat, ex causis animum suum moventibus explorataque superiorum suorum post sententiam actis visis latam, mente, se dictae sententiae adhaerere, atque appellationem

45 Stück. suam revocare. Ein welches dem Eduard säcoat so wundersam, und weit aussehend me, daß er für nöthig erachtete, de reado in integrum in quibuscunque suis et actionibus quomodolibet sibi etentibus, prout de quibuscunque et interesse sibi forsan causatis, & indis, & ex inde quomodocunque revalentibus zu protestiren; zumalen der dipator Synodalis D. Füller noch am Oct. 1747. erkläret, und geantwortet litem Fisci contra Presbyterum Senum W. non fuisse bene instructam, quod Synodus curam haberet, ut illa instrueretur, & prosequeretur. §. 17. er ist der ganze der Sachen Verlauf, anjezo die nöthigen Betrachtungen allen, mithin vor allem anzuführen, daß uard Callicoat den peinlichen Proceß sen Leidenschaften, und Feindseeligkeit ranlasset, und becyferet haben. Die ſeeligkeit vermeynet der Appellat dadurch tig erroiesen zu seyn, daß ersagter Cal)me eine ohnwahres Laster wissentlichsetzlich aufgebürdet hätte. Alleine fals pellat keine andere Proben hat; so ist zebrachte um so ohnzulänglicher, als heils ein bloser Cirkel ist, daß der Calum Willen er dem Appellaten verfeindet,

Viertes det, die Klage angestellet, und darum gegen ihn Feindschaft getragen haben solle, weilen er die Klage eingeführet. Woraus in Wahrheit nichts anders zu schliessen, dann daß die Feindseeligkeit entweder ohnerweislich, oder aber von solcher Art seye, daß sie des TagesLicht verabscheue; zumalen kein vernünftiger Mensch sich wird beygehen lassen, daß jemand wider seinen Nebenmenschen, welchem er verfeindet zu seyn, sonst ganz keine, weder eine wahre, noch ohngegrundete Ursache hat, aus bloser Leidenschaft, und Feindseeligkeit einen peinlichen Proceß veranlassen, und beeyferen solle. Andern theils ist oben bereits angezeiget worden, daß ermelter Callicoat nur wegen der von dem Jacoben Cambrick ausgeübten Thätlichkeiten gegen den Appellaten Klage geführet, und der Fiscus die übrigen Sachen in ſeiner Klagſchrift zugeſetzet habe. Da nun der Appellat nicht einmal bescheiniget, will geschweigen, erwiesen, daß der Callicoat dem risco die übrigen Klag=Puncten beygebracht, und an Handen gegeben; so mag der ganze Innhalt, oder sämmtliche Puncten des peinlichen Processes dem Callicoat nicht einmahl zugeschrieben werden; in mehrerm Betracht, daß der Appellat durch seine eigene im Jahre 1739. wider die beeden obbenennten Mägde angehobene Unbilden=Klage zu Beyfügung der übrigen Klag=Puncten gleichsam den Grundstein selbsten geleget, und also der Fiscus aus sothanen Acten um so reichern Stof herneh

Stück. men konnte; als der Pfarrherr Banbury ckundet, que le Sieur Etienne W. demeure ma Paroisse dans la meme maison avec Dame M. malgré le proces agité, & onné par ses superieurs a cause du scanqu'il donne au public. §. 18. bar ist nicht zu laugnen, daß der Eduard dat, welcher in einem Puncten wider pellaten geklaget, der übriger Puncten wie auch dessen Ehefrau zum Eyde, Zeugnüsse nicht allzurechtlich seyen zugevorden. Zu laugnen ist auch nicht, Callicoat seiner eigenen Schriften Zuachgehends an der ganzen Sache Theil nen, der von dem Fisco ergriefenen ag ausdrücklich beygepflichtet, und ssen Abstehung von der Berufung ist protestiret habe. Immittels aber erstere geschehen, so mag auch den von licogt und dessen Ehefrauen eydlich abAntworten nicht allinger Glaube chen, vielweniger dafür gehalten weraß diese beede einen falschen Eyd gehaben sollen, zumalen die von selbigebenen Antworten zu dem eingeklagActen der von dem Cambrick aus GeAppellaten verübt seye sollenden Thätgar nichts, oder hoͤchstens von weibeytragen konnten. In Betref des an

Viertes andern hat der Callicoat zur Ursache, warum er an der von dem Fisco an Hand genommenen Berufung Theil nehme, angegeben, daß der Appellat ihme wegen der übergebenen Klag Schrift einen Proceß erwecket, oder angehangen, mithin an Betreibung und Fortsetzung der Berufung ihme derhalben gelegen seye. Ein welches da der Appellat nicht widersprochen, noch verabredet, so mag auch aus demjenigen, was nach der ergangenen Urthel von dem Callicoat verrichtet, und gehandelet worden, keinesweeges geschlossen werden, daß solches aus bloser Feindschaft geschehen seye; immassen nicht zuverneinen, daß dem Callicoat welchem, gleich den beeden Mägden der Appellat vermuthlich einen unbilden Proceß an den Hals geworfen, bey solchen Umständen, und um die Unbilden=Klage von sich abzulehnen, daran gelegen ware, daß die HauptSache fortgesetzet, und dadurch die Wurzel des Neben=Proceß ausgerottet, und abgeschnitten würde. §. 19. Doch will man auch setzen, daß obbemelter Callicoat der Urheber, und Triebfeder des peinlichen Processes gewesen: will man setzen, daß dieser sammt seinem Weibe einen falschen Eyd geschworen, mithin nicht den allermindesten Glauben verdiene, so seynd gleichwohlen annoch andere Zeugen vorhanden, derer Auſſa.

Stück. ſagen oben angeführet worden. Wider hat der Appellat zwar (wie leichte zu erten verschiedene Einreden vorgebracht: es dieselben aber von solchem Gewichte nicht, e derer Zeugen Glauben kränken, und hen können. Der Vicarius Bray er nur von dem uͤbelen des Appellaten men, und Rufe gezeuget) solle nemlich des llgten Feind, wegen seiner liederlichen führung beschreyet, und ein Weibsbild, es einige Jahren in das Spinnhaus geworden, aus seinem Hause zu schaffen viesen seye. So erheblich diese Einreden fals sie in der That gegründet, so hat der Appellat selbige bescheiniget, ja einmal erwehnet, aus welchen Ursachen nennter Zeug ihme verfeindet seye. Wann so dem Appellaten gelingen solte, ohne mindesten Beweiß wider die Zeugen allerLaster ausgiessen, und dadurch die Zeuintauglich machen zu dörffen; so wurde solche Art die ganze Welt gar leichte fen können; zumalen er obangewiesener a ein überzeugendes. Probstük abgeleget, sich wenig Gewissen daraus mache, Leben=Menschen wider alle Wahrheit lerschändlichsten Laster=Thaten in offentSchriften anzudichten. Und da er desamal überführet, so muß dahier allereintreffen, quod qui semel malus, in tem genere semper malus praesumatur. arch erreichet die wider den Zeugen Treatal, D

Viertes 50 tal, welchem in dem Rotulo der Titul: honorabilis beygeleget wird, gemachte Einrede zugleich ihre Erledigung; anerwogen theils von dem Appellaten nicht erwiesen, daß selbiger, wie der Pfarrherr Banbury vorsingete, nachpfeifen muste, noch auch allenfals zu vermuthen, daß derselbe darum einen falschen Eyd werde abgeleget haben. Theils hab ich auch wenigstens nicht gelesen, daß ein Todtengräber denenjenigen beyzuzehlen, welche ein wüstes, und garstiges Handwerk treiben. Im Gegentheile belehret mich noch das alte Testament, ja das blinde Heydenthum selbst, daß die Begrabung derer Todten jederzeit für ein löbliches, und heiliges Werk gehalten worden, wie selbige noch in dem heutigen Christenthum unter denen Werken der Barmherzigkeit gerechnet wird. Da der Appellat ferner nicht erwiesen, noch bescheiniget, daß der Pfarrherr Banbury des Eduard Callicoat genauer Freund, dahingegen sein geschwornen Feind, und zwarn aus der Ursache seye, weilen er dessen wider die göttlichen Gebotte aus dem Hause verstossenen Vater auf= und angenommen; so ist diese Einrede ebenfals um so ohnstathafter; je verdächtiger der Appellat, daß er mit puren Lügen umgehe, und wenigstens von allen Einreden eine hätte erweisen können, wann sämmtliche in der That, und Wahrheit gegründet, mithin erweislich wären. §.20.

51 Stück. §. 20. emit will ich indessen die von dem Appelzuserwonnene Urthel nicht bestreiten, bige einer Ungerechtigkeit beschuldigen, gerne glauben, daß allen wider den ten angeführten Verdachten ungeachsame, und hinlängliche Ursachen vorgewesen, um selbigen von der angeeinlichen Klage zu entledigen. So ich nichts destoweniger sagen, daß leich die wider einen angeklagten obVerdachten, und Beweisthümer Verurtheilung, und Verdammung reichen; selbige jedannoch öfters stark, länglich genug seyen, bey vernunftiad ehrbahren Leuten eine sehr schlechte, nge Meynung von dem Angeklagten en, und dessen guten Namen, und zu schwächen. Worinnen gleichwie ſchigkeit lediglich beſtehet. Eſt namimia facti, ut condistincta ab infamia legali, macula quaedam moralis, identer ab omni lege humana ad iptum consurgens, & pariens de opeptitiam obscuram cum vituperatione, ehensione, per quam in opinione im persona tanquam maculata censegna ad actus quosdam legitimos, digi & munia. I.20. D2

52 Viertes LEURENIUS in foro benef. Part. I. Quæst. 339. Also mag die auserwonnene Urthel den Appellaten von allen Flecken der Anrüchigkeit um so weniger reinigen; als nicht nur die wider denselben gezeuget habenden Zeugen des Mein eydes weder überführet, noch verdächtig, mithin die aus derer Aussagen entspringenden Verdachten dem Appellaten immer zu Last verbleiben, sondern diesem auch die im Jahre 1739. vorgefallene Begebenheit, nemlich die von dem Appellaten beschehene Anklagung der beeden Mägden, dererselben eydliche aussagen, und das darauf erfolgte Stillschweigen des Appellaten annoch hinzukommen, und die Verdachten natuͤrlicher Weise vergrösseren. §. 21. Zudeme muß es bey einem jeden ein nicht geringes Nachdenken erwecken, daß der Appellant die dem Appellaten zum Beſchwer gereichenden Beweisstüke aus den im Jahre 1739. und 1746. gepflogenen Acten beygebracht, dahingegen der Appellat daraus nicht angeführet, was zu seiner Unschuld gereichet, und die eröfnete Urthel bewürket habe. Woraus gewislich nichts anders zu schliessen, dann daß es damit sehr schlecht bestelt seyn müsse. Wenigstens wann die Aussagen der von dem Appellaten vorgeschlagenen ReprobatorialZeugen eingesehen werden; so ist daraus kein gros

53 Stück. Vortheil für den Appellaten herzunehEs bestättiget nemlich der erste Reproorial Zeug ad Art. 8. 20. & 22. Etre que Monsieur Etienne W. demeure Madame M., qu'il est venu de tems en l'assemblée avec la ditte Dame chez osant, que le dit Sieur W. venoit la requ'ordinairement la ditte Dame, dit Sieur retournoient chez eux en hy vers les 7. à 8. heures du soir, & que oit selon la confiance, & la connois qu'il auroit des mœurs du pretre pour bettre. So dann glaubet der zweytere zufolg seiner Aussage ad Art. 9. & 10., Madame M. & le Sieur W. pretre se portent, & se sont toujours comporté putes assemblées comme des gens d' & de probité, & que la ditte ni le dit Sieur n'ont jamais donné lieu, ni matiere, a pouvoir etre crins leur honneur, bonne fame, reputaconduite, pour les avoir connus tous pour des braves gens tant en les conque pour l'avoir appris, comm'il du, & de les conoitre encore tels. a bewähret der drittere Zeug ad Art. 2. 8. de connoitre le Sieur Etienne W. un an, & demi sans prejudice du tems recis, pour l'avoir trouvé une fois tems chez Monsieur N. de connoitre Madame M. depuis le tems repris a position precedente a l'occasion, que D 3

Viertes 54 la ditte Dame rendoit aussi visite aux personnes sur nommées : de ne pouvoir rien attester, quelle la ditte Dame est, de quel en droit, & de quoi elle vit : de reputer le Sieur W. pretre, qui demeure avec la ditte Dame, pour un pretre d'honneur, de bonne fame, mœurs & reputation, parceque le dit Sieur, & la ditte Dame conversent des braves gens, & se sont toujours comporté dans toutes les assemblées comme dens gens d'honneur, & de probité. Und endlich bekundschaftet der vierte Zeug, oder derjenige, welcher den Appellaten zu der strittigen Pfründe benennet, ad Art. 2. 3. 4. 6. 9. 15. 25. 26. & 27. de connoitre le Sieur Etienne W. & Madame M. de puis 9. a 10. ans: de ne sçavoir positi vement, qui elle est, mais de croire, qu'elle est née fille de condition a raison de la par faite education, qu'il a toujours remarquée en elle : d'avoir entendu dire, que la ditte Dame avoit eté mariée : que depuis 7. on 8. ans, que ledit Sieur W. s'est venu domicilier dans la maison attenante au Sieur deposant, la ditte Dame a toujours resté avec luy: d'avoir entendu dire, que la Dame susditte donne au dit W. sa table a raison de services, qui luy rend dans ses affaires: d'a voir entendu dire, que le Synode luy a retiré le pouvoir de confe$$er, lequel n'etoit, que temporel, & facultatif: etre vray, que Madame M. reçoit assemblée chez elle, & vat pareillement a son tour a l'assemblée, que

55 Stück. que le dit Sieur W. s'y trouve pareillement, y accompagne Madame M., qu'ils se comportent dans toutes les assemblées comne des gens d'honneur, & de probité ; enfin de reputer la ditte Dame, & le dit Sieur pour des gens d'honneur, & bonne onduitte, & reputation, & de croire, qusont reputés pour tels d'un chacun: Hat so der Appellat nach Aussage seiner eigenen gen eine Weibs=Person, welche ganz und wovon man nicht weis, ob sie Irrländerinn, Tyrolerinn, oder Italiob sie geheyrathet, oder nicht, ob ihr nann tod, oder bey leben, und warum ihrem Lande gegangen seye, einige ren bey sich im Hause gehabt, hat er selin die Gesellschaften als ein getreuer CamDiener, oder Schutzengel begleitet, und eführet, ist selbige seine Haushälterinn, wie die Zeugen nicht zu wissen vorgeben) ihr Haushälter gewesen; so ist er desam so tadelhafter, und sträflicher; je dergleichen gemeinschaften denen lichen verbotten, und untersaget. Interheiſſet es in C. 3. Concilii Nicæni) omnia magna Synodus, non Episcopo, resbytero, non Diacono, nec alicui ino qui in Clero est, subintroductam ere mulierem: nisi forte matrem, aut soroD 4

56 Viertes sororem, aut amitam, vel eas tantum personas, quae suspiciones effugiunt. Hiemit stimmet auch C. 2. Concilii Carthaginensis III. folgender massen uͤberein: Cum omnibus omnino Clericis extraneae foeminae non cohabitent, sed solae matres, aviae, & mater terae, amitae, sorores, & filiae fratrum, aut sororum, & quaecunque ex familia domestica necessitate, etiam, antequam ordinarentur, jam cum eis habitabant. Und endlich ist so gar in L. 19. Cod. de Episcop. & Cler. verordnet: Quicunque, cujuscunque gradus sacerdotis fulciuntur, vel Clericatus honore censentur: extranearum sibi mulierum interdicta consortia cognoscant: hac tan tum eis facultate concessa, ut matres, filias, atque germanas intra domorum suarum septa contineant. In his enim nihil saevi criminis existimari foedus naturale permittit. Oder sollen vielleicht diese, wie auch alle andere heilsame Kirchen=Verordnungen, und Anmahnungen der heiligen Vätter nunmehro inter leges abrogatas, oder unter den ausgemusterten Gesezen zu zählen seye? Alleine davon zeuget der letz=verstorbene Pabst BENEDICTUS XIV. um so weniger, daß er vielmehr

Stück. in Institut. Eccles. Institut, LXXXIII. pag. m. 547. sdrüklich schreibet: Haec sane libertas, quae jam multum invaluit, & ob quam nonnulli mulieribus habitant, licet ipsae necessaconditionibus carcant, eorum pariter opinio, qui à criminibus solum reipsa unendum praedicant; reliqua vero, tanam ineptias, flocui aestimanda, haec, inm, libertas, & falsa opinio à sanctis Paas vehementer improbantur, ac praesersi agatur de Sacerdotibus, & animaRectoribus. §. 22. leber dies hat die eröfnete Urthel den Apnicht für ganz unschuldig erkläret, sonselbigen von der angehobenen Klage nur edingen losgesprochen, und der Fiscus wegen befundener des Appellaten Unsondern aus gewissen Ursachen, und ngehohlter Meynung, und Gutfinden rigkeit von der an Hand genommenen ung abgelassen. Ein welches wiederum Anklich vorkommen muß; in Erwegung, die Gerechtigkeit selbst erforderet hätte, remplarischen, und schier heiligen Inalle Genugthuung zu verschaffen, wann ganz unschuldig, und ohne Makel befunden worden. Gesezt aber auch, es wäre D 5

Viertes 58 wäre dem Appellaten solche Genugthuung würklich angediehen; so würde dieses jedoch bey obigen Umständen der vernünftigen Leute Meynung wenig abänderen, noch die Anrüchigkeit gänzlich benehmen können, Infamiam enim facti nemo hominum, ne Princeps quidem, abdere potest, sicuti & facta infecta reddere, & hominum impressiones mutare nequit, licet effectus infamiae mitigare queat. HEIGIUS cit. Quaest. XXI. num. 21. §. 23. Soll ich diesemnach von der eröfneten Urthel, von des Fisci Ablassung, und von den ertheilten Zeugnuͤssen meine wenige Meynung offenherzig heraussagen; so ist der fürnehmste Entscheidungs=Grund, und Beweg=Ursache diese gewesen, daß der mit der streitigen Pfründe mittlerweile versehene Appellat von dem Orte der Aergernüsse, und des Anstosses entfernet, dadurch vielleichte zu einem auferbaulichern Leben gerühret, und also dem ganzen Werke auf solche bey denen Geistlichen nicht ungewöhnliche Art ein Ende mögte gemachet werden. In dieser meiner Meynung werd ich hauptsächlich befestiget durch die von dem Officialen, und Vicario Generali ertheilten Zeugnüsse, als welche einen solchen Ueberfluß der Neigung, und Gewogenheit bey sich

Stück. sich führen, daß sie so gar der Gerechtigkeit ziemlicher massen zu nahe tretten. §. 24. Da erstlich der Official in seinem Zeugnüsse giebt; daß der peinliche Proceß nicht aus allgemeinen Ruf, sondern auf die Anzeig wes dem Appellaten verfeindeten Menschen gehoben worden; so muß er zugleich nachen, und gestehen, daß wider den vor, in, nach der Inquisition exemplarisch gewesen sollenden Appellaten der peinliche Proceß so widerrechtlicher, ja nichtlicher angefanworden; je bekennter es ist, quod 1) conrirum honestum & integrae famae non movenda inquisitio, quippe quae faejus apud bonos, gravesque viros mi& lædit. STRYCK Oper. omn. Vol. IV. Disp. IV. Cap. 3. num. 35. quod inquisitio non nisi adversus onerapraesumptionibus, & suspicionibus susenda, alioquin inquisitio contra persoa aliquam absque indiciis antecedentibus mata nulla eſt. CARPZOV in Prax, crim. Quaest. 108. num. 44. & quod sola denunciatio ad inquirendum non

60 Viertes non sufficiat, nisi persona denuncians fuerit fide digna. Judex enim, antequam denunciationem accepter, diligenter advertat, & introspiciat personae deferentis qualitatem, ingenium, mores, omnesque conditiones, nec non studiose, & accurate perscrutetur singulas tam denunciatoris, quam aliarum rerum pene omnium circumstantias. STRYCK cit. Cap. 3. num. 38. Wer wird nun aber glauben, daß man wider einen exemplarischen Geistlichen, wogegen nach Vorschrift der Canonischen Rechten in Ansehung der denen Geistlichen beygelegten überaus grossen Vermuthungen die Inquisition nicht so leichte, dann wider einen Weltlichen statt findet, so widerrechtlich und blindlings solle verfahren haben? Wer wird glauben) daß ohne hinlängliche Verdachten dem Fisco von der Obrigkeit anbefohlen seyn solle, die Klage wider den Appellaten anzustellen? Wer wird glauben, daß fals keine gegründete Verdachten obhanden gewesen, der Richter den Jnquisit von der Klage lediglich losgesprochen, und keine andere Genugthuung verschaffet haben solle, wo es doch zu recht heischet, quod nullitas ex defectu indiciorum promanans omnia acta pariter, & facta inficiat, nullaque reddat. CARF

61 Stück. CARPZOV cit. Quaest. 108. num. 45. Wer wird endlich glauben, daß bey solchen ständen nicht nur der Fiscus die Berufung zu ergreifen sich unterfangen, sondern auch Official zu mehrerer des exemplarischen uisiten Beschimpfung, wie auch Anhäuderer Widerrechtlichkeiten, und Nichkeiten die gebettenen Processus würde erget haben? Will der Official vielleichte benden, daß die Feindseeligkeit nachgeallererst wäre entdecket worden; so reEr extra Acta, und verdienet dahero um enigern Glauben, als er nicht einmal net, ob die Feindseeligkeit gerichtlich unhet, und rechtlicher Ordnung nach erseye. Bey wessen Abgang, und Ergelung die Inquisition weit stärkere Verungen, und mehrere Wahrscheinlichkeit, das ertheilte Zeugnus, für sich hat. Zuund fals das Zeugnuß bestehen solte; so auch wahr bleiben, daß der peinliche ß nicht mit der erforderlichen Vorsichund Behutsamkeit, sondern allzu vormithin widerrechtlich, und unformlich ingehoben worden. Desgleichen müste daß nicht einer, sondern alldiejenigen, gegen den Appellaten etwas angegeben, sonderheitlich der Vicarius Generalis, welcher der Ursula Goodenrug eine Erkläzu übergeben anbefohlen, oder wenigangerathen, des Appellaten Feinde seyen. Will

62 Viertes Will ich indessen auch zugeben, daß der peinliche Proceß auf blose Anzeige eines feindseeligen Menschen angehoben worden; so zerfallet dadurch gleichwohlen dasjenige nicht, was dem Appellaten zum Last, und Beschwerde lieget: es seye dan Sach, man wolte zugleich zugeben, und darfür halten, daß diejenigen, welche wider den Appellaten gezeuget, insonderheitlich der Timotheus Treatal, so dann die beeden Mägde aus Feindschaft einen falschen Eyd geschworen hatten. Worzu da noch zur Zeit ganz keine Ursachen vorhanden; so macht sich auch der Schluß von selbsten, daß das ertheilte Zeugnüß nur ein getüncht.s Wort=Gepränge seye. §. 25. Zum andern gehen auch die ertheilten Ze 18 nüsse zu weit, wann selbige besagen, daß der Appellat der angehobenen Inquisition ungeachtet für ein untadelhafter, ehrlicher, frommer, aufrichtiger, ja gar exemplarischer Priester jederzeit seye gehalten worden. Der Appellat hat ja selbsten, und zwar im Jahre 1739. schon bey dem Official sich offentlich beschweret, und beklaget, daß er an seiner Ehre, guten Leumuth, und Glüke nicht nur bey seiner Obrigkeit, sondern auch bey andern einen gewaltigen Schaden, und Verlust gelitten habe. Wie kan dann nunmehro heutkundet werden, daß derselbe von seinen Obern

Stück. so wohl, als auch anderen Leuten jederzeit für untadelhafter, und exemplarischer Priester gehalten worden? Entweder (welches gar nicht zu vermuthen) hat der Appellat mals bey dem Official eine zu seinem gröſten achtheile, und Beschimpfung gereichende in offentlichen Schriften von sich selbsten gegeben: oder aber es ist der Zeit schon desguter Leumuth, und Name angeschwärzet, beflecket gewesen. Zudeme da die eine gd auf Anrathen ihres Beicht=Vaters, der synodalischen Obrigkeit, so dann die aus Geheische des Vicarii Generalis den Appellaten eine Anzeige, oder Erübergeben; da dieses geschehen zu seyn fficial so wenig, als der Vicarius Geneerabredet, mit was Grund, und Fuge ann wohl gesagt werden, daß der Apdiesem allen ungeachtet für ein exemplaMann jederzeit seye gehalten worden? man müste dann jenen abscheulichen behaupten wollen, daß der Mund von erze weit entfernet, und also der Mund für exemplarisch, und heilig sprechen wann gleich das Herz mit vielfältigen ichten wider denselben erfüllet, und betret ist. Ferner ist es eine bey den Geistso wohl, als weltlichen Rechts lehreren emachte Sache, daß die Inquisition den Leumuth angreife, verdunkele, beschwere, ergeringere. Und eben darum auch ein ger derer Canonisten Schluß: Unde accu

Viertes accusatus, seu denunciatus de aliquo crimine, interim pendente accusatione, seu de uunciatione promoveri non debet. MURGA de Benef. Quæst. III. num. 776. Id quod procedit tam respectu dignitatis, quam beneficii respectu: in proposito enim dignitas pro quolibet accipitur beneficioMURGA cit. Quaest. III. num. 775. Wann also die Aussteller derer Zeugnüsse bekundschaften wollen, daß sie der im Jahre 1739. von den beeden Magden übergebenen Anzeige, wie auch der im Jahre 1746. angehobenen Inquisition ungeachtet den Appellaten für einen exemplarischen Priester jederzeit gehalten; so ist die Folge unhintertreiblich daß dieselben entweder eine schlechte Kenntnuͤß von denen Rechten, und einen sehr falschen Begrief von dem guten Leumuthe haben, oder aber der eine die zuverfügende Anzeige von denen Mägden wider besseres wissen und Gewissen ausgeheischen, und der andere die von dem Fisco angehobene Klage allzu leichtfertiger Dingen angenommen; zumalen eines theils sie die Anzeige nicht abforderen, noch die Klage annehmen konnten, es seye dann, daß sie sich der angebenen Thaten zu dem Appellaten versehen, und also selbigen in ihrem Gemüthe für verdächtig hielten. Andern theils sie auch den

65 Stück. Appellaten für ganz unschuldig, und explarisch um so weniger ansehen konnten; je ter der übele Ruf von demselben nicht nur dem gemeinen Pöbel, sondern auch bey en von Stande selbsten schon ausgebreitet Also bezeugete obangeführter massen Pfarrherr Banbüry von vielen ehrbahren rkinderen gehöret zu haben, daß der Apdurch seinen Umgang mit der bekennten bs=Person Aergernuͤß gebe. Also bewähVicarius Tirley, quod plures perlo& ferme totus populus in dicta parodiceret, sese de ista cohabitatione, & alo exemplo, quod de agendi modo presbyteri Sebastiani W. in vulgus sparrat, offensos esse. Also besaget der urator Nabe, quod visis propriis dicti ini W. deductis, rumoribusque de ejus di modo sparsis, auditis, non eundem esbyterum ab omni censura immunem, uis moribus, & agendi modo irrepreilem respexerit, nec adhuc respiciat. erklären die in der Pfarr zu C. wohnenJoseph Calamico, Peter Chanticleer, nn Elpenor, und Jenny Dimple: diDominum W. in suis moribus famarumoremque cocirca in dicta parochia tum fuisse, seque attenta dicta fama non potuisse, neque nunc posse euntiti Presbyterum irreprehensibilem in moribus respicere. Also bekennet der rius Apostolicus Docones, quod multis

66 Viertes abhinc annis à diversis personis boni nominis dici audiverit, Dominum W. Presbyterorum cum una Domina M. residentem manim dare exemplum, eundemque vitam parum ejus characteri convenientem ducere, idcirco unumquemque de ejusdem vivendi modo conqueri, & de eodem saepissime in societatibus sermonem fieri. Also bestättigen endlich der Probst von M. und der Official von B. que depuis quelques années il s'est repandu un bruit parmy la ville N. sur la conduite, & mœurs du Sieur Etienne W. Pretre. Durch welche, und noch mehr andere von dem Appellanten beygebrachte Zeugnüsse der übele Ruf, und Anrüchigkeit in aller Uebermasse erwiesen wird, wann gleich einige derer Zeugen von geringem Stande seynd / und die anderen von dem übeln Ruf überhaupts nur erwehnen. Etenim necessum non est, ut testes in causa scientiae concordent, hoc est, ab iisdem audierint: dummodo concordent in principali, dicantque uno ore, à pluribus inculpatum esse. WESENBECIUS in paratit. ad π. Lib. III. Tit. 2. n. 7. Neque etiam necesse est, ut ii apud quos delictum diffamatum, & divulgatum, sint testes de visu, quia tunc non esset tantum diffamatum, sed notorium: vel etiam, opinio illa ortum habuerit à pluribus testi bus

Stück. is de visu dignis, tunc enim esset manifetum GEURENIUS in foro benef. cit. Quaest. 339. §. 26. Drittens hat der Official sein eigenes Zeugwo nicht völlig entkräftet, doch wenigziemlicher massen geschwächet, durch jeVerordnung, so er noch im Jahre 1748. den Appellaten ertheilet. Als nemlich ppellaten Nichte Laddy Touchword bey Officialat anzeigete, quod die septima currentis Dominus Sebastianus W. nullas quaestiones comparenti fecerit de tionis, quae dictis in aedibus fuerant temejus absentiae. Cumque comparens ei pondisset, prout conscia sibi erat, dictus minus W., ejus avunculus ipsi dixit, vilum sibi esse, utrum ipsa comparens, nda non esset, seu uterum non gereret. obstantibus protestationibus, quas ipsa cit, se nescire, quid ille vellet dicere, petravit supra corpus dictae comparentis ora, quae cogitare, & eo magis scripmandari curare erubescit comparens, nod hanc induxit, praetermissis aliquiliebus in aedibus dicti Domini W. ad gendum, asylumque quaerendum penes estas domicellas, quae illam gratis, & Deo, tecto accipere bene voluerunt post factam E 2

68 Viertes factam iis narrationem status, ad quem re ducta erat. Qua de causa dictus Dominus W. eam quaerit, minaturque eam sequestrari curare in domo forti; so decretirte der O cial am 28ten Oct. 1748. wider seinen exemplarischen Priester: communicetur praesens una cum adjuncta declaratione Domino W. ad contradicendum, quae voluerit, & in terim nihil per eundem contra exponentis personam attentetur. Wann der Official zur Zeit des am 2ten Jenner 1748. ertheilten Zeugnüsses den Appellaten aller wider denselben bis dahin vorgekommenen Umständen ungeachtet, für einen exemplarischen, und schier heiligen Priester gehalten: Wann er vollkommen überzeuget, daß im Jahre 1746 die Inquisition auf blose Anzeige eines feindseeligen Menschens wider denselben angehoben daß worden; Wann er sich überreden kan all dasjenige, so bey der Inquisition die Zeu gen, und im Jahre 17.9. die beeden Maeydlich ausgesagt, und behalten, aus blosen Leidenschaften, Bosheit, und Falschheit bei geflossen seye; wie hat er sich dann im Jahre 1748. so weit vergehen, ein den Appellaten in der nemlichen schmutzigen Materie, und zwar auf eine sehr harte weise beschuldigendes Weibs Bild anhören, die vorgebrachten Puncten annehmen, und dem Appellaten noch gar aufgeben können, daß selbiger an die Person der ThätKlägerinne sich nicht vergreifen, noch lichkeiten ausüben solte? Kan es wohl zusammen

69 Stück. stehen, jemand für einen exemplarischen ster zu halten, und nichts destoweniger die denselben von einem geringen Weibse angebracht werdenden groben Beschullangen anzuhören, und das Weibs=Bild dem Richterstuhle nicht wegzujagen? Kan sammenstehen zu glauben, daß alle bis vorgekommenen Anklagungen aus bloZosheit hergerühret, und so viele Persofalsch geschworen, nichts destoweniger on einem Weibs=Bilde in der nemlichen und Gattung geschehende neue Anschulag anzunehmen, und so gar die Klagi dem Exemplarischen beschuldigten zu terer Beschimpfung zu communiciren? es zusammenstehen, von eines Unschuld, nd, und auferbaulichem Lebens=Wandel mmen überzeugt zu seyn, und zugleich zu elben sich zu versehen, daß selbiger wider Anklägerin Thätlichkeit n vornehmen Kan also das exemplarische Zeugnüß m nachherigen Verfahren oder Procestehen, zumalen (wie der Appellat von leiblichen Nichte jedoch nur zu Rettung Ehre angeben muß) die leztere Anklaeine solche Person seyn solle, welche verübter galgenmässigen Diebereyen cht ergreifen müssen? Gewislich bey Umständen laufet das Zeugnüß Geman wolle dann sagen, und selbiges ausdeuten, daß der Appellat ein Exoder Beyspiel eines Beschuldigten, und E 3

70 Viertes und zugleich solchen Geistlichen seye, welcher um die widrigen Verdachten von sich abzulehnen den gegen ihn zeugenden Anklägern / und von ihme selbst beklagten die gröbesten Lasterthaten ohne allen Beweis in offentlichen Schriften zu Last zu legen keine Einsichte, noch Abſcheu trägt. §. 27. Es ist viertens ein unfehlbahres Kennzeichen der Gunst, und Gewogenheit, daß der Official, welcher den Appellaten bis dahin nur einen Priester genennet, demselben in dem ertheilten Zeugnüsse unter andern den Titel eines Canonici zu Z beylege. Es hat der Appellat zwar die Collation, oder Patent der ihme verliehenen Canonicat beygeleget: dahingegen aber hat auch das Capitel zu Z unterm 12. Merz 1748. bezeuget, daß der Appellat als Canonicus daselbst niemals seye angenommen worden. Ein welches wiederum zu des Appellaten Vortheile um so weniger gereichet, als keine Ursache, warum selbiger nicht angenommen worden, angeführet, und also vernünftig nicht zu vermuthen, daß dessen Tugend, gute Sitten, und exemplarischer Lebens=Wandel darzu den Anlaß werden gegeben haben. Zudeme da die beygelegte Collation am 20ten May 1739. ausgefertiget; da diesem unangesehen der Fiscus am 8ten Julij 1756. wahrgesezet, daß der Appellat bey der geist

Stück. geistlichen Obrigkeit angeklaget worden, daß an ihrer Ermahnung sich zu befreyen, er vorzebracht: er wäre Canonicus zu Z., daß er ssen als Canonicus zu Z. nicht angenomworden; und da der Official darauf die Inquisition wider den Appellat angehoben; so er dadurch sattsam bezeuget, daß er denn als einen Canon cum weder angesehen, gehalten; massen er sonst wider selbigen t hätte verfahren können: cum (wie das tel zu Z. in dem ausgestellten Zeugnüsse fähret) notorium sit, ecclesiarum collearum ejusdem patriae, & Dioccesis N. ionicos à jurisdictione ordinaria esse exptos, & à sancta sede immediate depentes. Was es demnach mit der beygelegten ation eigentlich für eine Beschaffenheit will ich für diesmal nicht untersuchen, dern nur lediglich anregen, daß der Offientweder vormals wider einen seinem GeZwang nicht untergebenen ungebührend fahren, oder aber demselben dermalen eiorhin aberkennten Titel zugeleget, vieljener Aufschrift eingedenk, welche BOEHMER ad X. Tom. IV. der Bildnuͤß des Raymundi de Peninagesetzet: argite Raymundum foliis, ornatius ipsum gite: Raymundus lumine semper eget. §.28. E 4

72 Viertes f. 28. Wann fünftens der Vicarius Generalis in seinem Zeugnüsse beurkundet, nullum ipsi, id est appellato (quod sciamus) canonicum obstare, seu obstitisse impedimentum tempore collationis beneficij; so ist dieses entweder nach denen Grundsäzen einiger Gottesgelehrten abgefasset, und also zu verstehen, daß nemlich ausser den aus der angehobenen Inquisition entsprungenen, und einem jeden in die Augen fallenden, mithin der Anfuͤhrung nicht bedürftigen Hindernüssen keine andere dem Appellaten in dem Weege gestanden haben: oder aber es gehet solches wider die geistlichen Rechten um so gerader an, je ausdrücklicher darinnen versehen: Valde grave est, ut vir, de quo tanta, & talia nunciantur (cum ante requiri & discuti debeant) honoretur. C. 4. X. de accusat. Worüber nicht nur BOEHMER ad X. Lib. V. Tit. I. §. 80. die Anmerkung machet: Qui sceleris alicujus insimulatus est, interim non potest promotus veri ad dignitates ecclesiasticas, C. 4. X. b. t. non quod accusatus ex accusatione infamiam facti contrahat, id quod cum aliis fingit FER MOSINUS de criminib. ad cit. C. 4. sed quod tur

73 Stück. turpius ejiciatur, quam non admittatur hosimo sufficiat, quod non sit irreprehenibilis quamdiu suspicionem criminis imtati à se non removerit; sondern in wessen folg die Canonisten auch durchgehends beren, quod si pendente Denunciatione, Accusatione dignitas, vel honor Denunato conferretur, collatio esset nulla, nec pvalesceret, etsi postea per sententiam abtatur reus, & innocens declaretur, sed uiritur nova promotio. Fragnanus in c. apotens 4. b. t. n. 23. Gotfred. & Vincent. n. de Testament. Pirhing b. t. n. 24., arg. ui status ff. de remi it. & l. cum uno §. Rem. no est, quia in his spectatur principium, fidelicet ab initio, seu tempore collatioaut promotionis quis habilis existat, arg. dudum 24. de elect. & c. si eo tempore 45 in 6. consequenter, si quis ab initio, seu pore collationis vel promotionis inhabisubsequens declaratio innocentiae retrotrahitur. REIFFENSTUEL ad X. Lib. V. Tit. I. §. 2. num. 131. §. 29. letzlich ist es (wie man zu reden pflegt) auf rauben geſetzet, und mag eben ꝺarum ꝺie ssage dererjenigen, welche dem Appellaten Beichthören vorhin untersagt gewesen zu seyn, E 5

74 Viertes seyn, angegeben, nicht wankend machen, wann der Vicarius Generalis ferner bezeuget, Magistrum Sebastianum W. Dioccesis nostrae Presbyterum non fuisse à nobis, seu nostro in spiritualibus Vicario Generali à Divinis suspensum. Da es nemlich bey denen Canonisten eine ausgemachte Sache ist: Licet haec suspensio simpliciter expressa suspendat ab omnibus, quae ordinis & jurisdictionis sunt, nihilominus subinde vel tacite, vel expresse potest limitari vel ad ea, quae ordinis, vel ad ea, quae jurisdictionis sunt; quin imo ad certum aliquem, vel determinatum actum vel ordinis, vel jurisdictionis, quae vocari solent suspensiones partiales, neque suspensio limitata ultra expressos limites est extendenda. VAN ESPEN Jur. Eccles. Tom. I. Part. III. Tit. XI. Cap. 10. num. 9. So kan das Zeugnüß leichte in dem Sinn, und Verstande gegeben seyn, daß der Appellat ab ordine nicht suspendiret worden. Wenigstens bewähret der Vicarius Generalis ausdrüklich nicht, daß der Appellat weder ab ordine, noch à jurisdictione suspendiret seye. Desgleichen bezeuget derselbe nicht, daß der Appellat niemals suspendiret gewesen: sondern der Innhalt des Zeugnüsses gehet nur dahin, daß selbiger nicht suspendiret gewesen. Ein welches um so dunkeler, und zweifelhafter ist, als

75 Stück. ls eines theils das Wort: Nicht von einer gewissen Zeit füglich genommen werden mag. ludern theils nicht ungewöhnlich, daß in dem latein statt des Worts: esse das Wort fuisse zt, und gebrauchet werde. Dahero dem gnüsse gar wenig zu trauen, zumalen der carius Generalis schon ein überzeugendes Zeugnuͤß abgeleget, daß er dem Appellaten Vorschub zu leisten sich aüsserst bestrebet, des Endes demselben so gar ein wider den ren Buchstaben der geistlichen Geseze ansendes Zeugnüß mitgetheilet habe. §. 30. Das drittere von dem Appellaten beygechte, und von so vielen Personen ausgeZeugnüß scheinet mir einer nähern Beung nicht einmal würdig zu seyn. Selkommet mir nicht anders vor, dann ein Widerhall oder Echo. So wie der ficial vorsagte, daß der Appellat jederzeit, ungeachtet der wider denselben nicht aus im offentlichen Ruf, sondern auf die ungedete Anzeige eines feindseeligen Menschens ehobenen Inquisition für ein ehrlicher, richtiger, und exemplarischer Priester seye alten worden: eben also widerhohlet somes Zeugnuͤß, quod fatus dominus & esbyter semper, & inattenta à Fisco tum poris non ex fama publica, sed ad indatam denunciationem alicujus, uti reperi

76 Viertes perimus, inimici hominis mota fiscali, & respective criminali actione tam bene à nobis, quam ab aliis viris gravibus & probis, pro Presbytero bonae famae nominis & reputationis, nec non exemplaris & irreprehensibilis vitae judicatus, & reputatus fue rit. Demselben stehet also ebenfals dasjenige entgegen, was wider die vorigen Zeugnüsse vorhin des breitern angeführet worden. Diesem kommet annebst hinzu, daß die Aussteller, als welche die Inquisitions=Acta weder eingesehen, noch die Sache untersuchet, mit Wahrheit unmöglich bezeugen können, daß (wie sie finden, verspüren, und erfahren) die Inquisition auf die ungegründete Anzeige eines feindseeligen Menschens angehoben worden seye; zumahlen einige derer Zeugen nicht einmal in dem Orte der geführten Inquisition, sondern in anderen Städten wohnen. Zugeschweigen annoch von einigen derer Unterschriebenen nachgehends erkläret worden zu seyn, daß sie zur Zeit des ertheilten Zeugnüsses von der vorgewesenen Inquisition nicht gewust; sondern das Zeugnuß nur auf guten Glauben, und aus Christlicher Liebe / wie auch aus jener Vermuthung, quod ne mo malus præsumatur, unterzeichnet hätten. Woraus dann gleichwie zu hellen Tagen lieget, daß die beygebrachten Zeugnüsse von keinem Bestand, noch Erheblichkeit seyen; also ergiebt sich auch der unhintertreibliche Schlus dahin, daß dem eröfneten Vorbescheide kein wah⸗

Stück. vahres noch hinlängliches Genügen seye geeistet worden. §. 31. Eins könnte inzwischen noch einigen Anstand erwecken, nemlich, daß, wann auch leich der Appellat zu der Pfrunde nicht fähig , darum jedoch die ältere Schwester ihr erechtsam nicht verlohren, und folglich eiandern fähigen zu benennen die Macht, Gewalt habe. Allein sothanen Anstand schon längstens PITONIUS de controver. Patron. Tom. I. Alleg. II. num. 10. gehoben, und davon geschrieben: Pone hic, quod Patroni praesentaverint non qualificaaut incapacem ex lege Fundationis, quam ignorabant, numquid excusari valent pœna privationis? Negativa regula est plectenda, quia non potest allegari ignouna legis Fundationis, & paria sunt hic & scire teneri, ut apud Marantam. 28. num. 8. & 9. p. 3. Card. de Luc. de jure sc. 47. sub n. 4. Cavaler. decis. 231. num. ut praesentantes non idoneum, aut non ficatum juxta legem Fundationis pritur potestare eligendi pro ea vice, & duetiam quadrimestre, jus illud accrescit vel aliis patronis, qui bene praesentarunt,

Fünftes 78 tarunt, etiam paucioribus, & etiam uni, iisque non extantibus devolvitur ad superio rem. Annebst ist dieses, wie nicht weniger die von dem Appellanten erhaltene päbstliche Bulle ad petitorium gehörig, und in possessorio genug, daß der Appellat in Gefolg der Stiftung unfähig, so dann kein anderer, welcher gehandhabet werden könnte, dann der Appellant, obhanden seye. §. 32. Bey welcher der Sache Liegenheit der Appellant nicht nur genugsames Befugnuͤß hat, die an Hand genommene Berufung zu afterfolgen, sondern darf auch c.eteris paribus eine gedeihliche, und siegreiche Urthel anhoffen. Von dem sich rächenden Ehemanne. §. 1. Nach Aussage der drey eydlich vernomme9 nen Zeugen ist der Landmesser Johann N. am 22ten April 1752. des Abends in des Pe⸗

Stück. Peter H. Haus gekommen, und hat die Frau nit ihrem Hausgeſinde am Tiſche getroffen, wobey er wegen Abwesenheit des Mannes sich geſezet. Als nun eine Zeit lang darnach der kann, nemlich Peter H. nach Hause gekommen; so hat der Landmesser selbigen gegefraget, ob er das Pferd in das Dorf J. gebracht, und gehöret hätte, wie es mit seiSchwester stunde. Worauf der Peter geantwortet, daß er das Pferd in den Stall ezet, und im Hause nicht gewesen wäre. mnach ist derselbe annoch eine weile in dem mer gestanden, und als endlich vor dem auſe ein Geraspel entſtanden, hat er ein 1, so er unter dem Kleide gehabt, herausgezogen, und damitten auf den Landmesser ſchlagen. §. 2. Da der Landmesser sich der Gewalt widerund Gewalt mit Gewalt abwenden olte; so ist nach Aussage des dritten Zeugen unterrog. 6. die Stuben Thür offengeganund des Schöpfen Jacoben B beede te mit in Händen gehabten Hölzer hinkommen, welche den Landmesser bey dem ergriefen, und zum Zimmer herausgeen. Solchemnach hat der Peter H. auf Landmesser ferner zugeschlagen; also daß Er nach Zeugnüsse des Wundarzes eine unFingers=Lange Wunde auf der linken Seite

80 Fünftes Seite des Haupts, wie auch eine ungefehr halb so grosse Wunde auf der rechten Seite des Hintertheils, so dann oben dem linken Auge eine durch die musculosen Theile bis auf die Hirnschaale durchgedrungene Wunde davon getragen. §. 3. Der über die vorgegangene Thätlichkeit vernommene Peter H. hat das eingeklagte Schlagen ganz gerne gestanden, und solches ihme von seinem Pfarrherrn aus der Ursache angerathen zu seyn vorgegeben, weilen der klagen de Landmesser den Verdächtigen, und der Gemeinde Aergernuͤß gebenden Aus= und Eingang so gar wider den ausdrüklichen Befehl der Obrigkeit lange Zeit fortgesetzet, ihme Streit bey seiner Frauen erwecket, den Meister in seinem Hause nach, wie vor gespielet, in die Haushaltungs Sachen sich eingemischet, mit seiner Frauen in unzulässige Gespräche sich eingelassen, und dieselbe so wunderlich gemachet, daß selbige ihme ins Gesicht sagen dörfen, mit ihme nicht länger hausen zu wollen. Dahero er jüngsthin Anlaß genommen, den Landmesser, als er selbigen ungefehr um zehn Uhr in seinem Hause wiederum angetroffen, durch abgenöthigten Zwang aus dem Hause zu schaffen, zumalen derselbe auf gütliche Erinnerung nicht weichen wollen. §.4

81 Stück. §. 4. Sothane Entschuldigung scheinet zwar um inlänglicher zu seyn, als eines theils von Petern H. über des Landmessers Betraund öftere Besuchung seines Hauses im Jahre 1750. beschwer geführet, und von dem Richtern dem Landmesser am Sept. und 2ten Nov. unter sechs Goldanbefohlen worden, des Meisterthums es Klägers Haushaltung, wie auch des tigen Umgangs, und öftern Zugangs gebührlicher Zeit sich zu enthalten. Antheils auch in Auth. Si quis ei Cod. ad leg. Jul. de adult. rüklich versehen: Si quis ei, quem susm habet de sua uxore, ter in scriptis ciaverit sub praesentia trium testium fide um, & post invenerit eum conveniuxori suae in domo sua, vel uxoris, dulteri, vel in popinis, aut in subursine periculo eum perimat, si alibi intribus testibus convocatis tradat eum. qui nulla alia ratione quaesita habet ndi licentiam. Ueber dies beurkundet rimissarius zu O., daß er um weitere ernüsse zu vermeyden dem Peter H. angeabe, den beständig zu ihme kommenhwager, wann anders nichts helfen wolte,

82 Fünftes wolte, mit Prügeln aus dem Hause zu weisen. §. 5. Erweget man dahingegen, daß der Peter H. seinen Schwager, nemlich den Landmesser nicht bey seiner Frauen allein, und an einem heimlichen, und zum Verbrechen bequemlichen Orte, sondern an dem offentlichen Tische, und in Beysein derer Hausgenossenen sizend angetroffen, und mit demselben annoch eine Weile geredet, mithin die Thätlichkeit nicht in dem erstern Eyfer, sondern mit gutem Bedacht, und Vorsaze ausgeübet. Erweget man ferner, daß derselbe vorhin schon den Richter um Schutz, und Beystand angerufsen, dieser auch solche ihme geleistet, und dem Landmesser den Ein= und Ausgang unter sechs Goldgülden verbotten, mithin denselben gewislich bestraffet, und schärfere AndungsMittelen an Hand genommen haben würde, wann der Peter H. gebührend angezeiget, daß der Landmesser dem richterlichen Befehl zuwider gehandlet, und sein Haus, und Frau wiederum besuchet habe. Erweget man endlich, daß Zufola des von dem Landmesser beygelegten Vergleichs der Peter H., und der Landmesser am 13ten Hornung 1752. sich verglichen, die vorigen Zwischtigkeiten, und richterlichen Befehlen aufgehoben, und künftighin in Friede; wie es sich unter Freunden gebühret, mit einander leben zu wollen versprochen;

Stück. ; so ist leichte zu ermessen, daß der Peter nicht nur sträflich gehandelet, sondern auch Schranken sehr weit überschritten habe; len wann derselbe auch seinen eigenen ter abzugeben befugt gewesen wäre, es edoch nicht geziemet hätte, den Landmesser gröblich zu mishandelen, und selbigem so Wunden zuzufügen. §. 6. Es mögen demnach die im Jahre 1750. erten richterlichen Befehl denselben von der ffe um so weniger befreyen, als selbige nach vorgegangener gerichtlichen Unterng, sondern auf blose des Petern H. Anertheilet, anbey durch den eingestandenen gleich wiederum aufgehoben, und dem messer der Zutritt verstattet worden. So st nicht nur das vorhinangezogene GeAuslegung RUNNEMANNI ad Auth. Si quis ei Cod. ad leg. jul. de adult. zu verstehen: Quando maritus ter tis et, quem de adulterio uxoris susm habet, denunciavit, ut à conversatum uxore sua abstineret, & eum nituus cum uxore sua in loco suspecto adulterium idoneo inveniat, non pusi eum occidat; sed si in alio loco offen

Fünftes 84 sendat, debet eum judici offerre; sondern es schreibet auch LEYSER ad π. spec. 578. med. 7. von solchem Falle: Numquid ergo marito non licebit, hunc, quem pudicitiae uxoris suae insidiari credit, domus suae aditu simpliciter sine testibus, sine scriptis & itera tis denunciationibus prohibere? Licebit uti que. Nam quilibet dominus jure dominii alterum, ne fundum suum ingrediatur, pro hibere potest, §. 12. I. de rerum divis. L. 3. S. 1. L. 5. §. 3. de Adquir. rerum dom. L. ult. §. 3. Quod vi aut clam. L. 13. §. ult. L. 23. de Injurus. Quodsi is prohibitioni non paret judex imploratus eam, addita poenae comminatione, confirmare debet. Uebrigens ist auch der von dem Primissario ertheilte Rath nicht Evangelisch, sondern aus der dummen, verkehrten, und das richterliche Amt zernichtigenden Gottes=Gelehrheit hergenommen / und also denenjenigen theologischen Lehrsäzen billig beyzugesellen, welche von aller vernüͤnftigen Welt verabscheuet, und verworffen werden. 5. 7. Wannenhero mehrerſagter Peter H. in etwa vier Goldguͤlden pro interesse fisci, so dann in acht Goldgulden pro interesse partis, wie auch

85 Stück. in die Cur= und Inquisitions=Kosten zu ertheilen wäre. VI. Von Erkennung der Reviſion, §. 1. Als am ersten Merz laufenden Jahrs der Zescheid ertheilet wurde, daß die von Curatoren derer Erbgenahmen von P. ne Revisio praestitis praevie solennibus nicht, als cum effectu devolutivo zu seye; so haben vorerwehnte Curatodiesem den 13ten selbigen Monats alintimirten Bescheide am 20ten coram & testibus provociret, und quodadaequatum juris remedium ergrieemnach aber am 4ten April, mithin lb der dreyßig Tägen dahier die Revigeführet, und sich zu Erlegung derer zelder erbotten. Mithin seynd die Noth ichtig, und also zu untersuchen, ob, elchergestalten die nachgesuchte Revision inden möge. §. 2. F3

Sechstes 86 §. 2. Gleichwie es eine so bekennt= als unfehlbahre Regel ist, daß die Revision oder Nachsehung derer Acten in allen Sachen, und Fällen, welche in denen Gesezen sonderheitlich nicht ausgenommen, statt habe, also machet sich der Schluß von selbsten, daß die nachgesuchte Revision um so unbedenklicher erkennet werden müsse, als eines theils nirgentwo ausgenommen, noch verbotten, wider einen Bescheid, vermög wessen die Revisio cum effectu devolutivo nur gestattet worden, eine abermalige Revision einzulegen, und an Hand zu nehmen Andern theils mag auch niemand in Zweifel ziehen, daß fals die Appellation nur allein cum effectu devolutivo gestattet werden will, alsdann wider solche Erkenntnuͤß eine fernere Berufung Platz habe. Adenegatis processibus appellatoriis provoca tioni namque locus est. MEVIUS Part. I. Dec. 18. num. 6. Mithin ist ebenfals unverneinlich, daß von einem Bescheide, welcher die Revision nur cum effectu devolutivo erkennet, wiederum könne revidiret werden; immassen in denen Fällen, da die Appellationen vermög gemeiner Rechten zulässig, auch die Revisionen statt finden. Reichs

87 Stück. Reichs Abschied von 165415.125. §. 3. leber dieses ist noch zur Zeit nicht zu unteren, sondern gehöret unwidersprechlicher ssen zur Hauptsache, ob dahier drey gleichze Urtheln vorhanden, und desfals die ſion anders nicht, dann cum effectu detivo zu gestatten seye; zumalen von denen identen verschiedene, und weitschichtige weg=Gründe, warum die obhandenen Urfür drey gleichförmige nicht zu halten, beangeführet worden, derer Berührung dermalen annoch unzeitig, und bis zu terung der Hauptsache auszustellen, es dann, daß man wider alle Ordnung den net der zuerkennenden Revision mit der ptsache vermischen, und eines mit dem zugleich erledigen, und abthun wolte. 5.4 at nun demnach die Revision dahier statt; auch nothwendig folgen, daß derselgewöhnlich= und ordentlichen Würnemlich der effectus devolutivus & sivus beyzulegen seyen. Sonsten wuͤrselbe nicht allein ganz fruchtloß seyn, sonschon würklich festgestellet werden, Revision nur cum effectu devolutivo tten seye. Mithin würde man schon dasF 4

88 Siebentes dasjenige aburtheilen welches den eigentlichen, und alleinigen Vorwurf des Revisiorii oder der Hauptsache abgiebet. Diesem kommet annoch hinzu, daß die Erbgenahmen von Pfür die vier hundert Rthl. bekennter massen genugsam angesessen, und also des fals nicht nur keine Gefahr vorhanden, sondern es auch bey solchen Umständen das nemliche, und selbige seye, ob besagte Erbgenamen die Gelder bis dahin in Händen halten, oder zu derer Revisorum Sicherheit einsweilig ad depositum erlegen. §. 5. Wessenthalben meines wenigsten Ermessens die nachgesuchte Revision praestitis praevie so lennibus, & erga depositionem mulctae zu erkennen wäre. VII. Von Revolutarischer Erbung, bezahlten Schulden, und Besserung. §. 1. Der Freyherr von G. hat am zweyten April S 1718. seine in der Herrschaft B. gelegene Mahlmühle bestehend in Haus, Hof / Scheune,

Stück. cheune, und Stallung dem Adolphen K. ssen Erben mit denen Bedingnüssen in ſacht ausgethan, daß erſagter Adolph und dessen Erben sothane Muhle von nun und hinführo jure, & titulo emphyteusitzen, geniessen, und behalten, selbige eren, und ohne Bewilligung nicht been, noch veräusseren, so dann alle Jahr zwanzig Rthl. zum gewissen unabglichen Erbpfacht geben sollen. §. 2. demnach hat der Erbpfächter Adolph K. der Clara N. sich verheyrathet, so dann Unfruchtbarkeit der Ehe mit selbiger ztere Willens=Verordnung, worinnen von dem andern zum Erbe aller ihren und Forderungen, so wohl gewonnen, eworben, Gereid, und Ungereid, als och überkommenden, jedoch die StockStamm=Güter ausgenommen, eingeanbey des Manns dreyen Brüdern, stlich Wilhelmen, Ludewig, und ReiK. eine Pistohl, oder Louis d’Or verworden, im Jahre 1725. errichtet, adlich im Jahre 1730. mit Hinterlassung Ehe=Frauen, und ohne Hinterlassung Leibes=Erben das Zeitliche gesegnet. §. 3. ist also die hinterlassene Wittib in Gehiesiger Landes=Rechte in dem Genusse aller 5

Siebentes aller Güter Zeits-Lebens zwar verblieben Als aber dieſelbe ihrem Manne in die Ewig keit gefolget; so ist wegen der immobilar Erbschaft, oder vielmehr wegen der erbpfächtigen Mühle zwischen deren, und des Mannes Anverwandten, als nemlich dessen Bruder Rei ner, und verstorbenen Bruders Wilhelmen nachgelassenen Kinderen Johann, und Eva K. Streit entstanden. Der Frauen Anverwandte eigneten nemlich die erbpfächtige Mühle in Gefolg des errichteten Testaments sich zu: des Mannes Verwandte hingegen beschuldigten das Testament vieler Nichtigkeiten, und behaupteten also, daß sothane Mühle nach hiesigen Landes=Gesezen ihnen an= und zugefallen seye. §. 4. Hierüber geriethen beede Theile endlich in einen ordentlichen Rechtshandel, welcher nach aufgeworfenen vielfältigen Puncten, und vollendetem Schrift, Wechsel am 22ten Decemb. 1757. zum Vortheile des Mannes Anverwandten dahin entschieden wurde, daß beklagte Erbgenahmen der Wittiben Clara N. die von dem Adolphen K. erworbene Mühle und sonstige Erbstücker una cum perceptis die motae litis denen Klägern abzutretten, und einzuraumen schuldig, hingegen der Punctus meliorationum, und der in Betref sothaner Stüker in ersterer Ehe verwendt seyn sollenden Gelder, oder desfals machende Ansprache * * *

Stück. separatum, fort zum bessern Beweis hinrweisen, Kläger jedoch, bis dahin diese Puncten erörtert, ante dictam deoc tionem die anzutrettenden Stüker dafür tlich zu Sicherheit derer Beklagten inten zu lassen gehalten, so dann quod perante motam liten der von denen Been angegebene Christoph R. vorläufig abm, und bis dahin dieser Punct auszuund endlich die Beklagten in die bis n aufgegangenen Kosten fällig zu ertheilen Von diesem Rechts=Spruche haben die ten am 29ten selbigen Monats Dec. Notarien, und Zeugen provociret, am Jenner folgenden Jahrs die Berufung eingeführet, und selbigen Tages ein eiben um Bericht erhalten. Welches selben gleich zu behöriger Zeit nicht reciret, noch auf den eingekommenen Begehandelet; so mag jedannoch die Bedieserthalben für erloschen um so wenikläret werden, als die Appellaten jenes , kraft wessen denen Appellanten inalb acht Tagen Zeit auf den eingelangten cht zu handelen sub poena remissionis auferleget worden, ebenfals nicht reciret, sondern statt dessen pro commisad instruendam causam angerufen, und arch die Sache in einen solchen Stand ver

92 Siebentes versezet, daß auf die Feyerlichkeiten, und derer Beobachtung nicht so, wie sonst gewöhnlich, könne gesehen werden. §. 6. Als viel demnach die Hauptsache anbetrift; so ist das von dem Adolphen K., und Clara N. gemachte Testament nicht nur von einem Notario, und zweyen Zeugen errichtet, sondern anbey noch von dem Notario an statt eines Zeugens unterschrieben, mithin um so nichtiger, je bekennter nach hiesigen Gesetzen zu einem Testament vier Zeugen sammt dem Pfarrherrn des Orts, oder einem Notario erforderet, und davon die Testamenten derer Eheleute keinesweeges ausgenommen werden. Zugeschweigen, daß das Testament von dem Notario, und Zeugen nur einmal unterschrieben, und also demselben abgängig seye, was zu dessen Wesenheit GAIL Lib. I. Obs. 117. num. 2. erforderet, nemlich; Unde etiam una roga tio, & testium subscriptio non sufficit hoc casu, sed necesse est, ut utriusque nomine signacula, & subscriptiones fiant. Ein welches ich jedoch nicht als einen unumstößlichen Satz, sondern nur obenhin anführen, und eben darum die gegenseitige Meynung des p. —

93 Stück. PECXII de Testam. Conjug. Lib. I. Cap. 19. num. 2. er unberühret lassen will; zumalen wegen gang der erforderlichen Zeugen das Testuso nichtig ist, daß zu dessen Zernichtiein mehreres nicht brauche angeführet erden. §. 7. obgleich unter andern darinnen enthalaß einer ohne des andern Vorwissen zu änderen mächtig seyn solle, noch wolsuper ad manus Notaril, & testium ndo; so wird desfals jedoch das Testaals ein Erbungs=Bündnuß niemand rjenige ansehen, welchem die Eigeneines Erbungs=Bundnüsses unbewelcher jene Stelle des Testaments gelesen „ weilen die Erbeinsezung, oder něunung eines Erben eines jeden TestaHaupt=Fundament, oder Basis ist, ezer, benennet, und instituiret einer andern reciproce zu seinem wahren, ungezweifelten Erbe aller ihrer Haab, er, und Forderungen „welcher endlich beis, daß es mit einem Testament ganz zusammen stehen könne, und von einichtsgelehrten so gar angerathen werde, mam voluntatem reciprocam, sive odum Testamenti, sive donationis mor

Siebentes 94 mortis causa factam conjuges actis insinuent. ibique invicem sibi stipulentur, omnia in ea contenta sese inconvulse servaturos: hoc enim facto revocatio, aut mutatio invita altera locum non habet. SCHILTER ad w. Exercit. XXXIX. §. 58. dahero die Appellanten das Testament in ein Erbungs=Bündnüß wider den dürren Buchstaben, und wider die Natur, und Eigenschaft selbsten zu verwandelen sich vergeblich bestreben. S. 8. Mit mehrerm Fuge scheinen dieselben anzuführen, daß der Reiner, und Wilhelm K. die ihnen vermachte Louis d'Or angenommen / und dadurch das Testament genehmet hätten. Alleine so viel den Reinern anlanget, hat derselbe die Louis d'Or nicht als ein Vermächtnüß, sondern für den verdienten Liedlohn empfangen, oder vielmehr einbehalten zu haben ad posit. 7. & 12. eydlich wahrbehalten, und die Appellanten darauf ein anderes nicht erwiesen, also daß sothaner Aussage bis dahin ein vollkommener Glaube beyzulegen seye Der Wilhelm K. hingegen hat zwar die ihme von seinem Bruder vermachten fünf Rthl. angenommen, und darüber, als über die Abführung des Vermächtnüsses am 16ten Merz 1741. ausdrüklich quittiret, dadurch gl.i h. woh⸗

95 Stück. ohlen der Nichtigkeits=Klage sich um so weer begeben, und verlüstig gemachet, je klär5. pr. & §. 1. de π. his quae ut indign. sehen: Post legatum acceptum non tanlicebit falsum, arguere testamentum, & non jure factum contendere. Et qui legatum accepit, si neger jure m esse testamentum. Divus Pius ita psit: Cognati Sophronis, licet ab haeinstituto acceperant legatum: tamen jus conditionis fuerit visus, ut obtinere litatem non possit, & jure intestati ad ignatos pertinet, petere haereditatem ure poterunt. In wessen Gefolg auch Helmstadienses geantwortet,, diedennoch die Reimbkingin die hinterne Verordnung, als null und nichtig ter intervenientem metum, & doanfechtet, dieses aber auch von einem ario post acceptum legatum gar wohl ehen kan, zugeſchweigen, daß die abkingin alhier zum Ueberfluß ausdrükprotestiret, wie sie solchen Besiz keineszes in Sinn, und Meynung, die hinssene Disposition dadurch zu approbiergriffen; so hat dieselbe sich durch Annung der ihr vermachten 2 Morgen Lanauf dem Osterholze, und des Gartens dem Osterthore an ihren Rechten nichts LEY geben.

Siebentes 96 LEYSER ad π Spec. 93. med. 7. §. 9. Es kommet solchemnach (wie die Appellaten erweisen wollen) darauf nicht an, ob des Wilhelmen K. erstere Ehefrau im Jahre 1737. verstorben, und ersagter Wilhelm im Jahre 1738. zur andern Ehe geschritten, mithin die Erbschaft des im Jahre 1730. verstorbenen Adolphen K. in die erstere Ehe des Wilhelmen K. ge= und nach hiesiger Landes=Ordnung Cap. 74 denen ersterer Ehekindern, den dermaligen Mitappellaten anerfallen seye, also daß erfas ter Wilhelm K. in zweyterer Ehe das Vermächtnüß nicht annehmen, noch dadurch denen ersterer Ehe=Kindern einigen Nachtheil zuziehen können. Desgleichen ist der Eyd wodurch die Appellanten darthun wollen, daß der Mitappellat Johann K. seinen Vater, nemlich den Wilhelm K wo nicht völlig, doch zum Theile geerbet hätte, nach obangezogener Rechtslehre ganz unerheblich, und demnach offenbar, daß die Appellaten in Betref der abzutrettenden Mühle, und sonstiger Erbstüker durch die vorige Urthel keineswetges seyen beschweret worden. §.10.

97 Stück. §. 10. Der übrige Innhalt der vorigen Urthel gedahin, daß die Appellanten mit der wegen in ersterer Ehe an die erbpfächtige Mühle endet seyn sollenden Gelder machenden brache ad separatum, und zum bessern eise hinzuverweisen seyen. In Betref Punctens geben die Appellaten, welche Verwendung derer Gelder in voriger Inund aus abgeläugnet, nunmehro zwar und wollen bona fide glauben, daß der K. die zu Anerkaufung der erbpfächNühle erforderlich gewesenen Gelder bey Jalentinen B. Lehnbar aufgenommen, achgehends stehender Ehe wieder abgeleder bezahlet habe. Dabey wenden dieaber zugleich ein, daß gleichwie der anersprochene Kaufschilling nachgehends eures Darlehn, oder entlehntes Geld deret, und dieses Geld, oder Darlehn, persönliche Schuld in ersterer Ehe abworden; also des Adolphen K. hinene Wittib Clara N. die Halbschied der gten Gelder, als eine Errungenschaft ansehen, noch forderen könnte. Da cher Einwand dahier allererst geschehen, ger Inſtanz hingegen nur uͤber die Aboder ob die von dem Adolphen K. zu ufung der Muͤhle in losledigem Stangenommenen Gelder stehender Ehe wieabgeleget seyen, lediglich gestritten, und

Siebentes 98 und darum dieser Punct ad separatum, und zum bessern Beweis hinverwiesen worden; so ist selbiger auch anhero keinesweeges erwachsen, mithin zu ersterer Instanz hinzuverweisen, und es dieserthalb bey der vorigen Urthel um so mehr zu belassen, als die Appellaten der Berufung nicht beygepflichtet haben, und fölglich die vorige Urthel zu derer Vortheile nicht mag abgeändert oder erweiteret werden. §. 11. Solte jedoch in Ansehung, daß einer derer Appellaten ein Krieger, oder gemeiner Soldat, und desfals selbigem allmöglicher Vorschur zu leisten seye, dafür gehalten werden wollen, daß die aufgeworfene Frage zu Abkürzung der Sache dahier zu entscheiden seye; so sehe ich meines wenigen Orts nicht, wie die abgelegten Gelder für eine Errungenschaft gehalten, und also die Halbschied von denen Anverwandten der Clara N. könne geforderet werden. Da der Adolph K. zu Anerkaufung der Mühle in losledigem Stande bey einem dritten einige Gelder aufgenommen, und währendet Ehe wiederum abgeleget; so ist ja dadurch nicht das allermindeste errungen, oder erworben, sondern nur eine Schuld getilget worden, welche persönlich, anbey nach hiesigen Landes=Rechten beeden Eheleuten gemeinschaftlich, und anklebig ware. Gesezt auch: die Schuld wäre stehender Ehe nicht abgeführet,

99 Stück. und der Adolph K. (wie sich würklich zugen) vor seiner Ehefrau der Clara N. ben; hätte alsdann die hinterlassene als die Mobilar=Erbin die Schuld denen Gereiden, als weit dieselben het, abführen müssen? Daran wird zweifelen, es seye dann, daß ihme zen Landes=Rechten ganz fremd, und nt seyen. Wann also stehender Ehe chuld abgeführet worden, welche beeleuten gemeinschaftlich, eigen, und ware, und welche, fals sie vorhin zahlet worden wäre, der Leztlebende, bilar=Erb hätte abtragen müssen, wie nn wohl behauptet werden wollen, daß legten Gelder für eine Errungenschaft en, und darum dem Leztlebenden, oder Anverwandten die Halbschied zuzueigbe 2 §. 12. ist zwar in hiesiger Landes=Ordnung Car. 74. §. so sich auch zutrüge ten, und versehen, daß wann in der erhe Erbschaft gegolten, daruͤber auch Ergefolget, aber in der zweyten, dritten, ztern Ehe allererst die Bezahlung ganz um Theile geschehe, solche gegoltenen uter denen Vorkindern bleiben, und der zweyG 2

100 Siebentes zweyten, dritten, oder leztern Ehekindern von wegen des Kaufpfennings nach Maasgabe / wie derselbe in der zweyten, dritten oder lez tern Ehe bezahlt, bis zu der Ablösse verhypothesirt seyn sollen. Wie himmelweit solcher Fall aber von dem untergebenen unterschieden seye, kan ein jeglicher schon bey dem erstern Anblike ersehen. Fürs erst ist dahier die erbpfächtige Mühle nicht in ersterer Ehe gekaufet, und in der zweytern bezahlet, sondern von dem Adolphen K noch in ehelossem Stande erworben, und zu deren Zahlung bey einem dritten Gelder aufgenommen, mithin sothane Schuld, als eine persönliche, und mobilar Schuld in die Ehe miteingebracht, und dadurch der Ehefrauen mit eigen geworden. Zum andern erstrecket die Landes Ordnung sich nur auf den Fall, wann zweyterer, dritzuterer, oder lezterer Ehekinder vorhanden; malen es sonst nicht nöthig gewesen wäre, solund chen Fall sonderheitlich auszunehmen / auf die zweyterer, dritterer, oder lezterer Ehkinder zu bestimmen, sondern überhaupts hätt verordnet werden mussen, daß wann in ersterer Ehe Erbschaft gegolten, aber in zweyterer, dritterer, oder lezterer Ehe die Bezahlung ganz, oder zum Theile geschehen, alsdann derjenige, welcher die erkauften Güter erbet, dem Mobilar-Erben die in zweyterer, dritterer, oder lezterer Ehe zahlten Kaufgeldet vergüten, und ersezen solle. Welches da nicht geschehen; so muß es in allen übrigen Fällen bey

101 Stück. der gemeinen Regel sein Verbleib haben, nemlich derjenige, welcher die beweglichen, ahrenden Haab, und Güter erbet, auch Schulden zu zahlen verpflichtet seye. Also auch endlich vorzeiten dahier geurtheilet worwie solches VOETS in Histor. jur. num. 210. folgenden bezeuget: Ita judicatum am gericht anno 1680. 18. Junii in causa gel contra Venth, item in causa Plum Mertens, in qua Godefridus Merultuno superstes, & haeres bonorum lium condemnatus fuit actori Plum 1656. 22. Augusti ad restitutionem tum ex quibusdam agris perceptorum cio, wie dieselben jeden Jahrs gegolden, NB.) solutionem des Kauf=Schillings 580. Dahler, cum interesse à tempore te, veluti debitorum personalium, quae ntia deinde anno 1665. executioni manuit. In wessen Gefolg dann dermalen mässig zu sprechen wäre, daß die Appelvon der wegen der stehender Ehe verwenGelder, oder dem Valentinen B. abrter, und zahlter Schuld gemachten Anzu entledigen, und loszusprechen seyen. §. 13. Alldieweilen der punctus meliorationum infals ad separatum; und zum bessern Beweiſe G 3

102 Siebentes weise hinverwiesen worden; so führen die Appellanten auch daruͤber beschwer. Zu dessen Abthuung, und mehrerm der Sache Begrif muß ich vorläufig melden, worinnen sothane Verbesserungen eigentlich bestehen. Es geben die Appellanten derer zwey Gattungen an Der Adolph K solle nemlich währender Ehe in der erbpfächtigen Mühle eine Wassermauer vor dem Rad, das Geläuf sammt Zubehöer, und einen Wasserguß gemachet, wie auch einen Stall, und Keller gebauet, so dann solle die Clara N. mit ihrem zweytern Ehemanne Henrich C bey der Muhle eine neue Scheune, Kühe=Stall, und Asch Haus gebauet, den vorigen Stall mit Wänden versehen, eine Mauer an der Mühle machen, die Küche mit Steinen belegen, und ein Kleider= und sonstige Schänke haben einmauren lassen. §. 14. Alle diese angegebenen Verbesserungen seynd in ersterer Instanz nicht einmal bescheiniget / in hiesiger Instanz hingegen zu derer Beweis einige Zeugen vorgeschlagen worden. Da nun eines theils der vorigen Urthel hiedurch ein Genügen geleistet werden will: andern theils aber die vorgeschlagenen Zeugen ordnungsmässig vernommen, die Verbesserungen wie die Appellanten selbsten nachgeben) nach dem dermaligen Zustande, Daseyn, und Werth geschätet, und dabey annoch beausfündiget werden muß,

103 Stück. welche Kosten nöthig, nützlich, und g gewesen; so ist leichte zu ermessen, ie eingeführten Verbesserungen für würkrwiesen, oder bald erweislich um so wegehalten werden mögen, als die Appeldabey erinneren, und vorwenden, daß neue Scheune unnöthig gewesen, anbey ansehung der zur Mühle nicht gehörigen, ky dem zweyten Ehe-Manne Henrichen genen Länderey so groß erbauet worden, also gegen Vergütung der alten Scheune genommen werden könnte, daß von Adolphen K. schon ein Stall erbauet wormithin ein fernerer Stall überflüssig gewäre, daß auf dem Lande die Wände eim gemacht zu werden pflegeten, mithin laueren unter die wollüstigen Kosten zu n wären, und daß die Küche mit Steibelegen nur zur Ueppigkeit gedienet hätVornach sich dann der Schlus von selbachet, daß gleichwie die eingeführten sserungs=Posten annoch eine nähere suchung, und Erörterung erforderen, e Raumung der Mühle dadurch nicht aufgehalten, noch hintertrieben, vieler ein jus retentionis appellantischer angeforderet werden möge; zumalen hörung derer Zeugen, die demnach ande Schätzung, und endlich der zwischen Kosten zumachende Unterschied, als er die Appellanten sich bis dahin nicht erkläret haben, annoch weitschichtig, mitG 4

104 Siebentes mithin die Verbesserungen so geschwind nicht erweislich, und derowegen auch das jus retentionis dahier unstatthaft ist. Pro illiquidis enim non ultra quidquam, donec certa fiunt, debetur, quam securitas. Quocirca hac per cautionem sufficientem praestita non est locus ultra juri retentionis, sed iniquum & carere cum bonis suis, per quem non stat, quominus satisfaciat, & detinere illa cum incommodo alterius, qui jus retentionis ex justa, & liquida petitione non habet fundatum. MEVIVS Part. II. Decis. 15. §. 15. Wannenhero meines wenigsten Erachtens zu sprechen, daß durch Richter voriger Instanz wohl geurtheilet, übel davon provociret derowegen sothane Urthel ihres allingen Innhals zu bestättigen, so dann die Appellanten in die dahier aufgegangenen Kosten nach rechtlicher Ermässigung fällig zu ertheilen seyen. n X S R ☉ VIII.

105 Stück. VIII. Von den in die VormundschaftRechnung nicht eingeführten Posten. §. 1. Der verlebte Doctor N. ist derer minderjährigen M. Vormund gewesen, und demnach im Jahre 1746. seine Vormundits Rechnung abgeleget. Wobey da sich en, daß von dem Vormunde 286. Rthl. ausgegeben, als empfangen, mithin die efohlenen sothane Summe zu ersetzen g seyen; so hat obernennter Vormund die mindeste Ursache anzuführen, 230. nachgelassen, so dann die minderjährigen umselben nur 56. Rthl. vergütet, und ent§. 2. dieser Berechnung und Vereinbahes, so lange der Doctor N. gelebet, hin verblieben, nach dessen erfolgtem ben aber von denen erbgenahmen M. ten Nov. 1758. wider die hinterlassene eingeklaget worden, daß der geweVormund, und nunmehro verstorbene DocG 5

Achtes. 106 Doctor N. erstlich von den Verkauften in dem Amte D. gelegenen Ländereyen zufolgt eigenhändiger Quittung sub lit. A. 240 Rthl. empfangen, dahingegen in der Vormundschafts Rechnung desfals nur 180. Rthl. berechnet, so dann laut eigener Aufzeichnung sub lit. B. von dem Sebastian F. an Hauszins 10. Rthl. erhoben, selbige aber bey der Rechnung nicht eingeführet, und endlich ausweis eigenhändiger Bekenntnuͤß sub. lit. C. des verkauften Hauses halber von der Wittiben Catharinen B. 50. Rthl. bekommen, und solche ebenwenig nachgeführet, mithin in allem 120. Rthl. in der Rechnung ausgelassen, welche ihnen also sammt denen Zinsen annoch müsten vergütet werden. §. 3. Wogegen da die beklagte Wittib vornemlich, und hauptsächlich eingewendet, daß wann die Kläger die abgelegte Vormundschafts=Rechnung nunmehro anfertigen, und desfals einige Ausnahme, oder Vorbehalt machen wolten; alsdann sie auch an dem geschehenen Nachlasse derer 230. Rthl. nicht verbunden wäre; so ist ab Seiten derer Kläger die Aeuſſerung dahin erfolget, daß in Betref des Nachlasses ein Vergleich, oder Vereinbahrung obhanden, welche von dem Verstorbenen so wenig, als dessen hinterlassener Wittiben könnte widerrufen, und aufgehoben wer

107 Stück. erden. Dahero sich dermalen die Frage zu urtheilung darbiethet, ob die Klägere dem gehenen Nachlasse ungeachtet die in der chnung ausgelassenen 120. Rthl. zu foren berechtiget. §. 4. Wäre bey Ablegung der Rechnung der chlaß von 230. Rthl. nicht geschehen; so de die Sache um so leichter entschieden den können, als die Vernunft selbst bedaß wann nach abgelegter Rechnung einige Posten äusseren, welche bey der Benung nicht eingeführet, sondern ausgelasorden, alsdann der Rechner von solchen durch die geschehene Ablage der Rechsich keinesweeges befreyen, noch entgen möge. Nam si tutor perinde, ac ones reddidisset, liberatus fuerit, tasi postmodum eas vel prorsus non, minus sufficientes redditas fuisse appareejusmodi liberatio non impedit, quocalculus repeti possit. HARTMANNUS PISTORIUS Observ. 158. num. 4. si tutor aliqua occultasset, illa restituere et cum debito interesse non obstante atione quantumcunque generali, quia talis quitatio non extenditur ad ignoraper administratorem occultata Esco

Achtes 108 ESCOBAR de Ratiocin. Administ. Cap. 40. num. 9. Atque eo ipso, quod apparet, erratum fuisse in calculis, stipulationes, conventiones, reuuritationes, & pacta in quitationibus scripta, eodem errore scripta, & apposita censentur. PARISIUS Cons. 97. vol. 4. Quo fit, ut adhuc praedictis pactis, & conventionibus non obstantibus errores in rationibus contenti possint optimo jure retractari, etiamsi in tali quitatione authoritas judicis intervenerit. Cum eodem dolo, errore, & cavillatione censeatur renuntians inductus ad ponendum praedictas clausulas, quibus & judicis decretum, & alias similes cautiones. ESCOBAR cit. loc. Cap. 41. num. 33. Alleine da bey Ablegung der Rechnung von dem Vormunde 230. Rthl. nachgelassen, und also (wie die Klägere selbsten angeben) ein Vergleich beliebet worden; so seynd obige Rechtsstellern dahier unstatthaft, und demnach vielmehr zu untersuchen, ob nicht jener Fall vorhanden, wovon es in

109 Stück. L. un. Cod. de Errore calculi. heisset: Rationes etiam saepe computatas detractari posse, si res judicatae non sunt, el transactio non intervenit, explorati juris §. 5. Nun ist zwar aus dem beygelegten Rechings=Schlusse nicht zu entnehmen, ob die ſchnung der Zeit von denen Klägern eines rthums beschuldiget, was füͤc Zweifelsuncten dabey erreget, worüber eigentlich Vergleich beliebet, und aus welchen Uren die 230. Rthl. nachgelassen worden. ichwie aber vernünftiger Weise nicht verhet werden mag, daß der Vormund, cher zur Zeit der abgelegten Rechnung mit reren Kinderen, als Reichthümern verseware, seinen vormahligen Pflegbefohledie 230. Rthl. ohne alle Ursache nachgemithin platterdingen geschenket haben also ist gänzlich dafür zu halten, daß nur bey Ablage der Rechnung einige Ane, und Schwierigkeiten sich ereignet, rn anbey der Vormund die 230. Rthl. ütbetracht der nicht eingeführten Posten ſſe nachgelassen haben. §. 6. Da auch die ausgelassenen drey Posten sich zu 120. Rthl. betragen, dahingegen der ge

210 Achtes geschehene Nachlaß sich auf 230. Rthl. erstreket; so ist es nicht wahrscheinlich, wann die Klägere vorgeben wollen, als wäre der Nachlaß nicht in mitbetracht der ausgelassenen Posten, sondern einzig, und allein darum geschehen, weilen der beklagten Wittiben verstorbener Ehemann einen von Ihnen, welcher bey sicherm Anton C. nur 60 Rthl. für Kostgeld gegeben, zu sich genommen, und nachgehends demselben das Kostgeld jährlichs zu 80. Rthl. angerechnet, unerachtet selbiger dem Vormunde in den leztern Jahren auf der Schreibstube solche Dienste geleistet hätte / daß er damit anderswo nicht allein seine Kost, sondern noch annebst einen jährlichen Lohn verdienen können. Erstlich ist dieses Angeben nicht einmal bescheiniget, vielweniger angeführet, wie lange der eine von denen Klägern bey seinem Vormunde den Tische gehabt, und wie viele Jahren er die Schreibstube versehen habe. Dahero nicht einmal zu ermessen, ob zwischen dem Nachlasse, und der von einem derer Klägern gemacht seyn sollenden Fordetung eine Gleichmässigkeit, oder Proportion gewesen seye. Zum andern wurde auf den Fall, da es sich so, wie von denen Klägern angegeben, verhalten, der Nachlaß vermutlich nicht überhaupts, und denen Klägern insgesammt geschehen, sondern dabey zugleich wohl ausgemachet, und bestimmet worden seyn, was demjenigen, der die Dienste geleistet, desfals insbesondere angedeihen solte; zu

211 Stück. zumalen es aller Billigkeit widerstreben würde, ann einer allein die Dienste leisten, und alle zesammt an dem Lohn theil nehmen solten. ber dies hat ſchon LEYSER ad π. spec. 340. med. 1. dlich angewiesen, quod tutor alimenta illo praestita repetat, tametsi ministerio lli in obeundis negotiis domesticis usus Ein welches dahier noch um so mehr einmuß, je bekennter es ist, daß junge um etwas zu erlernen, die Schreibstube Advocatens einige Jahren zu besuchen, alles, was dorten vorfällt, als nemlich reiben, sollicitiren, und was dergleichen gerne umsonst, und ohnentgeldlich zu ten pflegen. Wann also der eine Pfleglene auch gleich nach vollendeten Studierin seinem Vormunde noch einige Dienste Schreibstube geleistet haben solte; so jedannoch dafür keinen Lohn forderen sondern damit des Vormundes anete Mühe, gegebenen Unterricht, und te Erlaubnuͤß vergelten müſſen, zumafals er auf der Schreibstube so zugeen, daß er dieselbe nachgehends verseönnen, solches niemanden anders, dann Vormunde zuzuschreiben, und zu dangehabt. §.7.

112 Achtes §. 7. Annebst seynd die ausgelassenen Posten / wenigstens der erstere von 60, und der leztere von 50. Rthl von solcher Art, und Beschaffenheit, daß die Klägere bey Abnehmung der Rechnung den desfals eingeschlichenen Verstoß, und Irrthum gar leichte wahrnehmen, und entdecken können. Entweder hat der Beklagtinnen verstorbener Ehemann bey Ablage der Rechnung die Beweisthümer beygeleget und selbige denen Klägern eingehändiget, und überlieferet, oder nicht. Hat er solches gethan; so haben auch die Klägere damals wohl, als anjezo ersehen können, daß ihr Vormund zufolg der Beylage sub lit. A. wegen der Verkauften, und im Amte D. gelegenen Länderey einen Kaufpfenning von 204. Rthl. so dann des verkauften Hauses halber 600. Rthl. sammt einem Reukauf, oder, wie es hier genennt zu werden pflegt, Verzicht von fünfzig Rthl. vermög der Beylage lüb lit. B. empfangen, und erhoben hatte. Seynd die Briefschaften hingegen nicht ausgehändiget worden; so hätten die Klägere eines theils dieses ihrer eigenen Dummheit, und Nachlässigkeit beyzumessen. Andern theils müsten dieselben allenfals erweisen, zu welcher Zeit ihnen die Briefschaften überlieferet wären / zumalen dieselben selbsten eingestehen, daß ihr verstorbener Vormund die Briefschaften, und Beweisthümer ihnen eingehändiget habe. Da⸗

11 Stück. dahero in allen Weegen zu vermuthen, daß Ablegung der Rechnung die Ueberlieferung ter Briefschaften geschehen seye. §. 8. Geſetzt auch endlich, daß die Aushändigung Briefschaften damals nicht geschehen, ern nachgehends allererst erfolget wäre; ögten die Klägere gleichwohl daraus um so gern Vortheil ziehen; als dieselben selbst gebener massen uͤber die geführte Vorschaft, und desfals abgelegte Rechnung hrem Vormunde sich verglichen, und denenselben keine andere Klage, als de ubrig ist. Actione administratae curae heiſſet es in L. 4. Cod. de transact.) qui legitimae aetatis annos compleIn Aquilianam stipulationem deducta, acceptilationem extincta, nullam aliuperesse, nisi de dolo intra concessa pora, non ambigitur. Oder (wie MORNACIUS in Observat. ad dictam leg. 4. besetz ausleget) Actione administratae per transactionem extincta, nulla alia Agi tamen de dolo potest, si dolo inDere

114 Achtes inductus sit, qui transegit, nisi specialiter etiam de dolo transactum sit: actione scilicet de dolo mota, & sopita per transactio nem. Vult enim in summa actionem turelae posse extingui per transactionem: ita ut si tutor transegerit, non visis rationibus liberatus plenissime intelligatur, nisi dolo induxisse minorem probetur, ut transigeret. Nun mag aber eines theils für ein Betrug und Argelist nicht angesehen werden, daß der Beklagtinnen verstorbener Ehemann die drey eingeklagten Posten bey der Rechnung nicht eingeführet, anerwogen sothane Posten sich lange so hoch nicht erstrecken, als weit bey Ablegung der Rechnung die Ausgaben den Empfang überstiegen. Mithin hatte der Vormund dieselben geflissentlich zu verschweigen nicht nöthig, noch wurde er die 230 Rthl. nachgelassen haben, fals er seine Pflegbefohlenen zu hintergehen, und zu vervortheilen wäre gesinnet gewesen. Wann man auch andern theils die Auslassung der dreyen Posten so gar für gefährlich, und betrüglich halten wolte; so mögte jedannoch die Actio de dolo denen Klägern dermalen um so weniger zu statten kommen, als dieselbe schon längstens verjähret. Bekennt ist es nemlich, daß vorerwehnte Klage innerhalb zwey Jahren von Zeit des ausgeübten Betrugs anzurechnen eingeführet, und angehoben werden müsse, wie solches . L. .

115 Stück. L. ult. Cod. de dolo malo. mit folgenden bewähret: Optimum duximus, ex eo die, quo se quisque admissum tum dididisse commemoraverit, neque ra anni utilis tempus, sed potius ex eo quo adseritur commissus dolus, intra tinuum biennium de dolo actionem mosive abfuerit, sive praesto sit is, qui am se passum esse conqueritur. Gleichnun die Rechnung am 20ten Junii 1746. eleget, und geschlossen, dahingegen die von denen Klägern allererst am 8ten 758, mithin nach zwölf Jahren von Tage der geschlossenen Rechnung anzuen angehoben worden; also ergiebt sich selbsten, daß zur Zeit der geschehenen Einklain denen Rechten vorbestimmte zwey jähFriste nicht ein, sondern wohl sechsmal erflossen gewesen. §. 9. zessenthalben dann zu sprechen wäre, daß Beklagtinn von der angehobenen Klage, eingeklagten Forderung von 212. Rthl. atledigen, und loßzusprechen, so dann Klägere in die aufgegangenen Kosten nach cher Ermässigung fällig zu ertheilen IX. H2

Neuntes 116 IX. Von Erkennung der Revision wider die abgeschlagene Restitution. §. 1. In untergebener Sache ist bey hiesigem Hof-Rathe am 15ten Nov. 1752. gesprochen worden, daß Klägere bey der Halbschied der sub actis bestrittenen Länderey in possessorio salvo petitorio una cum percep ris à die obitus usufructuarii zu handhaben / Beklagtinn anbey das ihro deferirte juramentum manifestationis über die übrigen Stem matica auszuschwören schuldig, und zugleich in die desfals aufgegangenen Kosten nachrechtlicher Mässigung fällig zu ertheilen seye. §. 2. Von diesem am ersten Decemb. intimirten Rechtſpruche hat die Beklagtinn anfänglich unterm 7ten selbigen Monats revidiret, nach gehends aber statt der Revision die Restitution erwählet, am 12ten Febr. 1753. den Implorations-Libell übergeben, und sich zu dem Eyde, wie auch allsonstigen Erforderlichkeiten anerbotten. §3.

117 Stück. §. 3. Als nun nach vollendetem Schrift=Wechsel 26ten Sept. laufenden Jahrs 1759. die thel dahin erfolget, daß Restitutio in inteübel gebetten, das Depositum einzuzieund die bey hiesigem Hof-Rathe am Nov. 1752. eröfnete Urthel ihres Innzu bestättigen, mithin Impetrantinn in ey dieser Instanz aufgegangenen Kosten zu ertheilen seye; so hat die Beklagtinn, mehro Impetrantinn wieder diese Urthel ten Octob. mithin innerhalb der zehenzen Nothfriste mit Anerbietung der zu erinden Straf-Gelder abermals Revision etten, und foͤlglich nicht in der Hauptache, sondern nur über den Puncten, ob aestitutio in integrum wohl oder uͤbel geen worden, zu sprechen begehret. Dahere nunmehro zu untersuchen, ob, und in veit die gebettene Revision statt finden §. 4. Daß von einer Urthel, Kraft welcher die itution abgeschlagen, und die vorige Urbestättiget worden, revidiret werden mödaran ist um so weniger zu zweifelen, als theils die heutigen Rechts=Gelehrten soleinhelliglich bewähren, und unter anern der von H 3

118 Neuntes von LUDOLF de Jure Cameral. pag. m. 337. num. 20. schreibt: Revisionis beneficium an detur contra sententiam, quae petitam ex novis argumentis restitutionem denegavit, & praecedentem sententiam confirmavit, aliquando fuit dubitatum. Rationes negandi adferuntur: Quod utrumque sit remedium extraordinarium, v. Lynck grav. Extraj. c. 9. §. 27. n. 7. § 38. n. 2. uno vero electo excludi alterum, ne lites protrahantur in infinitum. Deinde post plures conformes sententias appellationem non concedi, ergo nec Revisionem. Ratio negandi prima infringitur per ea, quae §. praecedente disseruimus. Alteri opponitur, quod doctrina de tribus conformibus sententiis in Camera non sit recepta; v. Sect. 1. §. 14. n. 3. Rationes affir mandi sunt: Quod Revisio sit ultimum remedium juris. Quod in legibus nullibi inveniatur hoc casu exclusum. Neque ullum adhuc inveni interpretem Juris, qui dene gasset. Utique requiruntur termini habiles, scil. restitutionem ex probationibus vere novis fuisse petitam, non frivole, & calumniose, sed pertinenter. Facit huc argumentum ex Recessu Deput. 1600. §. Als auch Streit vorgefallen 144. qui locus est insertus C. O. C. p. 3. tit. 63. §. 5. ibi: wann in causa restit. in integr. Revisio gesuchet worden ꝛc. Welches auch nach Zeugnüsse des von

119 Stück. Von UFFENBACH vom Kayserl. ReichsHof-Rathe Cap. XXIII. Sect. 3. foro Imperiali Aulico observiret wird. sem kommet andern theils annoch hinzu, die dermalige Revidentinn noch keine Reon gehabt, sondern die an Hand genomRevision in die Restitution verwandelet, ihm dahier statt habe, was in Novella Revisionis de septima Dec. 1747. S. 3. sehen; Sollte aber statt der Revision gleich angs das Remedium Restitutionis ergriedie Restitutio aber abgeschlagen worden so soll super denegata Restitutione in grum annoch die Revision verstattet wer§. 5. So ausdruͤklich also jezt angezogene NovelRevidentinne die Revision verleihet; hinderlich, und zuwider scheinet dieselbe in tref der Würkung zu seyn, wann sie §. 7. ordnet „Wann nun Impetrant in Revirio wiederum succumbiren, oder die gesuchte Restitutio in integrum abgeschlagen oorden, mithin in secunda, & ulteriori „InH 4

120 Neuntes „Instantia zwey gleichlautende Urtheln nach„einander ergangen, der Succumbent aber „ein neues Remedium Juris ergreifen wolte / und könnte; so soll dasselbe sine effectu „ suspensivo nur quoad devolutionem kon„nen eingeführet werden „Alleine siehet man die Novellam etwa tiefer ein, und erweget man recht derenselben Sinn; so kan man ohnschwehr ermessen, daß der Fall, wovon dieselbe redet, dahier nicht obhanden seye. Es erforderet dieselbe nemlich, daß in secunda, & ulteriori instantia zwey gleichlautende Urtheln nach einander ergangen. Mithin wird dadurch vermuthet, und festgestellet, daß die Sache bey der erstern Instanz anhängig 9 machet, und daselbst abgeurtheilet, demnach zur andern Instanz erwachsen, und von dannen endlich zu einer weitern Instanz gediehen seyn müsse; wie solches nicht nur folgende Worte des §. 1. klärlich andeuten „In denen Fällen, da die „ Streit Sache bey unserm Hof=Rathe ge„endiget, und der succumbirende Thil ein NB. weiteres Remedium, als da seynd: " Revisionis, Restitutionis, aut Nullitatis „ergreifen würde ꝛc „ sondern auch daraus ganz handgreiflich ist, daß wann die Sache in dreyen Instanzen nicht gewesen, alsdann in sicunda & ulteriori instantia zwey gleiche lautende Urtheln um so unmöglicher ergangen ſeyn

121 Stück. seyn können, als es der Sache Natur selbst elehret, daß wo keine drey, daselbst auch keine secunda, & ulterior instantia seye. Gleichwie aun untergebene Sache in ersterer Instanz bey hiesigem Hofrathe eingeführet, und abzurtheilet, darauf statt der Revision gleich Anfangs das Restitutorium ergriefen, und aunmehro durch die Urthel, wovon die Imbetrantinn revidiret, erlediget worden; also nag keinesweegs gesagt, noch behauptet werdaß in secunda, & ulteriori instantia gleichlautende Urtheln nach einander erngen; zumalen dahier in allem nur zwey rtheln obhanden seynd. §. 6. Zudeme wann die Novella verordnet, daß der Impetrant in Revisorio wiederum iccumbiret, oder die gesuchte Restitutio in grum abgeschlagen, der succumbent aber neues Remedium Juris ergreifen wolte, und könnte; dasselbe nur quoad devolutiosolle eingeführet werden können; so ist eses nach der gesunden Auslegungs=Kunst on der Revision a denegatione Restitutionis icht, sondern von der Nichtigkeits=Klage, und dergleichen Rechts=Hülfen zu verstehen. unerwogen eines theils die Novella, im Fall statt der Revision gleich Anfangs das Remelium Restitutionis ergriefen, die Restitution aber abgeschlagen worden, die Revision a denega

122 Neuntes negata Restitutione ausdrüklich verstattet, und es also ganz ungereimt lassen würde, wann man jene Worte des §. 7. der succumbent aber ein neues Remedium Juris ergreifen wolte, und könnte, auf den §. 3. und die daselbst verstattete Revision a denegata Restitutione ausdehnen, und verstehen wolte. Fals auch andern theils die Novela der wider die abgeschlagene Restitution verstatteten Revision nur allein den Effectum devolutivum hätte beylegen wollen; so würde solches gewis dem §. 3. schon beygefüget, und nicht bis zu dem §. 7. aufgeschoben worden seyn, zumalen es wider die Eigenschaft des Gesezes anlaufet, eine Sache zu zerstümmelen, und einen einzigen Fall auf solche Art zu entscheiden, daß ein Theil der Entscheidung aus dem §. 3. und der andere Theil aus dem §. 7. müsse hergenommen, und entlehnet werden. Wessen damit das Gesetz nicht beschuldiget werde; so ist der Fall, wovon der §. 7. redet, von dem Falle des §. 3. um so mehr zu unterscheiden als die obangeführten Beweg=Ursachen solches ebenmässig erforderen. §. 7. Leztlich hat die Revision nach den gemeinen Rechten, und Reichs=Sazungen die Würkung, daß sie die Vollstreckung der Urthel ausstelle, und aufschiebe, wie solches Hei

123 Stück. HEIGIUS Part. I. Quaest. 10. num. 63. CARPZOV. Part. I. Constit. XX. Def. 16. TEXTOR Dec. Palat. LV. Nota 1. des breitern angewiesen haben. Wann also gleich die Novella in untergebenem Falle auch dunckel; und zweifelhaft wäre; so müste der Revision die Aufschiebungs Kraft noch um so mehr, und aus der Ursache beygeleget werden, damit die Novella eine solche Auslegung, und Sinn erhalte, welcher mit den gemeinen Rechten übereinstimmet, und denenselben gleichförmig ist. Zugeschweigen annoch, daß untergebener Sache die Restitution nicht geschlagen, sondern vielmehr die petitio stitutionis zugelassen, und demnach gesprohen worden, daß die Restitution übel gebetun seye. Mithin mag um so weniger gesagt werden, daß der Fall des §. 7. dahier obhanen, je ausdrüklicher der §. von der abgeschlajenen Restitution erwehnet, und also nach Anglogie derer Rechten auf jenen Fall nicht auszudehnen, wann die petitio Restituverstattet, und der Impetrant zu dem onis Eyde zugelassen worden; zumalen nach Anmerkung derer Rechtsgelehrten zwischen diesen reden Fällen ein Unterschied zu machen, mitauch in gegenwärtiger Materie nach der etennten Regel: Odia restringi, & favores con

12. Zehntes convenit ampliari, von einem Falle auf den andern keine Folge zu ziehen ist. §. 8. Wannenhero meines unvorgreiflichen dafür haltens die gebettene Revision prævia depositione mulctae zu erkennen wäre. X. Von Erkennung der Revision wider die abgesprochene Restitution. §. 1. Es bey hiesigem Hof=Rathe am 29ten Julii 1748. die Urthel dahin ausgefallen, daß Klägere bey der strittigen Ländereyjedoch nur zur Halbschied, cum perceptis a die obitus usufructuarii in possessoris, salvo petitorio zu handhaben, die desfals aufgegangenen Kosten aber aus bewegenden Ursachen gegeneinander aufzuheben seyen; so ist von der Beklagtinne davon zwar revidiret / immittels aber am 28ten Sept. 1750. gesprochen worden, daß Revisio uͤbel gebetten, das Depositum einzuziehen, und die bey hiesigem Hof

125 Stück. Hof=Rathe am 29ten Julii ergangene Urthel ihres Innhalts zu bestättigen, anbey Impetrantinn in die bey dieser Instanz aufgegangenen Kosten fällig zu ertheilen seye. §. 2. Solchemnach hat die Impetrantinn am 7ten Oct. selbigen Jahrs Restitutionem in integrum, oder die Herstellung in den vorigen Stand gebetten, selbige auch am 5ten Nov. gegen Erlegung derer Strafgelder erhalten, und in Gefolg des am 27ten May 751. ergangenen Vorbescheides am 7ten August den gewöhnlichen Eyd durch ihren Anbald ausgeschworen §. 3. Worauf der von der Impetrantinne am ten Nov. 1750. übergebene Implorationsübell denen Impetraten ad exceptionem ommuniciret, so dann nach vollführtem Schrift=Wechsel am 25ten Sept. laufenden jahrs 1759. zu recht erkennt worden, daß estitutio in integrum übel gebetten, das Depositum einzuziehen, mithin die in vorigen Instanzen am 29ten Julii 1748, und 28ten dept. 1750. eröfneten Urtheln ihres Innalts zu bestättigen, und die Impetraminn in die bey dieſer Inſtanz aufgegangenen Koſten nach rechtlicher Ermässigung fällig zu ertheilen §.4. seye.

Zehntes 126 §. 4. Von welcher Urthel da die Impetrantinn am 5ten Oct., mithin innerhalb der zehntägigen Nothfriste abermals revidiret, und sich zu Erlegung derer Strafgelder anerbotten; so ist dermalen zu entscheiden, ob, und in wie weit die gebettene Revision zu erkennen seye. §. 5. In der Novella Revisionis de septima Dec. 747. heiſſet es §. 5. & 6. „Wären nun die Remedia geendiget, oder „ sonsten drey gleichlautende Urtheln nachein„ander ergangen; so bliebe kein weiteres Re„ medium übrig, sondern wäre dem trium„ phirenden Theile unverzüglich zu seinem Ju„ dicato zu verhelfen. Dahero auch in dem „Fall, da der Impetrant in Revisorio wie„derum succumbiret, demnechst ex Capite " noviter repertorum Restitutionem in in„tegrum gesuchet, selbige aber abgeschlagen „ worden, keine weitere Revision contra de„ negatam Restitutionem zugelassen werden „ mag „ Beedes scheinet dahier um so mehr einzutrefen, als nicht nur drey der Impetrantinne nachtheilige Urtheln, als nemlich die bey dem Hof=Rathe am 29ten Julii 1748. eröf=

127 Stück. eröfnete, die am 28ten Sept. 1750. in Revisorio darauf erfolgte, und endlich die in Restitutorio ergangene, wovon revidiret werden will, obhanden, sondern auch die Impetrantin in Revisorio abermals verurtheilet, und von selbiger darauf gebettene Restitutio in grum ist abgeschlagen worden. §. 6. Bevorne ich jedoch meine geringfügige Genken daruͤber eröfne, muß ich anvorderist führen, daß einige Rechtsgelehrten, sonrheitlich DECKHERR in Concord. supr. Imp. Tribunal. Cap. XXIII. Sect. 3, num. 9. Fälle der abgeschlagenen Restitution beumen, und also einen Unterschied machen, nemlich die petitio Restitutionis würklich gelassen, die Acta referirt, und darauf conrestitutionem in integrum in causa pringeurtheilet, oder ob die Restitutio gleich fangs ſimpliciter abgeſchlagen worden ſeye. nun vorangezogene Novella diese beede von einander nicht unterscheidet; sonnur leediglich von der abgeschlagenen stitution erwehnet; so ist so wohl der Milde lber, als auch der von denen Gesezen denen chts=Huͤlfen mitgetheilten Gunst, und Gegenheit billig die Frage aufzuwerfen, ob die

128 Zehntes die Novella auch von dem Falle zu verstehen, wann das Restitutorium eröfnet, und demnach gesprochen worden, daß die Restitutio übel gebetten seye. Und diese ist meines unvorgreiflichen dafür haltens mit Nein um so mehr zu beantworten, als jenes Gesetz, welches keine Revision wider die abgeschlagene Restitution verstattet, nicht allein der ReichsPraxi, wovon SEELIG in Dissert. de Revisione actorum propter denegatam Restitutionem in integrum Cap. III. §. 54. 55. & 56. zeuget, und verschiedene so wohl alte, als juͤngere Beyspiele anführet, widerstrebet, sondern auch zugleich mit der Gleichförmigkeit derer Rechten nicht übereinstimmet, wie solches belobter SEELIG cit. Cap. III. §. 51. folgender massen, und zwar in aller Völle anweiset. Restitutio quoad essentiam nova requirit argumenta. Eam igitur si judex denegat, non potest dici, sententiam hanc esse prioribus inhaesivam, vel conformem, sed plane nova est; Judex vero, qui novas causas rejicit, gravat de novo; ergo ob gra vamen judicis novum appellationi omnino locus est, L. I. C. si saepe restit. LUDOLF l. e. Sect. I §. 13. p. 132. in princ. & Sect. II. §. 6. v.43

129 Stück. 43. Ill. ESTOR Anfangs-Gründe &c. 51. & 1055. V.C. SCHOEPFF. in Diss. §. 25. Consentit praxis Cameralis sic num ob denegatam à Judicio Aulico Paderbornensi Restitutionem in integrum decreti unt processus adpellationis in Sachen von laxthausen contra Canzellisten Nolden die August. M.DCCXXXVII, & in causa Beeckerzunft zu Buzbach contra Burgerister, und Rath allda ao ciδιθεcxxxiiii. unc ubi appellatio nulla amplius existit, in summis Imperii Tribunalibus, in quiRevisio in ejus locum, & eum in finem introducta, ut nulla injustitia, nullusque ror committatur: (§. V.) sequitur, ut omnino sit concedenda, neque unquam possit denegari. Dahero auch sothanes etz nicht auszudehnen, noch zu erweiteren, sondern auf alle moͤgliche Art, und Weise zuschränken ist. Etenim in statutis, quae commune (praesertim circa ea, quae freenter incidunt, & diu coaluerunt) plane gant, non placet procedi per similituem ad casus omissos. BACO DE VERULAMIO de Augni. scient. lib. VIII. Tract. de justit. univers. Aphor. 14. Woraus dann weiters folget, daß gleichdie Novella nur von der abgeschlagenen affitution, oder besser zu reden von der wider

130 Zehntes der die abgeschlagene Restitution einzuführenden Revision verordnet; also selbige auf den Fall nicht auszudehnen seye, wann das Reititutorium eröfnet, oder die petitio restitutionis würklich zugelassen, und demnach in der Hauptsache gesprochen worden, daß die Restitution übel gebetten seye; zumalen dieser lez tere Fall von dem Falle der wider die abgeschlagenen Restitution nachsuchenden Revision ganz unterschieden, und es also heissen muß: Ut Exceptio firmat vim legis in calibus non exceptis, ita Eetimeratio infirmat eam in Casibus non enumeratis. BACO DE VERULAMIO cit. loc. Aphor. 17. §. 6. Solches wird dadurch noch des mehrern bestättiget, daß eines theils die Abstrickung einer Rechts=Hülfe, als einer allgemeinen RechtsWohlthat verhaft; und darum möglichstet massen zu vermeiden seye. Andern theils auch der Impetrantinne, gleichwie sie von der in Restitutorio eröfneten Urthel hätte appelliren können, wann nicht in possessorio gehandlet, und daher die Landes Privilegien entgegen wären, also wegen entgegen stehender Privilegien die Revision ordentlicher Weise, und nach der gemeinen Rechts=Regel zu statten komme. Etenim Revisio introducta est in locum desicientis ex privilegio appellationis, adeo

131 Stück. deoque huic surrogata. L. si adversus 5. auquae supplicatio C. de precib. Imp. offer. L. de sent. Praef. Praet. & per consequens ſapiet naturam ſui ſurrogati TEXTOR Dec: Palat. LV. Not. 1. aber dies ist gegenwärtige Sache in ersterer Instanz bey hiesigem Hofrathe anhängig gehet, und also die von der Impetrantingriefene Revision nach Zeugnuͤß des GYNCKER de Grav. extra jud. Cap. VII. Part. 1. Membr. 1. §. 2. n. 15. zentlich eine Berufung, oder Appellation sen. Ein welches um so mehr in Betracht gen zu werden verdienet, je klärlicher die Novella §. 1. denen Worten: In denen Fällen, da Streit=Sache bey unserm Hof Rathe diget, und der succumbirende Theil weiteres Remedium, als da seynd; sionis, Restitutionis, aut nullitatis, exfen würde ꝛc. andeutet, daß von solchen en, oder Sachen geredet werde, welche als der Berufung zum Hof Rathe gedieund daselbst, als in zweyterer Instanz adiget seyen, zumalen ansonst, und wann em Hof=Rathe die erstere Jnstanz gewesen,

Zehntes 132 sen, unmöglich gesagt, noch wahr werden kan, daß die Sache bey dem Hof=Rathe geendiget, und der unterliegende Theil, als welcher noch kein Rechts=Mittel gehabt, ein ferneres Remedium ergreife. Woher dann noch ein begründeter Anlaß zu nehmen, den von einigen Rechts Gelehrten gemacht werdenden, und oben angeführten Unterschied dahier beyzubehalten, und darnach die Novellam auszulegen. §. 7. Vielleichte wird jemand mit dem HILLER apud Schweder Tom. II. Disput. XXXIV. Cap. 3. §. 10. einwenden: Revera, & in effectu idem est, ab initio statim denegata sit in integrum Rey stitutio, utrum vero concessa quidem, sed ita, ut quis per illam nihil fuerit consecutus. Wo also nach Vorschrift des §. 6. die Revision wider die platterdingen abgeschlagene Restitution unstatthaft; so müsse das nemlicht vielmehr behauptet werden, wann die petitio Restitutionis zugelassen, und demnach gesprochen worden, daß die Restitution übel gebetten seye; zumalen allerdingen zu vermuthen / daß die Sache tiefer eingesehen, und genauet überleget seyn werde, wann die Restitution zugelassen, und in der Hauptsache gesprochen, als

133 Stück. Es wann die nachgesuchte Restitution gleich Anfangs platterdingen versaget, und abgeplagen worden. Ja es hat dieses wohl einen Schein, indessen aber muß es meines Erachens ganz umgekehret werden. Ist nemlich Restitution, oder (wie die Rechtsgelehrreden) die petitio Restitutionis von dem ächter zugelassen, und der Eyd von dem Imranten ausgeschworen worden; so hat der apetrant weit grössere Vermuthung der rechtigkeit, oder der rechtmässig gebettenen estitution für sich, als wann die Restitution Anfangs platterdingen abgeschlagen Sein orden, immassen in dem leztern Falle, wo glich die Restitution platterdingen abgelagen worden, die Vermuthung vorwaltet, die beygelegten neuen Beweisthümer ofabar unerheblich, und also die Restitution freventlich, und blos allein zu der Sache zoͤgerung nachgesuchet seye: Dahingegen rstem Falle, und wann die petitio Restidas von dem Richter bereits zugelassen, lich dafürzuhalten, daß die zu Gründung Restitution beygelegten neuen Beweisteln dem Richter so erheblich, als hinlängangeschienen haben; zumalen er ansonst Impetranten zu einem unnöthigen, und flüssigen Eyde wider alle göttliche, und schliche Geseze nicht würde zugelassen haHat nun der Impetrant in dem erstern solche Vermuthung der Gerechtigkeit; der rechtmässig gesuchten Restitution für sich;

134 Zehntes sich; so hat er auch mehreren Fug, und Ursache zu revidiren, als wann die Restitution gleich Anfangs als offenbar unzulänglich, und frevelhaft abgeschlagen worden. Fölglich ist dem Impetranten die Revision in dem erstern Falle weit ehender, und leichter, dann in dem andern zu verstatten, wie solches belobter HILLER cit § 10. selbst bewähret: Aut enim juste est petita Re stitutio, atque male denegata, & quemadmodum tunc aequitate suadente conceditur adhuc Revisio, ita etiam aequumerit vel riaxime, ut illa concedatur quoque in casuubi quidem petitioni delatum, sed postmo dum in causa iterum male, & contra Restitutionem petentem, rursus est pronuncia tum; cum ea fronte, qua juste petita injuste potuit à Judicibus prioribus denegari, ea quoque indultae, sed sperato effectu frustratae, validitas possit elidi; Aut vero petita est frivole, atque ex causis impertinentibus, & irrelevantibus; Et tunc, qui illam ita temere petiit, sed in petitione sua statim succubuit, non minori sane dignus erit poena, quam ille, qui causas adduxit probabiles, sed non sufficientes, ac relevantes ex asse; cum penes illum calumnia sit manifesta, pe nes hunc autem aliquo modo, & quidem eo magis excusabilis, quo & ipsi Domini Judices, causas petentis crediderunt esse justas, Restitutionem alioquin denegaturi. 5.8.

135 Stück. §. 8. So wenig diesemnach der in §. 6. Novellæ gedrükte Fall, eben so wenig ist auch der zall des §. 5. dahier obhanden. Anerwogen Urthel, wodurch zu recht erkennt worden, die Restitution übel gebetten seye für eine den zwey vorherigen Urtheln einstimmige, also die drittere gleichlautende Urthel um weniger zu halten, je bekennter aus denen hten ist, quod conformitas sententiae re rat idem ejus objectum, eandem matem, & qualitatem, sive identitatem caurei, qualitatis, & personarum. MEVIUS Part. I. Decis. 18. que hinc constitutio de tribus conformiintelligenda, ubi tres sententiae verae conformes, non autem ubi duae sentensint latae in principali, & tertia super ertione appellationis. Nam in hac specie obtinet responsio Pontificis in D. Clem. mo poterit opponi exceptio nullitatis adsus has tres sententias, ut impediatur ea executio. COVARRUVIAS Pract. Quaest. Cap. XXV. num. 5. n mag aber von der Urthel, Kraft welcher Restitution abgeschlagen, oder gesprochen wor

136 Zehntes worden, daß die Restitution übel gebetten seye, nicht gesagt, noch behauptet werden, daß selbige die oberwehnten Eigenschaften habe. Etenim Restitutio novum plane requirit processum, novaque argumenta, ergo nova causa est, neque dici poterit, quod haec sententia priorum sit inhaesiva, vel conformis. SEELIG cit. Cap. III. §. 48. Mithin macht sich der Schlus von selbsten / daß dahier keine drey einstimmigen Urtheln obhanden seyen. §. 9. Dieser Schlus hat auch seinen guten Grund in der Novella selbsten, und kan daraus sehr bündig gefolgeret werden. Solte nemlich die Novella jene Urthel, Kraft welcher die Restitution abgeschlagen, oder gesprochen wird, daß die Restitution übel gebetten seye, für eine einstimmige, und gleichlautende Urthel halten, und ansehen; so wäre der ganze §. 6. um so unnöthiger, und überflüssiger, als in dem vorhergehenden §. 5. schon verordnet, daß nach erg in jenen drey gleichlautenden Urtheln kein ferneres Rechts Mittel mehr übrig seyn, oder statt haben solle. Mithin wäre der §. 6. und die darinnen enthaltene Verordnung, daß nemlich keine weitere Revision, wider die abgeschlagene Restitution zuzulassen, wann der Im

137 Stück. Impetrant in Revisorio wiederum sachfällig, demnechst Restitutio in integrum gebetten, und selbige abgeschlagen worden wäre, nur eine blosse Widerhohlung des §. 5. und der gegebenen Regel, daß nach ergangenen drey gleichförmigen Urtheln keine fernere RechtsHülfe mehr statt finden solle. Oder man müste ann behaupten wollen, daß der §. 6 und der darinnen angeführte Fall ein Exempel des §. 5. seye. Welches beedes aber da von einem Geseze nicht zu sagen; es seye dann, daß die äusserte Noth solches erforderte, und ganz keine indere Auslegung gemacht werden könnte; so nuß man obigen Umständen nach den in §.6. rwehnten Fall von dem Falle des § 5. nothvendig unterscheiden, zumalen darzu um so gehrerer Grund, und Ursache obhanden, als COVARRUVIAS Cap. XXV. num. 7. schreibt: Licet alioqui frequentiori sententia eceptum sit, executionem sententiae impeliri pendente lite super restitutione in interum, L. unic. C. in integrum restitut. poaulata nequid novi fiat Innocent. gloss. Abb. x omnes in cap. suscitata de in integr. restiutio. Rota in novis 379. Capel. Tolosan, & illic Aufrer. quaestio 54. Paulus Parisiens. con. 109. col. ultim. lib. 4. Imol. Cuman. & Alex. in L. 4. §. condemnatum ff. de re jud. ibi Jas. num. 26. & Rip. numer. 30. fatentur, hanc opinionem communem esse contra Bart.

138 Zehntes Bart. ibi. Qua de re optime Ripa tractar, & Rota in novis, 446. Attamen adversus tres sententias conformes, ut earum executio impediatur, non poterit objici, quod super restitutione in integrum lis pendeat: und dadurch sattsam zu erkennen giebt, daß vor der Restitution drey andere einstimmigen Urtheln erforderet werden, fals das Gesetz von drey gleichförmigen Urtheln Platz finden solle. Dahero auch leichte zu ermessen, daß der §. 6. aus dem §. 5. nicht fliesse, sondern von einem ganz andern Falle rede, und verordne. § 10. Wann nun hieraus so viel erhellet, daß die gebettene Revision dahier statthaft, und darum zu erkennen seye; so ist annoch mit wenigen zu berühren, was für eine Würkung dieselbe in untergebenen Falle nach sich ziehen, und ob sie auch die Aufschiebungs=Kraft haben könne. Zufolg obangeführten Rechtsgrunden seynd erstlich dahier keine drey einstimmigen Urtheln obhanden, und mag auch also die CLEMENTINA I. de Rejud. dahier nicht eintrefen. Desgleichen seynd auch in secunda & ulteriori instantia keine zwey gleichlautende Urtheln nacheinander ergangen! immassen die in Restitutorio ergangene Urthel nicht mitzurechnen, und fölglich nur

139 Stück. nur zwey Urtheln übrig bleiben. Welche obgleich einstimmig; so seynd selbige jedannoch in secunda & ulteriori instantia um so weniger ergangen, als die erstere Instanz bey hiesigem Hof-Rathe, und die andere Instanz die Revision, mithin in allem, und ausschlieslich Restitution nur zwey Instanzien gewesen. Wo also keine drey Instanzen zu zählen, da nag auch nicht gesagt werden, daß in secun& ulteriori instantia zwey gleichlautende Urtheln ergangen, mithin die Verordnung es §. 7. plazgreifig seye; zumalen ermelter 7. nicht platterdingen von zwey gleichlautenen Urtheln erwehnet, sondern annebst erforeret, daß dieselben in secunda & ulteriori tantia nacheinander ergangen seyen. Daro vorangezogener §. auf dem Fall, da nur erster, und zweyter Instanz zwey gleichlaude Urtheln ergangen, um so weniger ausgedehnet werden mag; als die Rechtsgelehreinhellig bewähren, quod statuta adverjus commune sint odiosa, & strictè inpretanda. BECK ad Reg. jur. Canon. Reg. XV. num. 1. §. 11. Welchemnach meines wenigsten Ermessens Revision praevia depositione mulctae platdingen, und gewöhnlicher massen zu erkenXI. wäre.

140 Eilftes XI. Von gefundenen Marksteinen. §. 1. Ils im Jahre 1753. der Peter B. eine zwito schen seinem, und des Johann N. Erbe stehende, und in dem Abrisse mit lit. G. bezeichnete Eiche abgehauen, und sich zugeeignet; so hat ermelter Johann N. desfals wider seinen Nachbar Actionem spolii angehoben bald den Besitz, bald den Eigenthum der Eiche, wie auch des Grundes behauptet, indessen aber keines von beeden erwiesen, und dahero der Richter geſprochen, daß der Beklagte von der angehobenen Klage loszusprechen, und bey dem Platz, wie auch der Eiche in possessorio zu handhaben seye. §. 2. Von solcher Urthel hat der Kläger zwar anhero provociret; da aber die vorige Urthel am zweyten May 1755. ihres allingen Innhalts bestättiget wurde; so hat endlich dessen hinterlassene Wittib am 13ten Julii 1756. das Petitorium eingeführet, und zu dessen Begründung verschiedene Beweis=Mittelen beygebracht,

141 Stück. bracht, welche aber durchgehends als unerheblich verworfen, und nur jenes, wodurch die Klägerinn behaupten wollen, daß die alten und wahren Gränzsteine von ihrem verlebten Ehemanne vor dessen Tode gefunden, und nach diesen der Grund, oder das ganze Ufer ihro zugehörig wäre, angenommen, mithin am 14ten Februar. 1757. Comissio ertheilet worden, die von der Klägerinne vorgeschlagenen Zeugen exceptionibus, interrogatorusque salvis eydlich zu vernehmen, dabey aber auch zugleich dem Beklagten, die seiner Seits vorgeschlagenen Zeugen ebenfals abhöen zu lassen, freyzustellen. §. 3. Um nun dermalen zu erörteren, ob, und wie weit die Klägerinn den übernommenen Beweis geführet hab; so ist vorläufig aus em Abrisse anzuführen, daß die Marksteine, ie vor einigen Jahren gerichtlich gesetzet woren, mit lit. A. B. C. & D. bezeichnet, dahingegen die mit lit. E. & F. bemerkten Steine ejenigen seyen, wovon dermalen die Frage ob selbige für ältere, und wahre MarkSteine müssen anerkennet werden. Solten iese dafür gehalten werden müssen; so folgete auch von selbsten, daß sie den jüngsthin im Jahre 1755. gesezten neuen Gränz=Steinen um so unwidersprechlicher vorzuziehen seyen, als eines theils die neuen Steine nur wegen Ab

142 Eilftes Abgang, und Unwissenheit der wahren MarkSteine gesezet, und also dadurch der Sachen Wahrheit nichts genommen werden mag, zumalen die neuen Steine nicht einmal so lange gestanden, daß desfals eine Verjährung könne vorgeschüzet werden. Andern theils hat auch der Beklagte auf die jüngere Steine sich nicht abbezogen, und dadurch stillschweigend nachgegeben, daß selbige den alten Steinen nicht hinderlich, noch nachtheilig zu seyn vermögten. Wannenhero es also auf die Beschaffenheit, und Wahrheit der alten, jüngsthin gefundenen Steinen lediglich ankommet, und davon die ganze der Sache Entscheidung abhanget. §. 4. Wie die alten Steine gesuchet, und gefunden worden, davon bejaget der vierte Zeug Schöpfen Sebastian B., und fünfte Zeug Henrich V. ad Art. 1. 2. & 3., daß der verstorbene Johann N sie am 20ten May 1756. berufen, die alten Marksteine auffuchen zu helfen ersuchet, und zu dem alten Peter B. zu dem Ende, damit selbiger der Aufsuchung beywohnen mögte, hingeschiket, welcher solches aber abgeschlagen, und vorgegeben hätte, daß das in dem Amte M. gelegene Gut ihn nicht mehr angienge. Solchemnach wäre (wie die zwey vorigen, so dann der sechste Zeug ad Art. 4. 5. 6. 7. 8. & 9. bewähren) sicherer Wil

143 Stück. Wilhelm H. von ungefehr gekommen, fragend, was sie zu thun hätten. Worauf als sie geantwortet, daß sie alte Gränzsteine aufsuchen wolten: so hätte ersagter Wilhelm H. nicht allein gesagt, daß er vor zwanzig Jahlen zu N. die Kühe gehütet, und einen Stein, worauf er ofters gestanden, gesehen; sondern auch ungefehr den Ort angewiesen, wo sie einen Stein gefunden, welcher mit Wurzeit so umwachsen gewesen, daß die Wurzeln Hacken hätten von einander müssen gesen werden. Nach also ein wenig entblösen Steinen wäre der drittere Zeug Schöpfen mon K. zufolg seiner, wie auch der drey vorgen Zeugen aussage ad Art. 10. & 11. & interrog. 12. 13. & 14. darzu berufen, dardie Steine von dem Peter S. und dem oh auf dem Gute zu N. ausgegraben, gehoben, und unter jedem Steine drey Steinchen, als Zeugen gefunden wor§. 5. Ohne ist zwar nicht, daß die Ausgrabung, Hebung derer Steinen nicht förmlich, ordnungsmässig verrichtet worden, wie des auch der drittere Zeug Schöpfen Anton merkennet, ad interrog. 15. gestehend, der Ausgrabung gesagt zu haben, daß so eigenmächtig und einseitig das ausgranicht bewuͤrken könnte. Alleine da die Klägerinn, oder vielmehr derselben verstorbener Ehe

Eilftes 14 Ehemann von dem Daseyn derer Steine nicht versicheret ware, auch nach gefundenen Steinen nicht wissen konnte, ob dieselben Gränzoder gemeinen Steine seyen, wie will dann dem Verstorbenen so sehr verübelet werden, daß er auf ein ungewisses eine gerichtliche Besichtigung zu begehren, und Kosten anzuwenden Bedenken getragen habe? Und warum sollen dieserthalb die bey der Hebung zugegen gewesenen Zeugen keinen Glauben verdienen? Gesezt der Verstorbene hätte nicht in der Absichte Gränz=Steine zu suchen, sondern um die Wurzeln eines bereits abgehauenen Baums auszurotten, einige Steine ausgegraben, und dabey wahrgenommen, daß es wahre Gränz Steine seyen; sollen darum diejenigen, welche als Arbeiter, und Helfer die Ausgrabung mit verrichtet, von der sich zugetragenen Begebenheit kein Zeugnüß ablegen mögen? Gewislich wird niemand solches behaupten / seye ihme dann unbekennt, daß (wie nebst vielen andern BECK de jure limitum Buch I. Capitel 12. Observ. 2. bewähret) die Gränzen durch Zeugen eben so, wie die durch alte Urkunden, und richterliche Besichtigung können erwiesen werden. Dahero dann auch in untergebenem Falle den bey Hebung derer Steine anwesend gewesenen Zeugen um so vollkommener Glauben beyzumessen,

45 Stück. nessen, als dieselben durch ihre Gegenwart, und Beywohnung sich nicht verdächtig gemahet, noch der Beklagte wider derer Person sonst etwas eingewendet hat. Zudeme ist von em Verstorbenen am 24ten obersagten Monats May eine gerichtliche Beſichtigung gebetsolche auch erkennt, der Beklagte darzu geladen, und alles ordnungsmässig vorgemmen, mithin der allenfalsige Abgang darich ersezet worden; zumalen wann gleich die leichte zu ermessen) nach geschehener Heg die Steine zur Zeit der Besichtigung Et mehr fest in der Erde, sondern in lossem kunde gestanden; jedannoch dieses den minsten Zweifel zu erregen nicht fähig, sondern rch die vorhin angeführten Zeugen schon satterwiesen ist, daß die Steine vor der Ausbung in fester Erde gestanden, und die geehene Hebung die Ursache seye, warum bey Besichtigung die Steine in lossem Grunde funden worden. Welchem annoch hinzummet, daß nach Aussage des dritten, vierfünften, und achten Zeugens ad inter§.22. die Steine, so viel möglich gewesen, geschehen können, an dem vorigen Orte, in die vorige Laage, wo, und wie dieselausgegraben, ebenfals wären wider eingeezet worden. §. 6. Diesem scheinet wohl (wie der Beklagte eindet) zu widerstreben, daß der drittere Zeug

146 Eilftes Zeug ad interrog. 27. aussage: die Steine waͤren in der Erde gefunden, und so widereingesezet worden, daß man dieselben nur oben blos sehen können; dahingegen der fünfte Zeug vorgebe: die Steine hätten nicht oben der Erde gestanden, und wären, wie sie gestanden, wider eingesezet worden; so dann der achte Zeug bekundschafte: die Steine hätten vor der Ausgrabung in der Erde gestanden dermalen aber stünden sie ungefehr einen halben Fuß oben der Erde. Alleine so stark hieraus eine Widersprechung sich erstern Anblicks hervorthuet; so wenig ist selbige in der That vorhanden. Wann der fünfte Zeug bewähret, daß die Steine nicht oben der Erde gestanden, und wie gestanden, widercingesezet worden wären; so widerspricht er dem dritten Zeugen dadurch um so weniger, je weniger er verneinet, die Steine so eingesezet worden zu seyn, daß man dieselben nur blos sehen können. Dahero eine Aussage mit der andern ganz füglich bestehen, und folglich daraus eine Widersprechung nicht erzwungen werden mag. Wann ferner der achte Zeug, welcher zufolge seiner Aussage ad interrog. 11. & 12. bey Hesonbung derer Steine nicht gegenwärtig. daß dern in seinem Hause gewesen, angiebet, die Steine dermalen einen halben Fuß oben der Erde stünden; so ist dieses nicht dahin auszudeuten, als wann die Steine nach der erstern Hebung einen halben Fuß oben der Erde gesezt worden wären; zumalen der Zeug nicht

147 Stück. nicht von dem Zustande derer Steine nach der erstern Hebung, sondern von dermaliger deterselben Liegenheit redet, und es also sich leichte zugetragen haben kan, daß die Steine, welche nachgehends annoch einigemahlen geoben, und ausgenommen worden, bey der leztern Hebung so, wie der Zeug angiebt, und auch bey dem genommenen Augenscheine gefunden, seyen erhöhet worden. Gesezt aber auch, daß die Zeugen in diesem Puncten sich dersprächen; so mögte desfals jedoch denen Zeugen in allen übrigen Umständen, worinn dieselben übereinkommen, allinger Glaub cht abgesprochen, vielweniger die Erfindung rer Steine in Zweifel gezogen werden, als ovon nur bis dahin die Rede gewesen ist. §. 7. Nunmehro auf dererselben Art, und Gatung zu kommen; so bekundschaften der dritte, erte, fünfte, und achte Zeug ad interrog. 17. 18. 19. & 21., daß bey Hebung, und Widereinsezung derer Steine, wobey sie stets egenwärtig gewesen, kein unterschleif gescheen können, daß die Steine, sonderlich derjenige, welcher in trokenem Lande gestanden, fester Erde, welche etliche Jahren nicht gegraben gewesen, gefunden worden, daß die Steine mit lebendigen Wurzelen, welche mit der Schaufel von einander gestossen worden, unwachsen gewesen, mithin die Wurzelen da⸗

Eilftes 148 darum nicht hätten geflochten seyn können, und daß unter einem jeden Steine drey kleine Steinchen, welche nach Aussage des dritten Zeugens so dick, als eine Faust, und an Farbe greis grau gewesen, wären gefunden wor den. Woraus also nicht nur vorangeführte, sondern auch der erste, und zweyte Zeug ad interrog. 12. ja so gar der fünfte Reprobatorial=Zeug Theodor H. ad interrog. 8. ejusque instantiam secundam ex ossicio schliessen, und dafür halten, daß die gefundenen zwey Steine wahre Gränz=Steine seyen. Deine der erste, und zweyte Zeug ad interrog. 10. & 15. annoch hinzusetzen, wohl möglich seyn zu können, daß die gefundenen Steine jüngsthin / wie auch aus einer andern Ursache, als inn die Gränzen anzuzeigen gesetzet worden wären; immittels seheten die Steine alt, und als Gränz=Steine aus, und hätten die Nachbahrn, die bey der erstern Hebung gewesen / geſagt, daß ſie die Steine in feſtem Grunde gefunden, dahero zu schliessen, daß es alte Gränz=Steine seyen. §. 8. Solcher von denen Zeugen abgefassete Schlus wird dadurch des mehrern bestättiget, daß eines theils die Mark= und Gränz=Steine in hiesigen Landen eben so, wie nach Zeugnüsse des Beck

149 Stück. BECK de jure limitum Buch I. Capitel 5. Observat. 6. & 7. vielen anderen, an den beygelegten kleinen Steinleinen anerkennet, und dadurch erwiesen werden. Andern theils auch vernünftiger zu muthmassen, daß das ganze Ufer, oder Hölz der Klägerinne zugehöre, als daß dasselb zwey herrig, und dem Beklagten ein kleiFezen, oder Strich davon zukommen solle. leber dies machen die gefundenen zwey Steine dem im Abrisse mit iir. H. bezeichneten teine, welcher in dem mit lit. L. bemerkten Seege zu der klägerischen Seite lieget, eine gerade Linien aus, und weisen allem Vermuthen nach auf diesen, als den dritten ränz Stein; zumalen wann dieser leztere Stein kein Gränz=Stein seyn solte; alsdann ht zu ergründen wäre, warum sothaner Stein, welcher schon wegen länge der Zeit gefahren, nur zur bloser Unbequämlichkeit, Hinderung in dem Weege so lange gelehabe. §. 9. Und ob zwar der sechste Reprobatorial Zeug interrog. 5. ausgesaget, daß er mit dem richtschreiber, und andern Schöpfen den bemerkten Stein aufgehoben, und demnach einen Gränz=Stein nicht anerkennet; so diesem Zeuge jedoch hierinnen ein völliger Slaub um so weniger beyzulegen, als nicht nur K 3

Eilftes 150 nur der dritte Reprobatorial-Zeug ad interrog. 5. angegeben, daß sothaner Stein das Stift zu K. mit angienge, sondern auch bey dem von mir genommenen Augenscheine die mehristen Zeugen gerufen, daß der vorerwehnte Stein ohne Abladung, und Zuziehung des Stifts zu K. nicht mögte gehoben, oder aufgenommen werden. Diesem kommet annoch hinzu, daß zufolg des von der Klägerinne zu lezt beygebrachten Zeugnuͤsses der mit lit. H. bezeichnete Stein vor etwa sieben bis acht Jahren von den vier anschiessenden Beerbten aufgegraben, und sechs Steinerer Eyer, oder Zeugen darunter gefunden seyn sollen. Es musten also, fals noch einiger Anstand obwalten solte, entweder die Ausgebere des jezt belobten Zeugnüsses eydlich vernommen, oder der Stein selbst ordnungsmässig besichtiget werden. Welches ich aber darum unnöthig zu seyn erachte, weilen der Zeug nicht nur einzelnd, sondern auch dessen Aussage aller Wahr= und Augenscheinlichkeit zuwider, und noch darzu durch die andern Zeugen, wo nicht völlig entkräftet, doch wenigstens sehr stark geschwächet ist Anbey bleiben die zwey gefundenen Steine wahre Gränz=Steine, wann auch der mit lit. H. bezeichnete Stein keiner seyn solte; also daß denenselben die gewöhnliche WürkungsKraft ohnehin müsse beygeleget werden. §.10.

151 Stück. §. 10. Diesemnach mag dem Beklagten zu ganz einem Vortheile gereichen, wann derselbe vorschüzen will, daß die Zeugen einander so wohl, als auch sich selbst widersprächen, und mer die gefundenen Steine mit Wurzeln beund umwachsen zu seyn bewährete, der andere hingegen das gerade Widerspiel behauptete, so dann die nemlichen Zeugen, welche ad Art. bejaheten, daß ohnmittelbar an einem Steine annoch ein alter Zaunstock gestanden, interrog. 23 solches theils verneinten, eils sich dessen nicht errinnerten Ich glaube gewis, daß der Beklagte die Zeugen=Aussagen nicht recht gelesen habe, sonsten wurde er allem Vermuthen nach viel bescheidener geween seyn, als daß er dergleichen ungegründete, und ungereimte Sachen vorgebracht hätte. Wann der eine Zeug ad Art. 8. bewähret, aß die beeden Steine mit Wurzeln um, insen nicht völlig überwachsen gewesen; so iderspricht er demjenigen Zeuge nicht, welher sagt, daß ein Stein mehr, dann der anere mit Wurzeln umwachsen gewesen. Und eser Zeug widerspricht jenem nicht, de beundschaftet, daß ein Stein mit Wurzeln unwachsen gewesen, von dem andern S ine hingegen er solches nicht wüste. Wann auch ferner die Zeugen bey einem Steine einen alten Zaunstock gestanden zu haben erstlich bestattigen, nachgehends aber einen Zaun gefunK 4

152 Lilftes funden zu haben verneinen, oder sich dessen nicht entsinnen; so ist daraus eine Widersprechung um so weniger herzuleiten, je klärlicher der vierte Zeug zwischen einem Zaun, und einem stucke Stocks einen Unterschied machet, und den leztern gefunden zu haben bejahet den erstern hingegen gesehen zu haben verneinet. Es ist dieses alles mit vollen Händen zu greifen, und würde ich es nicht einmal angeführet haben, wann es nicht des Beklagten Unfug gänzlich verriethe, und ein überzeugendes Probstuk ablegete, wie grausam der Beklagte derer Zeugen Aussagen Gerad-Brecht habe. §. 11. Es mag auch dem Beklagten weiters nicht helfen, daß der von Brettern gemachte, und in dem Abrisse mit lit. K. bemerkte Zaun von seinem Hause innerhalb des gefundenen, und mit hr. E. bezeichneten Gränz=Steines uͤber die Gränzen gehe, und dorten ohngefehr fünf Fuß Landes, oder des der Klägerinne nach den gefundenen Steinen zugehörigen Ufers um, und in sich fasse, wie auch ohngefehr 40. Fuß in der Länge habe. Es ist nemlich (wie der erstere Reprobatorial=Zeug ad Art. 3. bewähret) sothaner Zaun vor etwa zehn Jahren gesezt, und angeleget worden. Mithin kan desfals eine Verjährung um so weniger angerühmet werden, als gegenwärtiger Proceß im Jahre 1753. seinen Anfang genommen, und

153 Stück. und damals der Zaun, als welcher nach des Beklagten, und des im Jahre 1757. abgehörZeugens Rechnung in dem Jahre 1747. gesezet worden, nur fünf bis sechs Jahre gelanden hat. Und ob gleich der erste Reprovatorial-Zeug ad Art. 8. bestättiget, daß der Klägerinnen verstorbener Ehemann die Sezung Zauns steetshin gesehen, und, als viel me wissig, dawider nichts eingewendet hätso besaget hinwiderum der zweyte Repropatorial=Zeug ad interrog. 2. ejusque instanan ex Officio, von verschiedenen Leuten, die me nicht mehr beyfielen, gehöret zu haben, ß der Klägerinnen verstorbener Ehemann en Eigenthum zwischen dem Zaun, und denen Gränz=Steinen angeforderet habe. Zudeme seynd die Gränz=Steine dem Verstorbenen der Zeit annoch unbekennt gewesen, und lich mag demselben nicht nachtheilig seyn, er der Anlegung des Zauns sich nicht wiezet habe. Wolte auch allenfals aus dem tillschweigen jemand etwas widriges erzwinso könnte selbiges gleichwohl auf die ränz=Steine, und den ganzen strittigen ort nicht ausgedehnet, noch ein mehreres gegeret werden, dann daß der Verstorbene Zaun, und jene wenige Füsse Landes, so Zaun umgiebet, und in sich begreift, dem Beklagten eingeraumet hätte. §.12. K 5

Eilftes 154 12. Endlich mag dem Beklagten nicht zu statten kommen, daß der erstere ReprobatorialZeug, welcher zufolg seiner Aussage ad Art. 2. vor etwa zehn Jahren an dem Orte, wo der zweyte mit lit. F. bemerkte Stein im Wasser gefunden worden, bey kleinem Wasser gearbeitet, und dannoch so wenig, als der zweyte Reprobatorial=Zeug, der laut seiner Aussage ad Art. 9. 10. & 11. an dem Orte, wo der erste mit lit. E. bezeichnete Stein gefunden worden, wie auch in selbigem Bezirke viel und oftmals gearbeitet, auch vor sechs Jahren von dem erstern Steine an bis noch hinter dem zweyten Steine für den Beklagten das Holz gehauen, daselbst einige Steine gesehen, und wahrgenommen haben. Erstlich gestehen beede Zeugen ad Art. 5. & 12. daß wann die Steine oben der Erde gestanden, sie auch dieselben sehen, und finden müssen, sonsten aber nicht, wann nemlich die Steine unter der Erde gewesen. Zum andern hat auch der erstere Zeug nach seiner Aussage ad interrog. 8. niemals Steine gesuchet, und fölglich ist es gar kein wunder, daß er die Steine nicht wahrgenommen habe. Und wann gleich der zweyte Zeug etwa vor sechs Jahren einmal Steine gesuchet / so folget daraus jedoch keinesweeges, daß selbige auch habe finden müssen, zumalen (wie die Zeugen ad interrog. 9. selbst bekennen) der ganze Ort, wo die Steine stehen, mit Gras, Holtz=

155 Stück. Holz, und Moos bewachsen, mithin leichte etwas zu übersehen ist. Jedoch worzu so vieles? Es haben ja die Steine nach obangeführten derer Reprobatorial=Zeugen Aussage in fester Erde, welche etliche Jahren nicht gegraben gewesen, mit solchen Wurzelen bewachsen gestanden, daß die Wurzelen mit Hacken haben voneinander gestossen werden nüssen. Wie will dann wohl den mindesten Verdacht erwecken können, daß einer oder er andere Steine gesuchet, und nicht gefunen habe. §. 13. Nach also erwiesener, und befestigter derer Steine Gattung ist annoch übrig, von dererselben Würkung, oder welchergestalten, und in wie weit die Steine die Gränzen anzeigen, und bestimmen, zu handelen. In diesem Stuke seynd die abgehörten Zeugen gar nicht einig, sondern in verschiedenen Meynungen ertheilet. Der erstere und dritte Probatorial, wie auch der erste, und sechste ReprobatorialZeug halten ad Art. 13. ad interrog. 2. ad interrog. 4. & ad interrog. 8. dafür, daß das Ufer nur in so weit, als die Steinen reicheten, der Klägerinne zugehöre; massen (wie der erste Probatorial-Zeug vernunftelet) die Mark=Steine nicht weiter, als selbige reicheten, entscheideten, und (wie der erstere, und fechste Reprobatorial=Zeug hinzufügen) die zwey gefundenen Steine nicht weit voneinander,

156 Eilftes der, wie auch noch nicht auf dem halben Ufer stünden, und also das ganze Ufer der Klägerinne nicht zusprechen könnten. Der fünfte, und sechste Probatorial, so dann der zweyteund vierte Reprobatorial=Zeug hingegen vermeynen, ad Art. 13. & ad interrog. 4. & 8. daß das ganze Ufer nach den alten Steinen / als welche noch hinter dem Ufer stünden, der Klägerinne zugehörig seye. Und endlich besagen der dritte, und fünfte ReprobatorialZeug ad interrog. 8. daß schier das ganze Ufer der Klägerinne zugehöre, anerwogen ein Stein nahe am Wasser, und der andere in dem Gehölze stünde. §. 14. Da nun hieraus zu ersehen, daß das ganze Ufer von den mehristen Zeugen der Klägerinne zuerkennet werde; so muß ich auch denen mehristen um so mehr beypflichten, als eines theils keine vernünftige Ursache zu ergründen, warum die zwey gefundenen Steine nicht auswärts, sondern nur inwärts die Gränzen in die Länge bestimmen, oder der mit lit. E. bemerkte Stein nur auf den mit hr. 11. bezeichneten Stein, und dieser Stein hinwiederum auf den mit lit. E. bemerkten Stein zeigen, mithin nur den zwischenraum, oder die Länge von ungefehr 80. Fuß, so die beeden Steine in sich enthalten, der Klägerinne zusprechen solten. Andern theils ist auch das ganze Ufer in der

157 Stück. der Länge so wohl, als in der Breite mit Bäumen, und sonstigem Gesträuche so besezet, und bewachsen, daß es gleichsam eine natürliche Bränzung zu machen, und (wie BECK in obenangezogenem Buche I. Capitel 2. Observ. 1. schreibt) weiter nichts, als einen blossen Augenschein zu erforderen scheine; zumalen nicht zwey derer jüngsthin gerichtlich gesezten Gränz=Steine, nemlich die mit br. C. & O. ezeichneten Steine am Ende des Ufers gesezet, ad dadurch nebst den zwischen den mit lit. E. bemerkten Steinen enthaltenen 80. Fuß 160. Fuß in der Länge von dem mit lit. bezeichneten Steine, bis auf den mit lit. bemerkten Stein zu rechnen, der Klägerzugestanden, und eingeraumet worden, dern auch der Beklagte keinen einzigen rund, noch Schein angeführet hat, warum Theil, oder die Halbschied des Ufers, und ar in der Länge von dem mit lit. A. bemerkSteine bis zu dem mit lit. D bezeichneten teine, so dann in einer Breite, welche von dem mit lit. A. bemerkten Steine, bis zu dem ait lit. B. bezeichneten Steine ungefehr 16. dem Steine sub lit. B. bis zu dem Steine lit. C. ungefehr 4. und von dem Steine ſub bis zu dem Steine lud lit. D. ungefehr Fuß enthaltet, und also über die massen Iwe ingleich ist, ihme zugehören solle. Ueber dies be

Eilftes 158 beurkunden der vierte, fünfte, sechste, siebente, achte, und neunte Probatorial=Zeug ad Art. 23. daß, so viel sie von alten, und den mehristen Leuten gehöret, das ganze Ufer bis an die Wasser=Gruben der Klägerinne zugehörig seye. Zugeschweigen annoch, daß der Klägerinnen verstorbener Ehemann das Holz auf dem ganzen Ufer nach Aussage des siebenten Zeugens ad Art. 20. einmal, und nach Aussage des achten Zeugens ad cit. Art. 20. dreymal gehauen habe. §. 15. Solchen angeführten Gründen nach ist zwar das ganze Ufer der Klägerinne zuzuerkennen, so dann der Beklagte zu Raumung der jüngsthin gesezten Steine, wie auch Ersezung der dadurch verursachten Kosten anzuweisen; da aber die Klägerinn damit nicht vergnüget, sondern noch annebst die Vers tung der Eiche, und die sammtlichen ProceßKosten anforderet; so solle ich mit wenigen anregen, daß ob der Beklagte gleich in possessorio gehandhabet, und darum als ein bonæ fidei possessor, qui omnes fructus interim suos facit. L. 38. π. de acquir. rer. domin. anzusehen seye, dieses denselben jedoch von Widergebung, oder Vergütung der abgehauenen

159 Stück. nen Eiche um so weniger befreyen möge; als wegen der auf dem Ufer gestandenen, und also nach den neu gefundenen Steinen der Klägerinne zugehörigen Eiche der Possessonal Proceß hauptsächlich entstanden, und der Beklagte dabey nur gehandhabet, mithin dahier plazgreifig ist, was LEYSER ad w. spec. 499. med. 10. schreibt: Per hunc (possessorium nempe processum) quippe non absolvitur, & dimittitur judicium, sed praeparatur potius, kerploratur, uter ex litigatoribus, durante judicio possidere, & uter petere debeat. §. 16. Als viel aber die Proceß=Kosten anlanget; ist desfals natürlicher Dingen ein Unterwied zu machen. Die bey dem PossessorialProceß aufgegangenen Kosten seynd in ersteInstanz zur Halbschied, und in zweyterer Instanz ganz und völlig dem Beklagten zuernnet worden. Dahero solche rechtskräftizen Urtheln dermalen nicht mögen abgeändeet, noch aufgehoben werden. In Betref der gegenwärtiger Instanz aufgegangenen Kosten hingegen bewahret obbelobter LEYSER cit. med. 10. swar, quod is etiam, qui in possessorio victoriam reportavit, in petitorio tamen ad ex

Eilftes 160 expensas totius litis ferendas damnari possit. Alleine da der Beklagte einige Zeugen für sich hat, der Klägerinnen verstorbener Ehemann auch Anlaß zu widersprechen dadurch gegeben, daß er zu Hebung derer Steine gleich Anfangs nicht eine gerichtliche Besichtigung gebetten, sondern mit einigen zugezogenen Nachbahren die Steine aufgehoben hat; so wäre in Ansehung dessen der Beklagte nur in eine Halbschied der gegenwärtigen Kosten zu verurtheilen. §. 17. Und also zu sprechen, daß nach den jüngst hin gefundenen Gränz=Steinen das ganze Ufer, worüber gestritten worden, der Klägerinne zuzuerkennen, so dann Beklagter zu Raumung der lezthin gesezten Steine, wie auch zu Ersezung der der Klagerinne dadurch verursachten Kosten anzuweisen, nicht weniger jene Eiche, so er auf dem Ufer abgehauen, entweder in natura widerzugeben, oder der Klägerinne nach dem Werth zu vergüten schuldig zu erklären, und endlich in eine Halbschied der bey gegenwärtiger Instanz aufgegangenen Kosten fällig zu ertheilen, die an dere Halbschied hingegen zu vergleichen, und gegeneinander aufzuheben seye. XII.

161 Stück. XII. Von Schmäh=Reden wider den Apostel Paulus. §. 1. Nachdeme der fiscalische Anwald dahier angezeiget, daß der Nilson N. ein proestantischer Bürger sich nicht entblödet, in gende Worte auszubrechen, der Apostel Paulus ist der gröste Spizbub gewesen, welher jemals sich in der Welt befunden. Wer selben Geld gegeben, dem hat er geprediund wer solches nicht gethan, davon ist fortgangen, und hat nicht einmal predigen ollen; so ist wider den Angeschuldigten die Inquisition angehoben, und die von dem fiscaschen Anwalde benamsten Zeugen abgehöret orden. §. 2. Wovon der erstere Johann Gustav Trobe posit. 3. eydlich wahrbehalten, daß der Nilson N. gesagt: der Apostel Paulus wäre gröste Uebelthäter gewesen, der unter der onne wäre. Wo man demselben Essen, trinken und Geld gegeben, da hätte er zweydreymal des Tags geprediget: wo er aber der

162 Zwölftes dergleichen nicht bekommen hätte, da hätte er auch nicht geprediget, noch Seelen bekehret. Dahingegen bekundschaftet der zweytere Zeug Christian Tywede ad posit. 2. der Kaufhandler Suarte Kyle wäre mit dem Nilson N. einem Wortstreit gewesen, wobey der Nilson gesagt: der Apostel Paulus seye ein grosser Missethäter gewesen, derselbe hätte für Geld geprediget, wie die Pfaffen noch heut zu Tage thäten. Ein mehreres hätte er Zeug nicht gehöret, indessen zu dem Wortstreit Anlaß gegeben, daß der Nilson N. in einem Buch gelesen, welches derselbe, als er Zeug hereinge kommen, gleich zugeschlagen, worauf der Kaufhändler Suarte Kyle nach dem Buch gegriefen, um darin zu lesen, welches der Nilson aber nicht zugeben wollen, und daruͤber mit dem erstern in ein Gespräch gerathen wäre. Und endlich bewähret der drittere Zeug Suarte Kyle ad posit. 2. wegen des Kirchengangsund der jüngern Predigerwahl wäre zwischen ihme, und dem Nilson N. reden vorgefallen; bey welcher Gelegenheit der Nilson gesagt: was sollen unsere Prediger? Sie gehen hin. wo sie das mehriste Geld bekommen. Als nun er Zeug darauf erwiederet: dieses thäte sein rechtschafener Prediger; so hätte er Nilson N. fortgefahren: so ist der Apostel Paulus wohl ein Hundsvoigt gegen unsere Prediger gewesen; indeme dieser auch an denenjenigen Orten geprediget, wo er das mehriste Geld bekommen. Worüber da er Zeug den Nilson mit

163 Stück. mit Worten bestrafet; so hätte derselbe geantkortet: was ich gesagt hab, will ich aus des Apostels eigenen Briefen erweisen. §. 3. Diese Aussagen legen sattsam zu Tage, daß Zeugen in denen Hauptumständen nicht teinstimmen, sondern ein jeder andere, besondere Redens=Arten anführe. Ersthat nach Aussage des erstern Zeugens der son N. gesagt: der Apostel Paulus seye gröste Missethäter gewesen, der unter der onne wäre. Dahingegen hat der zweytere zeug mehr nicht gehöret, als diese Worte: Apostel Paulus seye ein grosser Missethägewesen. Der dritte Zeug aber will gar dem Nilson N. haben sagen hören: so der Apostel Paulus wohl ein Hundsvoigt en unsere Prediger gewesen. So dann der Wortstreit nach Aussage des zweyten gens über ein Buch, worin der Nilson den Kaufhändler Suarte Kyle nicht wollen anlassen, nach Aussage des dritten Zeugens gegen wegen des Kirchengangs, und der zern Predigerwahl entstanden seyn. Leztbesaget der zweyte Zeug, daß von dem stel Paulus die Rede hauptsächlich, und nemlich gewesen seye. Im Gegentheile beschaftet der drittere Zeug, daß hauptsächvon dem jezigen Prediger geredet, und Apostels Paulus nur zufälliger= und VergleichL 2

16. Zwölftes gleichnüß-Weise seye gedacht worden. Da nun alle drey Zeugen zu gleicher Zeit, und an dem nemlichen Orte beysammen, und gegenwärtig gewesen; nichts destoweniger aber sich schier in allen Stüken widerstreben, und ein jeglicher die Sache, und vorgefallene Umstände anders erzehlet; so moͤgen dieselben nicht den allermindesten Beweis bewürken. Etenun testes plures inter se contrarii nihil probant, sic enim unus alteri contradicendo se invicem collidunt, nec constat, quis eorum veritatem dixerit, & sic probatio redditur dubia. FARINACIUS de Testibus Quaest. LXV. num. 2. Zumalen es eines theils dahier blos auf die Worte ankommet, und also eintrefen muß: Quando vis esset in verbis, vel quando te stes essent interrogati de formalitate verborum, quia tunc si discordant, nihil utique probant FARINACIUS cit. Quaest. LXV, num. 28. und andern theils ein jeglicher der drey abgehörten Zeugen andere Worte, und Umstände angiebet, mithin alle drey Zeugen in ihren Aussagen einzelnd seynd. Ubi autem adest singularitas in testibus, ibi dicitur adesse varietas, & contrarietas, & sic est, quod testes inter

165 Stück. inter se varii & contrarii nihil probant. Ergo nec etiam probant singulares FARINACIUS Quaest. LXIV. num. 35. ad eo, ut testes singulares, etiam quod plutes sint, nec semiplenam faciant probationem. FARINACIUS cit. Quaest. LXIV. num. 44. id quod non solum in civilibus procedit, sed etiam & multo magis in criminalibus, in quibus singularitas testibus fidem tollit. FARINACIUS cit. Quaest. LXIV. num. 57. §. 4. Es scheinen zwar der erste, und zweyte Zeug rinn übereinzukommen, daß der Nilſon N. gesagt habe: der Apostel Paulus seye ein groser Missethäter gewesen. Erweget man aber, aß nach Aussage des erstern Zeugens der NilN. gesagt haben solle: der Apostel Paulus y der gröste Uebelthäter gewesen, der unter er Sonne wäre: Erweget man ferner, daß zweytere Zeug ein mehreres nicht gehöret, daß der Nilson N. gesagt: der Apostel Paulus seye ein grosser Missethäter gewesen; o ist auch leichte zu ermessen, daß die beeden Zeugen in diesem Stuke miteinander nicht überL 3

166 Zwölftes übereinstimmen; zumalen diese Zeugen in den übrigen sich ebenfals nicht einig seynd. Der erstere bestättiget nemlich, daß der Nilson N. ferner fortgefahren: Wo man demselben Essen, Trinken, und Geld gegeben, da hätte er zwey bis dreymal des Tags geprediget: wo er aber dergleichen nicht bekommen, da hätte er auch nicht geprediget, noch Seelen bekehret. Der andere Zeug hingegen bewähret, von dem Nilson N. nur zugesezet worden zu seyn: derselbe, nemlich der Apostel, hätte für Geld geprediget, wie die Pfaffen noch heut zu Tage thäten. Gesezt aber auch: beede Zeugen wären darinn einig, daß der Nilson N. gesagt: der Apostel Paulus seye ein groß ser Missethäter gewesen; so mögte daraus gleichwohl eine Gotteslästerung um so weniger erzwungen werden, als es eines theils bekennt, und der Apostel selbst bezeuget, daß er die Kirche Christi vormals verfolget, und dadurch grosse Uebelthaten begangen habe. Andern theils aber die Aussagen derer Zeugen so verwirrt, und ohnzuverlässig, daß daraus keinesweeges zu schliessen, ob die Zeit der Verfolgung, und der noch nicht geschehenen Bekehrung, oder aber die Zeit des Apostolats, und der erfolgten Bekehrung der Vorwurf der Rede gewesen seye. Dahero die geführt seyn sollenden Reden allenfals, und nach den erstern Grund=Regelen derer Rechten so auszulegen, und zu verstehen wären, daß der Nilson N. von dem schändlichen Laster der Gotteslästerung

167 Stück. tung freygesprochen würde; zumalen keine genugsame Ursachen, das Gegentheil zu behaupten, obhanden, auch von einem, der eider dreyen in Römischen Reiche gedulteten Religionen zugethan, nicht zu vermuthen ist, er wider das auserwöhlte Gefäß des Herrn so schändlich sich vergessen haben solle. Da immittels der Nilson N. ad interrog. selbst bekennet, gesagt zu haben, daß die rediger ums Geld predigten; dann wo einer hundert Rthl. hätte, und würde berufen, wo fünf hundert Rthl. hätte, dahin gienge er. der ferner ad interrog. 3. gestanden, dem aufhändler Suarte Kyle erwidriget zu haben, ja der Apostel Paulus für das Predigen ch Geld genommen, welches er besagtem kyle aus der Bibel, und zwar II. CORINT. tem PHILIPP. IV. erwiesen, woselbst der ostel sagte, daß er ihnen dankte, weilen sie ne zum zweitenmale in seinen Nöthen belflich gewesen. Da er nicht weniger nachgeben, gesagt zu haben, daß der Apostel Paulus für Geld geprediget; so iſt die Frage entscheiden, ob, und in wie weit die eintandener massen geführten Reden als sträfmögen angesehen werden? §. 6. Fürs erste ist ohnwidersprechlich, daß sohane Reden wider die Heilige Schrift schnur ſtraks L 4

168 Zwölftes straks angehen. Wer dieselbe nur ein wenig gelesen, wird mehr, dann eine Stelle angetroffen haben, wo der Welt=Apostel ausdrüklich erwehnet, und bezeuget, daß er das Zeitliche nicht gesuchet, noch von jemanden geforderet habe. An nescitis (heisset es I. CORINT. IX. V. 13. 14. & 15.) quod hi, qui sacra administrant, ex sacro edunt? Qui altari assistunt, una cum altari partem accipiunt? Sic & Dominus ordinavit, ut qui evangelium annunciant, ex Evangelio vivant. Ego tamen nullo horum usus fui. Quanquam non scripsi haec, ut ita fiat in me. Nam bonum est mihi mori potius, quam ut gloriationem meam aliquis inanem reddat. So dann meldet der Apostel I. CORINT. X. V. 32. & 33. Tales estote, ut nullum praebeatis offendi culum, neque Judaeis, neque Graecis, ne que Ecclesiae Dei. Quemadmodum & ego per omnia omnibus placco, non quaerens meam ipsius utilitatem, sed multorum, ut salvi fiant. Imitatores mei estote, sicut & ego Christi. Ja es fraget, und bestrafet der Lehrer derer Volkerschaften die Corinthier f gar, wann er 11.

169 Stück. II. CORINT. XI. V. 7. 8. & 9. schreibt: Num illud peccavi, quod me iplum humiliarim, ut vos exaltaremini: Quod gratuito evangelium Dei praedicavetum vobis? Caeteras ecclesias depraedatus sum, accepto ab illis stipendio, quo vobis inservirem. Et cum apud vos essem, & gerem, non onerosus fui cuiquam. Nam quod mihi deerat, suppleverunt fratres, qui venerant à Macedonia: & in omnibus me sic servabam, ne cui essem onerosus, atque ta servabo. Welchem derselbe II. CORIN. XII. V. 13. & 14. Annoch hinzufüget: Nam quid est, in quo fuistis inferiores caeteris ecclesiis, nisi quod pse ego non fuerim vobis onerosus? Condonate hanc mihi injuriam. Ecce tertio propensus animo sum, ut veniam ad vos: nec ro vobis onerosus. Non enim quaero, quae vestra sunt, sed vos. Ferner ist zu lesen I. THESSAL. II. V. 9. Meministis enim fratres, laboris nostri, ac ludoris. Nocte enim ac die laborantes ob id, ne cui vestrum essemus oneri, praedicaẽimus apud vos evangelium Dei. Und enduch wird von dem Apostel denen Thessalonitensern L 5

170 Zwölftes. II. THESSAL. III. V. 7. 8. & 9. die Ermahnung gegeben; Nam ipsi scitis, quomodo oporteat imitari nos: quoniam non inordinate gessimus nos inter vos, neque gratis panem accepimus à quoquam, sed cum labore, & sudore, nocteque, die que facientes opus, ad hoc ne cui vestrum essemus oneri. Non quod id nobis non liceat, sed ut nosmetiplos formam exhiberemus vobis, ad imitandum nos. §. 7. Wann demnach der Apostel die Freygebigkeit derer Corinthier also lobet: Nam de subministratione quidem, quae fiat in sanctos, supervacuum est mihi scribere vobis. Novi enim promptitudinem animi vestri, quam de vobis jacto apud Macedones, quod Achaia parata est ab anno superiore. Et studium vestrum provocavit complures. II. CORINT. IX. V. 1. & 2. Wann er denen Philippern zuschreibet: Recte fecistis, quod simul communicastis meae afflictioni. Nostis autem & vos Philippenses, quod in Principio Evangelii, cum proficis cerer à Macedonia, nulla mihi ecclesia com municaverit in rationem dandi, & accipien di, nisi vos soli. Nam & in Thessalonia cum

171 Stück. cum essem, simul & iterum, quod opus erat misistis. PHILIPP. IV.V. 14.15. & 16. Wann er ferner in einem andern Sendschreiden erwehnet: Det misericordiam Dominus Oncsiphori familiae, quoniam saepe me reocillavit, & de catena mea non erubuit: d cum esset Romae, studiosius quaesivit me, invenit. II. TIMOTH. I. V. 16. & 17. So ist dieses nicht zu verstehen, als wann der postel an den geschikten Sachen ein Beliegetragen, darnach gestrebet, und um deentwillen gearbeitet, und geprediget hätte. Nein so zeitlich waren die Absichten des grossen Weltlehrers nicht. Non enim (also schreibt II. CORINT. II.V. 17.) sumus ut plaerique cauponantes verbum Dei, velut ex sinceritate, sed velut ex Deo conspectu Dei, per christum loquimur. Ein welches er I. THESSAL. II. V. 5. & 6. widerhohlet, und gar Gott zum Zeuge aneufet: Neque enim unquam per sermonem adula

172 Zwölftes adulationis versati sumus (quemadmodum nostis) nec per praetextum avaritiae (Deum testor) neque quaerentes ex hominibus gloriam, nec à vobis, nec ab aliis, cum posse mus in onere esse, tanquam apostoli Christi. Sondern er sahe die Mittheilung derer Bedürfnüssen nur als Anfangs=Gründe der Tugend, als Werke der Barmherzigkeit, als Früchten der Christlichen Liebe, als ein Gottgefälliges Opfer an, er erfreuete sich über die Ausübung dieser guten Werke, und darum lobete er auch die Geber, wie er solches mit folgenden sattsam erkläret: Non quod requiram munus, sed requiro fructum exuberantem in rationem vestram. Recepi tamen omnia, & abundo: expletus sum, posteaquam accepi ab Epaphrodito, quae a vobis missa fuerant, odorem bonae fragrantiae, hostiam acceptam, gratam Deo. PHILIPP. IV.V.17. & 18. §. 8. So sehr also die von dem Nilson N. geführten Reden der heiligen Schrift zuwider, so niederträchtig, und ohnehrerbietig seynd dieselben auch zum andern an, und für sich selbsten. Könnte wohl von dem Socratet (welcher nach Zeugnüsse des VON

73 Stück. VON FENELON in Lebens=Beschreibungen der alten Weltweisen p. m. 196. zusagen pflegete: Daß er nicht begreifen könnwie ein Mann, der sich anmaßte, die Tugend zu lehren, dabey an seinen Eigennuz gedenken könnte, als ob nicht schon dieses Voreil genug wäre, einen ehrlichen Mann, und einen guten Freund aus einem Schüler zu machen: könnte (sage ich) etwas niederträcheres gemeldet werden, als daß er seinen eigenen Lehrsäzen zuwider für, und ums Geld Tugend gelehret habe? Wie viel niederchtiger wird dann nicht von dem Weltostel, ich will nicht sagen gemeldet, sonrn nur gedacht werden, daß er für Geld geprediget haben solle; ohnerachtet er so viel, oftmals betheuret, daß er kein Geld, keine re, noch zeitlichen Nutzen suche, sondern lediglich die Seelen zu gewinnen, und Kirche Christi zu vermehren trachte: Bürde von dem heydnischen Weltweisen nicht Unruhm gesagt werden, daß er für Geld Tugend angepriesen, und verkündet habe? Mit welch=grossem Unruhme wird dann von nem Abgesandten Christi, von einem auswählten Gefässe, von einem Lehrer derer Völker, von einem, der bis in den dritten Himmel verzüket, und dessen Obliegenheit gewesen, daß Evangelium anzukünden: Eretum evangelizem, non est, quod glorier, neessitas enim mihi incumbit. Vae autem mihi nisi evangelizem.

174 Zwölftes I. CORINT. IX. V. 16. jemand sagen, daß derselbe für Geld geprediget, und das Evangelium verkündet habe Würde es nicht ohnachtbar, und schmälich seyn, von dem heydnischen Weltweisen zu behaupten, daß er die Menschen in den sittlichen Tugenden für Geld unterrichtet? Wie unentliche Verachtung, und Verkleinerung wird dann nicht seyn, von dem Apostel erweisen zu wollen, daß er Christum den Herrn für Geld verkündet, dessen allerheiligste Lehren denen Völkerschaften geprediget, die göttlichen Gesetze ausgeleget, die unerforschlichen Geheimnusse vorgetragen, und in dem wahren Glauben unterwiesen habe? Was ist endlich unehrerbiethiger, und unverschämter, als auch nur zu dencken, daß der Apostel, wie er von sich zeuget: A Judaeis quinquies quadragenas plagas una sninus accepi. Ter virgis caesus fui; semel fui lapidarus: Ter naufragium feci. Noctem, ac diem in profundo egi. In itineribus saepe, in periculis fluminum, periculis latronum, periculis ex nere, periculis ex gentibus; periculis in civitate, periculis in deserto, periculis in mari, periculis inter falsos fratres, in labore, & molestia, in vigiliis saepe, in fame, & sitiin jejuniis saepe, in frigore, & nuditate. Praeter ea, quae extrinsecus accidunt. Incumbens mihi quotidiana cura omnium ecclesiarum.

175 Stück. II. CORINT. XI. V. 24. 25. 26. 27. & 28. ſo viele Schmach, Gefahren, Bedürftigkeit, und Ungemacht für Geld erlitten, und seinem Berufe, und Apostel=Amte nachgekommen yn solle? §. 9. Leztlich beschuldiget der Nilson N. auch so nach Lehre derer Protestanten den Apostel ner Simonie, wann er erweisen will, daß erselbe für das Predigen Geld angenommen, für Geld geprediget habe. Si quidem ex ypothesi Theologorum Evangelicorum houia non est, nec committitur, nisi cirdona à Deo nobis data, ut est Remissio eccatorum, gratia spiritus Sancti, Dona ro Ecclesiae ab hominibus oblata spirituaproprie non sunt, & per consequens Sinia non committitur circa bona immoaut mobilia Ecclesiae. Hinc & Luther 23. Gen. Simoniam definit quod sit vendona à Deo nobis data, quae vere sunt piritualia. LINCX ad X. Lib. F. Tit. 3. §. 15. Richin ist derselbe um so sträflicher, je ausüklicher LEY

176 Zwolftes LEYSER ad π. spec. 565. med. 7. belehret: Simili ratione injuria divis, seu, ut à Catholicis vocantur, sanctis illata, deum offendere creditur, ac inter blasphemias refertur. Et quamvis evangelici sanctorum cultum jam diu abrogarint, hoc tamen blasphemiae genus abrogatum non est. Lae ditur enim utique Deus convitio in eos, quos in tutelam, & ut sic dicam, contuber nium suum recepit, jacto. Welchem CLASEN. in Constit. Crimin. Art. CVI. §. 2. auch mit folgenden beypflichtet: Quamvis tamen, si quid contumeliosi in Virginem Mariam aut Sanctos emittatur, quod in DEI contemtum redundare possit, vel unde Sanctorum memoria labefactetur, aut exinde scandalum publicum oriatur, inde blasphemiae crimen certa ratione obtinere lubenter fateamur. §. 10. Will der Nilson N. vielleichte einwenden, daß er, als ein ungelehrter das Laster der Simonie nicht einmal kenne, noch zwischen der Annehmung des Geldes für das Predigen / und der Annehmung zum Unterhalt, und Leibs=Bedürfnüssen einen so gelehrten, als scharfsinnigen Unterschied zu machen wisse;

177 Stück. so mag dieses ihn gleichwohl von der Strafe so weniger befreyen; als er eines theils Schrift gelesen zu haben durch Anfuͤhrung Stellen verrathen, mithin auch die von erei obangeführten, und von dem geraden gentheile zeugenden Stellen lesen, selbige denen anderen gegeneinander halten, und mnach eine solche Auslegung machen sollen, lche der Schrift nicht widerstrebet, sondern selben gemäs, und gleichförmig ist Ana theils hat er auch durch seine Bekenntß, den gehabten Wortstreit, und den überamenen Beweis sattsam an Tage geleget, er von der Gattung dererjenigen seye, von LEYSER cit. spec. 565. med. 24. telbt: Est genus aliquod hominum, quos Ih des esprits forts appellant, qui laudem quod supra vulgus sapiant, aucutes nihil tam existimationi suae obfuturum lumant, quam si receptas publice doctri& ipsi amplectantur. Itaque etsi non erte atheos se, vel apostatas, vel haeretiprofiteantur, nec injurias adversus Deum, que divinas evomant, in sermonibus tafamiliaribus, & si doctores sunt, in olis suis passim dubia, jocosque malignos veritate religionis christianae, de immortate animae, de auctoritate sacri codicis, officio sacerdotum inspergunt. Ueber dies giebt M

Zwölftes 178 giebt schon die blose Vernunft einem jeden sattsam zu erkennen, daß es weder geziemend, weder ehererbietig, weder fromm, noch christlich seye, von dem grossen Welt=Apostel zu sagen, daß er für das Predigen Geld angenommen, und für Geld geprediget habe. Es kan der Nilson N. also die begangene Ungebühr von sich nicht ablehnen, es seye dann, daß er von der Zahle der vernünftigen Geschöpfen sich ausnehmen wolle. §. 11. Wannenhero, und weilen belobter LEYSER cit. spec. 565. med. 7. anerinneret: Evangelici, qui Divos, & Mariam saltem venerantur, convitiatores eorum indulgentius tractant, ac arbitrarie longeque infra modum, quo immediatas blasphemias ulciscuntur, puniunt: so waͤre ermelter Nilson N., um willen er, daß der Apostel Paulus für das Predigen Geld genommen, und für Geld geprediget, gesagt zu haben bekennet, mithin nicht nur wider die heilige Schrift, sondern auch hoͤchst unehrerbictig, vermessen, und sträflich geredet, in etwa zwanzig Goldgülden sammt denen Inquisitions=Kosten fällig zu ertheilen. XIII.

79 Stück. XIII. Von den in zweyterer Ehe verwendeten Bau= und BesserungsKosten Von Natur, und Eigenschaft eines Brandwein=Kessels. Von den in zweyterer Ehe zahlten Kaufpfenningen wegen eines in ersterer Ehe anerkauften Guts. Von Ruckklage. §. 1. Der Albert H. hat sich zu erst mit der Catharinen N. verheyrathet, und mit derselben nicht nur vier Kinder gezeuget, sondern währender dieser Ehe eine Halbschied eiin dem Amte A. gelegenen Kothen ( seinen Eltern geerbet, hernächst die anderHalbM 2 Kothen ist ein bergisches Wort, und heist so viel, als ein kleines Bauren⸗Gut. Zuweilen wird dieſes Wort auch in einem anderen Sinne gebranchet, als Schleif⸗Kothen. Jedoch iſt davon hier die Rede nicht, mithin die fernere Erklärung unnöthig.

Dreyzehntes 180 Halbschied von seinem leiblichen Bruder anerkaufet, demnach auf Absterben der erstern Ehefrauen mit der Sibillen R. sich zur andern Ehe begeben, mit selbiger auch einige Kinder gezeuget, und in der zweytern Ehe sei nem Bruder die Kaufschillingen des Anerkauften halben Kothen mit fünfzig acht Rthl. so wohl abgeführet, als auch auf dem Kothen eine neue Scheune, Stall, Keller, und Speicher gebauet, so dann einen neuen Brandwein=Kessel gesetzet. §. 2. Als nun derselbe seinen zweyterer Ehekindern zu lezt in die Ewigkeit gefolget; so hat die hinterlassene zweyte Ehefrau, welche sich nachgehends mit Jacoben P. verheyrathet, denen ersterer Ehekindern den Kothen zwar abgetretdie ten, und eingeraumet, dahingegen aber die in zweyterer Ehe zahlten Kaufschillingen, verwendeten Bau Kosten, und endlich den sezten Brandwein=Kessel angeforderet, und wegen derer Verweigerung wider die ersterer Ehekinder gerichtliche Klage angehoben. §. 3. Worauf von denen ersterer Ehekindern verschiedene Gegenforderungen eingeführet, so dan nach geendigtem Schrift=Wechsel am 22ten Febr. laufenden Jahrs gesprochen worden / daß

181 Stück. aß 1) die beeden vorgeschlagenen Zeugen über das beygelegte Zeugnuß exceptionibus, intergatorisque talvis vorläufig eidlich zu vermen, und demnach die stehender zweytern erbauete Scheune, Stall, Keller, und speicher durch zwey von Amtswegen zu ernnenden unpartheyischen Werks=Verstänzen in Augenschein zu nehmen, und die bedenden Baukosten, wie auch das von der en Scheunen an die neue allenfals erweisverwendete Holz in zustand der streittenTheile, nach ihrem dermaligen Werth tels eydes zu taxiren, und 2) Beklagte alsin den Werth, jedoch nach Abzug dessen, das von der alten Scheune erweislich verete Holz werth geschäzet würde, dem ler zu vergüten, nicht weniger 3) den in terer Ehe gesezten Brandwein Kessel obzugeben, fort 4) die strittigen Kaufschilen cum interesse à tempore litis contestawiederzugeben, hingegen aber 5) des KläEhefrau von dem in Betref des vorheriBrandwein Kessels gefordereten pretio nimoris freyzu-prechen, wie auch 6) em in Ansehung der vorgegebenen Schulderungen von 14, und 28. Rihl. d. ferirtramento calumniae noch zur Zeit zu entn, so dann 7. die Beklagten mit diesen rungen so wohl, als wegen der in zweyEhe verkauft seyn sollenden Länderey, darab empfangenen Gelder gemachten brache ad separatum hinzuverweisen, anber M 3

182 Dreyzehntes bey 8) in zwey dritte Theile derer Kosten fällig zu ertheilen, der übrige dritte Theil aber zu vergleichen seye. §. 4. Von diesem Rechts=Spruche haben die Beklagten stehenden Fusses provociret, die eingelegte Berufung am 20ten folgenden Monats Merz, mithin innerhalb der dreysig Täge dahier eingeführet, und demnach am 15ten Junii die Justifications=Schrift übergeben. Dahero die Beobachtung derer Nothfristen, und Feyerlichkeiten für so richtiger zu halten, je bekennter es ist, daß auf das fatale prosequendi, & exhibendi acta dahier so genau nicht pflege gesehen, noch dieserthalb die Berufung für erloschen erkläret zu werden. §. 5. Gleichwie demnach die Ordnung zu Entscheidung der Hauptsache führet, und dann die in voriger Instanz eröfnete Urthel verschiedene Theile, oder Puncten in sich fasset; also ist sothane Urthel nothwendiger Dingen zu zergliederen, und ein jeglicher Punct insbesondere abzuhandelen. Erster

183 Stück. Erster Abschnitt. Von den in zweyterer Ehe verwendeten Bau= und Besserung=Kosten. §. 6. Der erstere und zweyte Theil der Urthel gedahin) daß die vormaligen Beklagten, nunmehrigen Appellanten die in zweyterer verwendeten Baukosten, jedoch nach dem ermaligen Werth, und nach Abzug dessen, as das von der alten Scheune erweislich rwendete Holz werth geschäzet werden würdem Klägern verguten sollen. Hiedurch meynen dieselben darum beschweret zu seyn, allen ein solcher Kosten=Aufwand für ein amobilar Gewinn, welchen ein Ehegatt von im andern nicht erbet, zu halten, mithin im Appellaten nur höchstens eine Halbschied avon könnte zuerkennet werden. Ob nun zwar erschiedene Rechts=Gelehrten denen Appelpten hierinn den Beyfall geben, und die Meynung hegen, daß von den währender Ehe errichteten Gebäuden, und verfügten Bessetungen einem jeglichen Ehegatte die gerade albschied gebühre; so kan ich jedannoch meies Orts mit dieser Meynung mich um so weinger fügen, als die zu deren Behauptung angeführet werdenden Beweg Gründe, und Ursachen theils dahier unstatthaft, theils aber unM 4

184 Dreyzehntes unzureichend, und unseren Landes=Rechten ungleichförmig seynd §. 7. Wann erstlich GARSIAS de expens. Cap. XIII. num 41. & de Conjugal. Acquaest. num. 73. schreibt: Si maritus constante matrimonio aedificia erexerit in solo uxoris, aedes nempe furnum, molas frumentarias, piscinas, aut columbarium, aut quid hujusmodi, om ma haec cedunt in divisione bonorum soluto matrimonio uxori, quia in ejus solo erecta reperiuntur, soluta tamen vera aestimatione expensarum marito, si expensas eas solus mortua uxore effecit, alias dimidio, si ambo viventes effecerint: idque vice versa intelligendum est, si uxor in solo mariti id effecerit: Tex. est nobis nostro jure usu receptus in l. 9. Tit. de los labores quarto, libro tertio foro leg. quem saepius in hoc senatus Regio forensi usu receptum animadverti; so berufet er sich lediglich auf ein Spanisches Gesetz, welches dahier nicht angenommen, und also auch kein Ziel, noch Maaß setzen kan. Wann zum andern BOERIUS ad Consuetud. Bituricens. Tit. 8 §. 2. glass. 1. V. sed quaero. meldet: Maritus in fundo suo, vel uxoris ædi

185 Stück. aedificavit domum pulchram: nunc soluto matrimonio morte viri vidua, quae est communis in bonis, perit ab haeredibus mariti mediam partem impensarum, vel è contra haeredes viri medietatem impensarum aedineu in solo viduae constructi, utrum possint? videtur, quod sic. Textus est rotundus l. sed si vir. §. si vir uxori aream donaveit. & ibi Bald. in nova lect. ff. de donatione inter virum, & uxorem. Ubi dicitur, quod vir donaverit aream uxori, & uxor in eaem aedificaverit, quod licet donatio non valeat, tamen uxor potest omnes impensas etere, & retinere aedificium, quousque perit de dictis, impensis satis facta, ergo in hoc casu, cum communis sit, poterit petere medietatem impensarum; so ziehet er eines heils aus einem Römischen Geseze eine Foldie eben so rund ist, als die in einigen Teuthen Rechten eingeführte eheliche Gemeinschaft erer Güter, und die nach den Römischen Rechten nicht platz habende Gemeinschaft in ben demselben Mittelpuncte zusammen kommen. Andern theils nimmt er auch keine Rucksichte auf ein Gesetz, vermög wessen der eztlebende Ehegatt die Gereiden erbet, und nach welchem also die verwendeten Bau= und Verbesserungs Kosten zwischen denen Eheleulen zur geraden Halbschied nicht getheilet werden mögen, es seye dann erweislich, daß sohane Kosten weder zu denen ohn= noch zu denen Gereyden gehören, sondern eine dritte GatM 5

186 Dreyzehntes Gattung ausmachen, und darum zwischen beeden Eheleuten zutheilen seynd. Solchen Beweis wird aber erwehnter Rechtsgelehrter mit aller seinen Geschicklichkeit, und seinem ganzen Anhange niemals beybringen. Derowegen auch dessen Beweg Gründe um so unzulänglicher, je bekennter nach hiesigen Landes=Rechten der Leztlebende die Gereiden erbet. Wann ferner Heeser de bonor. & imprimis ad quaest. conjugal. commun. Part. II. loc. XV. num. 151. zu Bestättigung obiger Meynung zwey Römischen Geseze, nemlich leg. 7. §. 10. & leg. 12. * de adquir, rer, domin. anführet; so darf man nur die Geseze einsehen, und alsdann wird man gleich balde wahrnehmen, daß daraus kein bündiger Schlus möge hergeleitet werden. Das erstere hat also: Cum in suo loco aliquis aliena materia aedisicaverit, ipse dominus intelligitur aedificii, quia omne quod inaedificatur, solo cedit. Nec tamen ideo is, qui materiae dominus fuit, desiit ejus dominus esse, sed tantisper neque vindicare eam potest, neque ad exhibendum de ea agere propter legem duodecim tabularum, qua cavetur: ne quis tignum alienum aedibus suis junctum eximere cogatur, sed duplum pro eo praestet.

187 Stück. L. 7. §. 10. 7 de adquir. rer. domin. Woraus wer einen Entscheidungs=Grund untergebener Frage entlehnen will, dem wird es auch ein gar leichtes seyn, aus denen legibus duodecim Tabularum zu entscheiden, in wie weit der Leztlebende, als Mobilar=Erb die Schulden zu entrichten schuldig seye Ebenermassen ist es auch mit dem andern Geseze bewendet, welches enthaltet: Si ære meo, & argento tuo conslato, aliqua species facta sit, non erit ea nostra communis: quia cum diversae materiae aes, atque argentum sit, ab artificibus separari, & in pristinam materiam reduci solet. L. 12. §. 1. w. cod. Wolte man schon in dessen Gefolg wider das vorhin angeführte Gesetz behaupten, daß die Bau=Materialien eben so, wie Kupfer, und Silber voneinander gesonderet, und demnach begusfündiget werden könnte, wer von beeden Eheleuten dieses oder jenes Stuck hergegeben, oder mit wessen Gelde das eine, oder andere angeschafet worden; so sehete ich jedannoch nicht, auf welche Art daraus gefolgeret werden wolte, daß beeden Eheleuten eine gerade Halbschied gebühre. Jedoch ich entsinne mich näher. Ein solcher Schlus macht sich nach der Regel, quod ex uno absurdo sequantur plura alia. Wann endlich CHRIS

188 Dreyzehntes CHRISTINAEUS Vol I. Dec. 209. num. 8. sich auf den vorhin angeführten Boerius, so dann WESEL de Quaestuum inter conjuges com mun. Tract. II. Cap. 2. num. 168. sich auf den Garsias, und mehrere andere Rechtsgelehrten abberuset; so ist von diesen Entscheidungs=Gründen ein mehreres nicht zu ſagen, als was SENECA de Vita beata Cap. 1. schon längstens geschrieben: Nulla res nos majoribus malis implicat, quam quod ad rumorem componimur: Optima rati ea, quae magno assensu recepta sunt, quorumque exempla nobis multa sunt: nec ad rationem, sed ad similitudinem vivimus. Inde ista tanta coacervatio aliorum super alios ruentium. §. 8. Meine ohnzielsetzliche Meynung gehet diesemnach dahin, daß die Baukosten, oder derer Vergütung dem leztlebenden Ehegatte einzig und allein gebühren. Zu deren Begründung brauch ich ein mehreres nicht anzuführen, als folgende Worte des Ro

189 Stück. ROSENTUAL de Feud. Cap. X. Concl. 43. num. 15. Si forte idem statutum habeat, quod conjux ultimo superstes lucretur omnia mobilia, sive in illis succedar, & uxoro praedefuncta haeredes ejus à marito hoc casu vel etiam alio, ubi scilicet in solo mariti, vel liberorum ejus & alia uxore genitorum aedificarunt, melietatem hujusmodi impensarum repetere, vel reputari sibi velint, non puto audiendos esse. Si quidem ad ipsum aedificium, quod solo cessit, actionem nullam habent, & hae expensae, non nisi actione personali fuissent ebitae, ideoque mobilibus, quae maritus lucratus est per mortem uxoris vigore D. tatuti, aut consuetudinis annumerantur. Sic Dicasterium Dusseldorpianum in causa Wildfürst contra Römer, vel Römers Erben aliuando judicavit, ac Camera Imperialis Anno 1596. confirmavit. §. 9. Hierinnen ist nun zwar der völlige Entscheigs=Grund enthalten, nichts destoweniger ber zu mehrerer Bestättigung, und allem Ueberflusse annoch hinzuzusetzen, daß die gemeigen Rechten wegen solcher Bau= und Bessetungs=Kosten nicht einmal eine Klage, sonern nur lediglich eine Ein= oder Schütz=Rede verstatten. In rem petitam (seynd die Worte

190 Dreyzehntes L. 27. §. 5. n. de Rei vind.) si possessor ante litem contestatam sumptus fecit: per doli mali exceptionem ratio eorum haberi debet, si perseveret actor petere rem suam non redditis sumptibus. Idem est etiam, si noxali judicio servum defendit, & damnatus praestitit pecuniam, aut in area, quae fuit petitoris, per errorem insulam aedificavit: nisi tamen paratus sit petitor pati, tollere eum aedificium. Quod & in area uxori donata per judicem, qui de dote cog noscit, faciendum dixerunt. Welchem noch beyzufuͤgen, was PAULUS in l. 14. w. de dol. mal. & met. except. schreibt: Paulus respondit eum, qui in alieno solo aedificium exstruxerit, non alias sumptus consequi posse, quam si possideat, & ab eo dominus soli rem vindicet: scilicet opposita doli mali exceptione. Fals man auch mit dem STRYCK de action. for. Sect. I. Membr. II. §. 1. dieserthalben eine Klage ex facto naturali, vel ex æquitate gestatten wolte; so koͤnnte es jedannoch keine andere, dann eine persönliche Klage seyn. Gleichwie nemlich derjenige, wel⸗

191 Stück. welcher auf einem fremden Grunde gebauet, oder selbigen verbesseret, nicht den Grund selbsten, sondern nur die Bau= oder Bessetungs=Kosten, und derer Vergütung von dem Eigenthümer forderet; also folget unhinterreiblich, daß solchem nur eine persönliche Klage zu statten komme. Etenim actiones dicuntur in personam, quoniam adversus personam, quae contraxit, vel deliquit, moventur. Atque is, qui agit, haec verba dicit: si paret adversarium dare, facere oportere, condemna eum judex. THEOPHILUS in Paraphras. ad Instit. §.1. de action. Woraus dann weiter fliesset, daß diese Klage ach lehre. VOETII de mob. & immob. natur. Cap. VIII.§. 6. 75. enen Gereyden zuzuzählen, und also dem Leztebendem, als Mobilar=Erbe eigen seye. §. 10. Will jemand hiewider einwenden, daß sothane Klage wider einen jeglichen Besitzer angehoben werden könne, und darum Actio in ein scripta seye; so raume ich dieses ganz derne ein. Will er aber daraus ferner herleiten,

192 Dreyzehntes ten, daß also die Klage einigermassen dinglich, oder doch wenigstens der Natur, und Eigenschaft der dinglichen Klagen theilhaftig seye; so muß ich mit dem Zasio singular. Respons. Lib. II. Cap. 33. num. 2. & seqq erwiederen: Actiones personales in rem scrip tae non ideo principaliter dantur, quod habeam jus in re, & quod praetendam rem esse meam: sed quia ista actio oritur, prop. terea, quod obligatio tua, qui es mihi personaliter obligatus, rem respicit, in re fundatur, propter rem est orta, etiamsi eam non putem esse meam, ideo dicitur in rem scripta, id quod actionibus noxalibus pater manifeste. Unde quoniam propter rem, & occasionem rei est, sed principaliter ex te mihi orta obligatio, juste fit, ut quocunque vadat res, eam prosequar pro meo interesse consequendo: id quod in famil. ercisc. casis bus non obtinet, quia non datur contra alium possessorem, quam cohaeredem, & sic nihil participet de realibus, nisi quod com petit jus in re. Quod si diceres, actiones in rem scriptas plus participare de realibus, quam actiones mixtas, eò quod contra quemcunque possessorem dantur, quod est proprium realium: respondeo, ex natura actionis non esse, quod contra quemcunque possessorem detur. Sed quia haec actio perſona

193 Stück. malis praecise illam rem concernit, certe sicunque ea est res, illuc transit obligatio personalis, non aliter quam per occasionem, quia apud te res invenitur, unde teneris non quia res mea est, sed quia jus, quod praetendo, abs te exigam, cum res ex quasi maleficio, vel ex quasi contractu apud te sit. Et sic fieri consuevir, ut ea, quae per occasionem dantur, sicque accessorie, potentiora nant principalibus. Ist, und bleibet also die Klage hauptsächlich nur persönlich; so machet der endliche Schlus dahin, daß selbige unter den Gereyden zu rechnen, und folglich nach diesen Lehrsätzen von dem Richter voriger Instanz, als viel gegenwärtigen Puncten best, ganz wohl, und rechtlich gesprochen worden seye; zumalen jener Unterschied, welhen der VON LUDOLF observ. Forens. Tom. IV. observ. 348. inter res, quae solo cohaerent, & sumtus mpensos machen will, nicht nur ganz dunund undeutlich, sondern auch bey den selbigem angezogenen Rechts=Gelehrten davon keine Spur, noch Buchstaben erfindist. ZweyN

Dreyzehntes 194 Zweyter Abschnitt. Von Natur, und Eigenschaft eines Brandwein=Kessels. §. 11. Indeme die Appellanten durch den dritten Absatz der vorigen Urthel den in zweyterer Ehe hingesezten Brandwein=Kessel in natur ob ruckzugeben angewiesen, dahingegen der Appellat vermög des fünften Absatzes von dem wegen des vorherigen Brandwein Kessels geforderten pretio quanti minoris lediglich losgesprochen worden; so wird von denen Appellanten hinwieder zum Beschwehr angeführet, daß gleichwie ihr verlebter Vatter einen Brandwein Kessel, welcher auf dem devolvirten Gut vorhanden gewesen, in zweyteren Ehe ausgebrochen, und statt dessen einen viel kleinern, und schlechtern hingesezet; also der ältere oder vorherige Brandwein=Kessel für eine nagelfeste, und ungereyde Sache gehalten, und durch den noch würklich vorhandenen Kessel müsse vorgestellet werden. §. 12. Zu Beurtheilung dieses Beschwers ist vor allem festzustellen, daß ein eingemauritet Brandwein=Kessel einen Theil desjenigen Ge

195 Stück. Gebäudes, wo er eingemauret, ausmache, und alſo unter die Ungereyden um ſo ungezweifelter gehöre; als eines theils derselbe mit dem Gebäude so vereiniget, daß er von einem Orte zum andern nicht beweglich seye. Quæ autem accessionis intuitu sunt immobilia, ca si separata mobilia forent, juncta immobilibus, iisque affixa, vel infixa, vel aliter iis annexa pro immobilibus habentur: neque enim remanente eodem nexu de loco in locum dimoventur. VOET de mob. & immob. natur. Cap. IV. §. 2. Andern theils auch von dem Gebäude nicht gesonderet werden mag, es seye dann, daß er ausgebrochen, und das Mauerwerck zertümmeret werde. Dahero von einem solchen Brandwein=Kessel eben dasjenige zu sagen, das ARGENTRAEUS in Britonum Leges Art. 408. gloss. 2. num. 9. von denen Keltern schreibt: Prelorum non iversum judicium, quae premendis uvis ut pomis sunt comparata: Nam aedificus tumobilibus inclusa, immobilia sunt, si non aliter exportari possint, quam disrupta. §.13. N 2

196 Dreyzehntes §. 13. Solte nun derer Appellanten verstorbener Vater einen in ersterer Ehe errungenen, und eingemaurten Brandwein=Kessel währender zweytern Ehe ausgebrochen, und einen viel kleinern, und schlechtern hingesezet haben; wäre nicht nur der zweytere Kessel an des ersteren statt gestellet, mithin für unbeweglich ebenfals zu halten. Etenim surrogatione res desinit esse mobilis, quando id inspicitur, in cujus locum successit, quod surrogatum sapiat naturam rei, in cujus locum surrogatur. VOET cit. Tract. Cap. XXV. §. 6. sondern auch der Appellat, oder vielmehr dessen Ehefrau den Abgang, welchen die Appellanten an, oder bey dem zweyten BrandweinKessel erlitten haben sollen, zu ersetzen schuldig; zumalen derer Appellanten verstorbener Vatter den in ersterer Ehe erworbenen, und eingemauerten, mithin unbeweglichen, und auf die ersterer Ehe=Kinder bereits verfallenen Brandwein=Kessel nach hiesigen LandesRechten in zweyterer Ehe ganz unerlaubt, und ungültig ausgebrochen, und veräusseret hätte. §. 14. Nach jezt angeführten Rechts=Gründen kommt es also lediglich auf den Beweis an /

97 Stück. ob nemlich auf dem devolvirten Gut vorhin ein grösser, und besserer Brandwein=Kessel vorhanden gewesen, und in zweyterer Ehe von derer Appellanten Vatter seye ausgebrochen, und veräusseret worden. Welchen da die Appellanten in ersterer Instanz durch einen des Appellaten Ehefrauen aufgetragenen Eyd führen wollen; so spricht es von selbsten, daß der vorige Urthels Verfasser die Appellanten zu Obruckgebung des in zweyterer Ehe hingesezten Brandwein Kessels so widerrechtlich verurtheilet, als den Appellaten, oder dessen hefrau von der wegen des vorherigen Brandwein Kessels gemachten Ansprache losgesprochen habe. Wannenhero die vorige Urthel in diesem Stücke abzuänderen, und zu sprechen wäre, daß in Betref des in zweyterer Ehe hingesezten Brandwein=Kessels vorläufig die Act. rimae instantiae fol. 6. off- und deferirten Juramenta dan & respondendorum abzunehmen, und des Endes Commissio zu ertheiseye. Dritter Abschnitt. Von den in zweyterer Ehe zahlten Kaufpfenningen wegen eines in ersterer Ehe anerkauften Guts. §. 15. Als viel den fuͤnften Absatz der vorigen Urhel, oder die zu fünfzig acht Rthl. sich betragenN 3

198 Dreyzehntes genden, und von derer Appellanten Vatter in zweyterer Ehe seinem Bruder wegen des in ersterer Ehe anerkauften halben Kothen, oder Guts abgeführten Kaufschillingen anlanget; so ist in hiesiger Landes=Ordnung CAP. 74. S. ult. ausdrüklich versehen „So sich auch zutrüge, „ daß in ersterer Ehe Erbschaft gegolten, dar„ über auch Erbung, und Pradition gefolgt, „ aber in der zweyten, dritten, oder lezten „ Ehe allererst die Bezahlung ganz, oder zum „ Theile geschehe, sollen solche gegoldene Erbe „ guter den Vorkinderen bleiben, und der „ zweyten, dritten, oder lezten Ehekindern „ von wegen des Kaufpfennings (nach adve„ nant derselbig in der zweyten, dritten, oder „ leztern Ehe bezahlt) bis zu der Ablöß ver„ hypothecirt, und davon jährlichs, was sich „ vermög der gemeinen Rechten gebührt / „ entrichten verhaft, jedoch alle gefährliche „ Handlung hierinnen gänzlich ausgeschlossen „ seyn. „ Sinnet man diesen Worten nur daß ein wenig nach; so ist leichte zu finden und die Landes=Ordnung nicht das Beſte Vortheil derer Eheleute, sondern derer Kinder derjenigen Ehe, worinnen die Kaufschillingen bezahlet worden, einzig, und allein zum Vorwurfe habe: Ansonst hätte nemlich nicht verordnet werden können, daß die Güter denen Kindern derjenigen Ehe, worinnen die Kauf=

199 Stück. Kaufschillingen abgeführet, bis zu der Ablösse verpfändet, und verstricket seyn solten; anerwogen die in zweyterer, dritterer, oder lezterer Ehe zahlten Kaufschillingen ungezweifelter maassen unter die Gereyden gehören, und sölglich ordentlicher weise nicht denen Kindern, sondern dem leztlebenden Ehegatte derjenigen Ehe, worinnen dieselben entrichtet, zukomnen, und folgen müsten, in mehrerm betracht, daß nicht die Kinder, sondern der Leztlebende Gereyden erbet. Da nun die LandesOrdnung nichts destoweniger besaget, daß die üter denen Kindern jener Ehe, worinnen Kaufschillingen bezahlet worden, bis zu der Ablage, oder Widergabe verstricket seyn sollen; o folget ganz unhintertreiblich, daß hiesige Landes Ordnung in diesem Falle einen Abfall er gemeinen Regel, nach welcher der Leztleende alle Gereyden erbet, gemachet, und die Kaufschillingen den n Kindern jener Ehe, vorinnen dieselben entrichtet, dergestalten zugewendet habe, daß der Leztlebende solche, als bereyden in eine andere Ehe zu bringen nicht fugt, noch bemächtiget seye; zumalen die üter denen Kindern jener Ehe, worinnen e Kaufschillingen abgeführet worden, umnst und vergeblich verstricket wären, wann er Leztlebende selbige, als Gereyden in eine andere Ehe zu bringen, und denen Kindern zu verbringen Macht, und Gewalt hätte. §.16. N 4

200 Dreyzehntes §. 16. Solches wird dadurch noch des mehrern bestättiget, daß im Fall Erbgüter in ersterer Ehe verkaufet, die Kaufpfenningen aber in zweyterer, oder anderer Ehe erleget werden, alsdann dieselben unter die Gereyden gehörig, und dem Mobilar=Erbe eigen seyen, wie dieſes VOETS in Histor. Jur. num. 218. mit folgendem bewähret: Consiliarii nostri anno 1627. 24. April: in causa extrajudiciali Brochsmart contra Pützfeld judicarunt, pecuniam ex venditis bonis patrimonialibus provenientem, & sub annua pensione, sive reditu redimibili elocatam mobilem censeri, ac in causa itidem extrajudiciali Virmundt contra Horst anno 1670. 1. Julii, quod pecunia ex venditione rei feudalis coacta tanquam allodialis, & mobilis cedat conjugi ultimo superstiti. Item anno 1617. in causa judiciali Pütten contra Lucken, quod pecunia ex haereditariis immobilibus redacta, non censeatur haereditaria, nec surrogatum naturam sapiat surrogati, nisi hoc expresse dictum, vel cautum fuerit. Solle man nun diese, als eine allgemeine Regel annehmen, und derselben gemäs schliessen; so ist nichts natürlicher, nichts billiger, noch gleichförmiger, dann daß jene Kaufgelder, welche von einem in ersterer Ehe anerkauften Erbgut ruckstehen,

201 Stück. stehen, ebenfals für Gereyd gehalten, und also von dem Leztlebenden als eine MobilarSchuld müssen abgetragen werden. Da aber diesem Gerade zuwider verordnet, daß die in erſterer Ehe erkauften Güter denen Kindern scher Ehe, worinnen das Kaufgeld ganz oder zum Theile bezahlet worden, bis zu der Ablage verhaftet bleiben sollen; so ist von solchem besonders bestimmten Falle auf andere Fälle eine Folge um so weniger zu ziehen, je mehr diese besondere Verordnung der gemeinen Regel, vermög welcher der Leztlebende die bewegliche, und fahrende Haab, und Güter erbet, und derowegen auch die Schulden zu zahlen verpflichtet ist, widerstrebet, und also ohne Noth, und vorwaltende Billigkeit keinesweeges ausgedehnet werden mag; zumalen dieselbe in der von Herzoge Wilhelm höchsten Andenkens gegebenen, und im Jahre 1562. zu Cöln bey Jacoben Sötern getrückten Landes Ordnung ) nicht enthalten, mithin für ein nachheriger, N 5 (*) Der ehemalige Vice=Canzlar BROSIUS meldet in Annal, Jul. Cliv. Tom. III. pag. 71. Anno millesimo quingentesimo quinquagesimo quinto WILIIELMUS Juliae, Cliviae, ac Mourium Dux modum, sive Ordinem in Judiciis, & processibus observandum publicavit Entweder ist dieses von der Landes=Ordnung nicht zu verstehen, oder aber um so irriger; je klärlicher in der obangezogenen Landes=Ordnung pag. 115. zu lesen: Gegeben zu Düsseldorf am zwanzigsten Tage des Monats Novembris, Anno fünfzehen hundert vier, und fünfzig.

202 Dreyzehntes ger, und von der allgemeinen Regel abweichender Zusatz, oder lex correctoria anzuseben ist. §. 17. Woraus dann endlich zu schliessen, daß gleich wie die Verordnung zum Vortheile derer Kinder jener Ehe, worinnen die Kaufschillingen bezahlet worden, einig, und allein abziehlet; also dieselbe keine statt finde, wann aus jener Ehe, worinnen die Kaufschillingen abgeführet, entweder keine Kinder vorhanden, oder aber alle vor heeden Eltern verstorben seynd, Immassen es eines theils von selbsten spricht, daß die in ersterer Ehe anerkauften Güter denen Kindern derjenigen Ehe, worinnen die Kaufschillingen bezahlet worden, nicht verpfändet, und verstricket seyn können, wann in solcher Ebe keine Kinder gezeuget worden. Fals auch andern theils in solcher Ehe Kinder gebohren, immittels aber vor beeden Eltern verstorben, so mögen die Verstorbenen. denen Eltern um so weniger vortheilhaftig seyn, je klärlicher HEINECCIUS ad Leg. Jul. & Pap. Pop. Lib. II. Cap. 8. §. 4. aus den Römischen Gesetzen bereits angewiesen; Ne è legitimis quidem & perfectis omnes proderant, sed SUPERSTITES tantum ET INCOLUMES. Sine liberis enim esse dice

203 Stück. dicebantur, non solum, qui nullos unquam procreaverant, sed qui & amiserant procreatos: quemadmodum & apud Graecos observante viro summo EZ. SPANHEMIO, liberis orbati saepe appellantur ἀπαιδες, (vel ἄτεκνοι, veluti apud ÆSCHYLUM, quo Persae ob liberos in praelio Salaminio amissos, τοκῆτα ἄπαιδεσ parentes, SINE, LIBERIS dicuntur, qui & alibi ἄτεκνουσ πολέμαρχας deflet. Eodem modo & Romani orbos vocabant promiscue, & qui nunquam liberos sustulerant, & qui iis erant superstites. Qui itaque liberi turbato naturae ordine fata parentum praeverterant, non excusabant, nisi acie cecidissent pro republica. Diesem kommet annoch hinzu, daß obgleich die in ersterer Ehe erkauften Erbgüter denen Kinder zweyter, dritter, oder lezterer Ehe, worinnen nemlich das Kaufgeld ganz, oder zum Theile bezahlet, bis zu der Ablöse verstricket seyen; darum jedoch nicht gesagt, vielweniger behauptet werden möge, daß die zweyterer, dritterer, oder lezterer Ehekinder solches Kaufgeld bey lebzeiten beeder Eltern schon wuͤrklich ererbet, oder darzu ein vollkommenes Recht erworben haben. Dahero die Eltern auch von ihren Kindern die ohnererbten Kaufgelder nicht erben, noch als Erben jenes PfandRecht sich zueignen mögen, welches blos allein zum Vortheile derer Kinder wider die allgemeine Rechts=Verfassung eingeführet, und fölg

204 Dreyzehntes fölglich mit denen Kindern zugleich verstorben ist. §. 18. Nach welchen Gründen, und Säzen wann die vorige Urthel beurtheilet, und dabey in Erwegung gezogen wird, daß in untergebenem Falle die aus zweyterer Ehe gezeugten Kinder alle insgesammt vor beeden Eltern, nemlich dem Alberten H. und der Sibillen R. verstorben; so ist ohnschwehr zu ermessen, daß obangezogenes Capitel der Landes=Ordnung dahier unstatthaft, mithin die eingeklagten fünfzig acht Rthl. dem Appellaten Nahmens seiner Ehefrauen ganz widerrechtlich zuerkennet worden seyen; zumalen der Albert H. durch Zahlung der aus ersterer Ehe rückstehenden Kaufschillingen in zweyterer Ehe eine Schuld entrichtet, welche platterdingen mobilar, und darum ihme, und der zweytern Ehe anklebig wäre. Derohalben die vorige Urthel in diesem Stuke ebenfals abzuänderen, und die Appellanten von den eingeklagten, in zweyterer Ehe zahlten, und zu 58. Rthl. sich betragenden Kaufschillingen loszusprechen wären. Vierter Abschnitt. Von Ruck=Klage. §. 19. Leztlich, und in betref des sechsten, wie auch siebenten Absatzes der vorigen Urthel haben

205 Stück. ben die Appellanten nicht nur ruckgeklaget, daß ihr verstorbener Vatter einige bereits devoldirte Länderey für 73. Rthl in zweyterer Ehe der Landes Ordnung zuwider verkaufet, so dann er Rütger H. denselben 14. Rthl. und Johann H 28. Rthl. währender zweytern Ehe baar geliehen, und vorgeschossen hätten; sondern auch zum Beweise des erstern bereits in voriger Instanz, und zum Beweise des andern in jeziger Instanz des Appellaten Ehetragen ein Juramentum respondendorum aufgetragen. Gleichwie nun die Rückklage gleich Anfangs eingeführet, und die aufgetrazenen Eyde allerdingen erheblich, mithin dahier plazgreifig, quod reconventio statim in so litis exordio, & quidem in prima invintia proponenda; proposita vero simultaneo cum conventione processu discutienda, & parili quoque sententia decidenda sit. UMMIUS ad process. jud. Disput. X. Thes. 6. also seynd die Appellanten mit ihren beeden tuckeingeklagten Forderungen ad separatum unrecht verwiesen, fölglich die vorige Urthel hierinnen gleichfals abzuänderen. §. 20. Und diesem allem nach zu sprechen, daß durch Richter voriger Instanz theils wohl, heils übel gesprochen, theils wohl, theil über davon

206 Vierzehntes davon provociret, derowegen sothane Urthel in betref der in zweyterer Ehe verwendeten Bauund Verbesserung=Kosten zu bestättigen, übrigens aber dahin zu reformiren, daß Appellanten von der wegen der aus ersterer Ehe ruckständig gewesenen, und in zweyterer Ehe bezahlten Kaufschillingen angehobenen Klage zu entledigen, und loszusprechen, so dann die wegen des in zweyterer Ehe ausgebrochen seyn sollenden Brandwein=Kessels Act. primæ instantiæ fol. 6. und wegen der ruckeingeklagten Gegenforderungen Act. primae instant. fol. 1— & Act. huj. instant. N. 16. off und deferirten Juramenta dan- & respondendorum abzunehmen, und des Endes Commissio zu ertheilen, und endlich eine Halbschied der aufgegangenen Kosten gegeneinander zu vergleichen, und aufzuben, die andere Halbschied aber bis zum nähern Spruch auszustellen seye. XIV. Von Wirkungs-Kraft der Revision in Verfolg des sechsten Stükes. §. 1. achdeme das von dem verlebten Wolfgang Wilhelmen von P. errichtete Testament, worinnen er seinen Enkel, und Urenkeln

207 Stück. enkeln zu Erben geschrieben, so dann seinem Vetter Constantin N. ein Fuder Wein, und tausend Rthl. vermachet, am 30ten Junii 745. ganz zufälliger weise gefunden, und demnach am 7ten Julii selbigen Jahrs mit Bewilligung der eingesezten Erben, und des vorgenahmsten Legatarii ordentlich, und gerichtlich eröfenet worden; so bittete ermelter Legatarius, daß gleichwie das eröfnete Testament mit keinem sichtbahrn Fehler behaftet, und fölglich den effectum Legis finalis Cod. de dict. Divi Adrian. Toll. unhintertreiblich nach sich ziehete; also ihme vor allem das vermachte Fuder Wein, und die tausend Rthl. aus der Erbschaft mögten verabfolget werden. §. 2. Der eine Miterb, und Enkel des Testierers, nemlich Johann Adolph von S., wie auch essen Ehefrau erkläreten hierauf, daß das Grosvätterliche Testament mit keinem sichtbahren Mängel behaftet, mithin auch die eingesezten Erben, und Legatarien bey der Erbschaft, und Vermächtnüssen ex lege final. Cod. de Edict. Div. Hadrian. Toll. zu handhaben seyen. Desgleichen hat des erwehnten Johann Adolphs von S. Schwäger=Vatter, welcher seinem Schwäger=Sohne zum Vorstande angeordnet, und des Endes sonderheitlich beeydet worden, am 19ten Januar. 1746. nachdrucksam erkläret, daß gleichwie der Vorstand

208 Vierzehntes stand derer minderjährigen Miterben, und Urenkeln revocationem Testamenti vorgeschüzet, und er darum zu Auszahlung derer Legaten, und Vornehmung der Theilung jedoch citra unius, alteriusve praejudicium, & erga praestandam cautionem angetragen; also es darauf beruhete, wie man die zum grösten Schade derer Erben so lange verschobene Theilung dermalen vornehmen, und in per puncto dubite revocationis, legatorum, & fideicommulorum servandorum causae mit denen Interessenten sich solchergestalten setzen mögte, daß weder die Theilung dadurch länger aufgehalten, noch denen legatarus, & fide. comitussariis per quaestionem altioris in daginis, ob nemlich die revocatio Testamenti gültig geschehen seye, præjudiciret würde. §. 3. Vorermelter Miterben Vater, und Vermund hingegen, unerachtet dieselben am 28ten Oct. 1745. erkläret, von ihnen Erbgenahmen beschlossen, und beliebet zu seyn, daß der Constantin N. das ihme vermachte Fuder Wein wählen, und kiesen könnte; haben sich nachgehends über das Testament, und dessen Unterschriften nicht mehr äusseren wollen; sondern statt dessen am 29ten April. 1746. eingewendet, daß die Sache zur ersterer Instanz hinzuverweisen, anbey sie über das übergrosväterliche Testament sich zu erklären nicht eher ſchul⸗

209 Stück. schuldig wären, bis daran ihre Kinder, und Pflegbefohlene die Grosjährigkeit erreichet; zumalen denenselben durch die Erklärung, und Aeusserung ein allzu grosser Nachtheil zugehen dürfte. §. 4. Da inzwischen der Johann Adolph von S. ganz schwachsinnig, und daher selbigem am 8ten Januar. 1746. ein Vormund angeordvon diesem aber weder die von seinem Pflegbefohlenen vorhin abgegebenen Erklärungen angefertiget, noch etwas neues vorgebracht wurde; so ergienge am 12ten August 1746. die Urthel, daß nemlich die von dem verlebten Wolfgang Wilhelmen von Pl. errichtete lezten Willens=Verordnung noch zur Zeit für gültig zu halten, und in deren Gefolg der Constantin N. bey den ihme vermachten Legaten, und berordnetem Fideicommisso in possessorio salvo petitorio zu handhaben seye. §. 5. Wider diesen Rechts=Spruch ist zwar von dem Vatter, und Vormunde derer minderjähtigen C. die Revision eingeführet, und am ten Julii 1747. eine weitwendige Deductio Gravaminum von dem Vormunde allein uͤbergeben, indessen aber am 10ten Januar. 1748. zu recht erkennt worden, daß Revisio übel gedetten, mulcta revisoria einzuziehen, und die un

210 Vierzehntes unterm 12ten August 1746. eröfnete Urthel ihres Innhalts zu bestättigen, anbey impetrans in die bey gegenwärtiger Instanz aufgegangenen Kosten fällig zu ertheilen seye. §. 6. Hievon hat also der Vormund ersagter minderjährigen C. anfänglich coram Notario & Testibus am 13ten selbigen Monats appelliret, demnach die Berufung in die Nichtig keits=Klage abgeänderet, selbige am 14ten Februar, dahier eingeführet, und auch am 17ten selbigen Monats jedoch nach vorläufiger Erlegung derer Straf-Gelder erhalten, so dann am 4ten Julii eine so benamsete Deductionem nullitatum ex ipsis actis liquidarum, & ex apertissimo jure justificatarum uͤbergeben, dabey aber die Straf=Gelder zu erlegen vergessen, auch selbige nachgehends nie erleget. §. 7. Nachdeme hierauf auch der Vormund des schwachsinnigen Johann Adolphen von S. auf eine ganz seltsamme Art ins Spiel gekommen, und (welches einem jeden noch seltsamer vorkommen muß) nicht allein dem Vormunde derer minderjährigen C. beygetretten; sondern auch die Restitution mit eingeflicket, und kurz zu sagen selbst nicht einmal gewust, oder doch wenigstens nicht deutlich erkläret, was er eigent⸗

211 Stück. gentlich haben wollen; so wurde am siebenten May 1756. geſprochen, daß die eingeführte Querela nullitatis als unstatthaft abzuschlagen, die dafür zu erlegen verschuldete Muicta einzuziehen, und die unterm 12ten August. 1746. und 10ten Januar. 1748. eröfneten Urtheln ihres völligen Innhalts zu bestättigen, anbey Impetrant in die ferner aufgegangenen Proceß=Kosten fällig zu ertheilen seye. §. 8. Von dieser Urthel haben beede Vormünder zu dem Kayserlichen, und des Reichs. Cammergerichte appelliret, und daselbst am sechsten Julii selbigen Jahrs plenarios appellationis processus ausgebracht. Gleichwie dahier aber in possessorio salvo petitorio lediglich gesprochen, und fölglich die erkennten Processen den hiesigen Landes=Privilegiis, und Freyheiten ffenbahr zuwider waren; also sahen die frevelhaften Appellanten sich endlich genötiget, von ihren erhaltenen Processen abzulassen, und statt der an Hand genommenen Berufung dahier abermals Revision zu begehren. §. 9. Als nun hierauf am ersten Merz 1758. der Bescheid erfolgte, daß die gebettene Revisio praestitis praevie solennibus anders nicht, als cum effectu devolutivo zu gestatten seye; so haben O2

212 Vierzilftes haben obbesagte Vormünder von solchem am 13ten selbigen Monats allererst intimirten bescheide am 20ten coram Notario & testibus abermals provociret, demnach aber am vierten April, mithin innerhalb der zehen Tägen dahier eine abermalige Revision eingeführet / selbige auch gegen Erlegung der gewöhnlichen Strafgelder am 22ten Dec erhalten, und darauf am 20ten Januar. 1759. die Strafgelder würklich erleget, mithin die Nothfristen, und Feyerlichkeiten richtig beobachtet. 10. Bey der Hauptsache kommet es demnach lediglich darauf an, ob die revidirenden Vormunder dadurch beschweret, daß denenselben die vorhin nachgeſuchte Reviſion nur allein cum effectu devolutivo seye verstattet worden. Dieses behörend zu beurtheilen, und zu entscheiden muß meines erachtens zwischen denen Revidenten nothwendiger Dingen ein Unterschied gemachet, und von einem jeglichen insbesondere gehandelet werden; zumalen es eine von selbsten redende Sache ist, daß diejenigen Gründe, welche einer der revidirenden Vormünder angeführet, oder doch anzuführen vermögt, in Ansehung des andern ganz keine statt finden können. §. 11. Als viel den Vormund derer minderjährigen C. anbelanget; so ist (wie oben des breitern

215 Stück. tern angeführet) die am 12ten August 1746. eröfnete Urthel demselben zuwider ausgefallen, und durch die in Revisorio am 10ten Januar. 748. ergangene Urthel so wohl, als auch durch die der angehobenen Nichtigkeits=Klage halber am siebenten May 1755. ferner erfolgte Rechts=Erkenntnüs bestättiget, mithin jener Fall, wovon es in Novella Revisionis de Septima Decemb. 1747. §. 7. heisset „ Wann nun Impetrant in Revisorio „ wiederum succumbiret, oder die gesuchte „ Restitutio in integrum abgeschlagen worden, mithin in secunda & ulteriori instan„tia zwey gleichlautende Urtheln nacheinander ergangen, der Succumbent aber ein neues Remedium Juris ergreifen wolte, und könnte; so solle dasselbe sine effectu suspen" sivo nur quoad devolutionem können eingeführet werden; dahier um so unwidersprechlicher obhanden; als die Urthel vom 10ten Januar. 1748. in Revisorio, folglich in zweyterer, so dann die nachfolgende Urthel vom siebenten May 1756. in Remedio Nullitatis, und also in fernerer Instanz nacheinander ergangen, anbey die leztere keine simplex denegatoria remedii (wovon BRUNO3

21 Vierzehntes BRUNNEMANN ad L. un. num. 3. Cod. Ne liceat in una, eademque cauſa. meldet: Sic non sunt conformes sententiae, si à duabus conformibus appellatum, & in tertia sententia appellatio pro deserta habita, vel revisio negata, nam hic alia quaestio de cisa) zu nennen, sondern für eine wahre Endund gleichförmige Urthel zu halten ist; anerwogen obangeführter massen die NichtigkeitsKlage zugelassen, in dieser Instanz so ordentlich, als weitwendig gehandelet, die Sache beschlossen, und demnach die eingeführte Querela Nulutatis nicht platterdingen abgeschlagen, sondern zugleich in der Hauptsache die zwey vorhergehenden Urtheln endlich bestättiget worden. §. 12. Hierwieder will von denen Revidenten zwar eingestreuet werden, als wäre die erstere Urthel in Namen sämmtlicher Erbgenahmen des verlebten Wolfgang Wilhelmen von P., die andere in Namen des Vormundes derer minderjährigen C., so dann die leztere in Namen beeder Vormünder abgefasset, und also die nach Lehre MEVII Part. I. Dec. 18. num. 4. erfordert werdende Ebenwesenheit, oder Einerlepheit derer Personen dahier abgängig. Allei

215 Stück. Alleine sage man mir einmal, ob die minderjährigen C., und der namens dererselben handelende Vormund nicht unter die Erbgenamen des verlebten Wolfgang Wilhelmen von P. gehören? Dieses mag der Vormund um so weniger verneinen, als seine Pflegbesohlene nicht allein vorerwehnten Wolfgang Wilhelmen Urenkeln, sondern auch von demselben zu Erben seynd eingesezet worden. Sage man mir ferner, ob jetz ersagter minderjährigen Vormund vor der erstern Urthel in gegenwärtigen Proceß nicht mit befangen gewesen? Solches kan derselbe wiederum nicht verabreden; zumalen er derjenige gewesen, welcher die Widerrufung des übergrosvätterlichen Testaments vorgeschüzet, und dadurch gegenwartigen Proceß veranlasset hat. Folget dahero auch nicht unhintertreiblich, daß der Vormund, oder die minderjährigen C. unter dem allgemeinen Name derer Erbgenahmen des Wolfgang Wilhelmen von P. in der erstern Urthel mit begriefen, und die Urthel wider selbige ergangen seye? Ja dieser Schluß ist um so bündiger, je deutlicher der Vormund durch Ergreifung der Revision an Tage geleget, daß die Urthel wider ihn, und seine Pflegbefohlene ausgesprochen seye. Und da derselbe einzig, und allein revidiret, wäre es dann wohl anders möglich, als die zweytere Urthel in dessen Namen allein, und ohne Benennung derer übrigen abzufassen? Was ware endlich der Sache verlauf mehr gemäs, dann, daß gleichO 4

216 Vierzehntes gleichwie der Vormund des schwachsinnigen Johann von S. dem Vormunde derer minderjährigen C. sich nachgehends zugesellet, und mit selbigem eine gemeinschaftliche Sache gemachet; also auch in der drittern Urthel des erstern wenigstens gedacht würde? Wann es also gleich die Umstände erforderten, bey einer jeden Urthel die Namen in etwa abzuänderen, und selbige bald zu verringeren, bald aber zu vermehren; so ist jedannoch keine einzige Urthel, welche von dem Vormunde derer minderjährigen C nicht erwehnet, anzutrefen, und fölglich die Ebenwesenheit derer Personen eben so obhanden, als wann ofterwehnter Vormund in der erstern Urthel als Vormund derer minderjährigen C., in der zweytern hingegen als hiesiger Advocat, und in der drittern, als Advocat, und Titular=Hof=Rath wäre betitelet, und benamset worden. §. 13. So dann ist es auch vergeblich, wann die Revidenten ferner einwenden wollen, daß die erstere Urthel nichtig, mithin auch die zweytere kraftlos seye. Es kan nemlich ein jeglicher gar leichte erachten, daß die angegebenen Nichtigkeiten zu untersuchen dahier der Ort nicht seye; immassen nicht die Hauptsache / oder die Gerechtigkeit der vorherigen dreyen Urtheln, sondern nur allein der Punct, oder Frage, ob die in der Hauptsache verstattete Re

21) Stück. Revision ohne die gewöhnliche AufschubWürkung wohl, oder übel erkennet worden, den Vorwurf untergebener Beurtheilung abgiebet. Jedoch um denen Revidenten die Maasse voll zu messen, anbey die Beurtheilung desto gewisser zu machen will ich die Nichtigkeiten mit einem Finger berühren. §. 14. Die erstere Nichtigkeit soll darinnen bestehen, daß die erstere Instanz vorbeygegangen, und die Sache mit Uebergehung des HofRaths im Geheim=Rathe seye beurtheilet worden. Erweget man nur, daß untergebene Sache in einigen Nebenpuncten zum GeheimRathe gediehen, und also wegen der Verknüpfung, oder des Zusammenhangs die von der ezigen Revidenten Vatter angehobene Klage bey dem Geheim=Rathe anhangig gemachet seye; so leget sich die Ursache, warum die eriere Instanz vorbeygegangen worden, ganz ilar zu Tage. Anbey ist die der erstern Instanz halber gemachte Einrede bereits abgeurtheilet, und also unwidersprechlich, daß fals auch dieselbe widerrechtlich verworfen wäre, dieserthalb jedannoch die Urthel keiner Nichtigkeit könnte beschuldiget werden. Ueber dies ist zwischen hiesigem Geheim- und Hof-Rathe meines Erachtens kein solcher Unterschied, daß wann eine Sache, die zum Hof=Rathe gehörig, bey dem Geheim=Rathe anhängig gemachet, O 4

Vierzehntes 218 machet, und abgeurtheilet wird, alsdann der ganze Proceß, und Erkenntnüs einer Nichtigkeit unterworfen seyn solle; zumalen das eine Dicasterium so wohl, als das andere das öberste Gericht in hiesigen Landen abgiebet / und von beeden gestalten Sachen nach zu den höchsten Reichs=Gerichten appelliret wird. §. 15. Wann die andere Nichtigkeit daraus erzwungen werden will, daß das errichtete Testament von dem Ur und respective GrosVatter widerrufen, und also ein wieder aufgehobenes Testament für gültig, und kräftig anerkennet worden; so ist dieses eines theils eine blose petitio principii, und heisset eben so viel, als eine Sache bereits feststellen, welche von dem Richter annoch muß untersucht, und beurtheilet werden. Andern theils wird auch kein vernünftiger Rechts=Gelehrter anders sagen, noch denken, dann daß jene Urthel nicht nichtig, sondern nur blos widerrechtlich seye, kraft welcher die Beweis-Gründe, wodurch die angegebene Widerrufung eines Testaments dargethan werden will, für unhin länglich erkläret, und eben darum verworfen werden. Diesem kommet annoch hinzu, daß aus dem durchschnitten befundenen Faden, womitten das Testament verschlossen gewesen, die Wiederrufung um so weniger gemuthmassett werden möge, als kein Schein einer Vermu

219 Stück. muthung obhanden, ob der Testierer selbst, oder ein anderer den Faden durchschnitten, und das Testament eröfnet habe. Zugeschweigen, daß der Testierer das Testament allenfals aus anderen Ursachen, dann um selbiges zu widerrufen, eröfnet haben könne: Ein welches dahier um so mehrern Anstand erregen muß, als vernünftig nicht zu vermuthen, daß ein Testierer, welcher ein berühmter RechtsGelehrter gewesen, sein Testament lediglich röfnet, und den Bindfaden durchschnitten haben würde, fals er selbiges zu widerrufen väre gesinnet gewesen. §. 16. Mit der dritten Nichtigkeit ist es solchergestalt bewendet, daß selbige auch nur zu berühen, ich einen Abscheu trage. Mein wer wird wohl in kaltem Fieber traumen, daß das Grosvätterliche Testament nicht anerkennet, oder recognosciret seye. Hat nicht der nunmehro schwachsinnige Johann Adolph von S. ausdrüklich gebetten, daß er bey der Erbschaft mögte gehandhabet werden? Hat nicht der Vormund derer minderjährigen C. erkläret, von ihnen beschlossen zu seyn, daß der Contantin N. das vermachte Fuder Wein kiesen könnte? Hat ein, oder der andere Vormund, ich will nicht sagen, schriftlich angeben, sondern auch nur denken dürfen, daß die Unterschriften des Testaments ohnrichtig, oder zweifel

220 Vierzehntes felhaft seyen? Ist endlich wohl eine bessere, und deutlichere Anerkennung des Testaments zu erdenken, als wann davon gemeldet wird, daß selbiges von dem Testirer widerrufen seye; zumalen ja von selbsten spricht, daß was nicht ist, auch nicht könne widerrufen werden Doch gesezt auch, daß dieses alles nicht zu länglich wäre; so mögte jedannoch die Urthel, welche die vorhin angeführten Gründe für zureichend angenommen, keiner Nichtigkeit, sondern nur blos einer Widerrechtlichkeit angeschuldiget werden; zumalen VANTIUS de Nullitat. Tit. de nullit. sen tent. ex defect. Process. num. 38. & 39. so gar belehret, quod sententia lata absque probationibus non sit nulla, sed iniqua, cum non fuerit contra jus constitutionis, sed contra jus litigatoris duntaxat lata. Ita concluRota. ut per AEgid. consil. 73. sententia. Et etiam, quia probationes media causae dicuntur, & sunt de ordine justitiae, non autem de ordine substantiali udicii, unde quamvis judex absque probationibus male faciat, aliquem condemnare, nihilominus sententia sua, si ab ea non fuerit appellatum, tenet, & in rem transit judicatam. f. 17. So viel demnach die vierte angegebene Nichtigkeit anlanget; so ist es ein ganz irriges

221 Stück. ges Vorgeben, als wann die erstere Urthel vom 12ten August 1746. ohne den nunmehro schwachsinnigen Johann Adolph von S. abzuladen, und zu hören eröfnet seyn solle. Da nemlich derselbe sammt seiner Ehefrauen selbst gebetten, daß die eingesezten Erben, und Legatarien bey der Erbschaft, und Vermächtnüssen mögten gehandhabet werden, so kan jeder leichte ermessen, daß von Seiten ererselben ein mehreres nicht erforderlich wain mehrerm Betracht, daß der dem schwachsinnigen Johann Adolphen von S. chgehends angeordnete Vormund sothane bitte nirgendwo widerrufen, noch auch ein inderes vorgesteller habe. Wolte auch dieses alles gleich in Ansehung des Schwachsinnigen für hinlänglich nicht gehalten werden; so muste gleichwohl die Urthel in Betref derer minderjährigen C. um so mehr bestehen; als solches Ansehung besagter Minderjährigen eine exptio de jure tertii, und dieselben dadurch in einem Theile beschweret seynd. §. 18. Von der fünften Nichtigkeit ist endlich ein hreres nicht zu sagen, als daß selbige über alle massen frevelhaft, und einfältig seye. Wer nur ein wenig belesen, derselbe wird ganz frey bekennen, daß die Frage: ob einem le(atario das Remedium Leg. fin. Cod. de dict. Div. Hadrian. Toll. zu statten komme,

222 Vierzehntes in denen Rechten annoch ohnentschieden, von denen Rechts=Gelehrten verschiedentlich beantwortet, und darauf der bekennte Vers ganz schiklich seye: Causidici certant, & adhuc sub Judicelis est. Dahero es mehr, dann verwegen ist, die erstere Urthel einer Nichtigkeit contra jus in thesi darum zu beschuldigen, weilen der Constantin N. bey den ihme vermachten Legaten, und verordnetem Fideicommisso gehandhabet, mithin demselben das Remedium Leg. fin. ist zugedacht worden. §. 19. Wann diesemnach die vorgemelten Nichtigkeit ganz ohngegründet, so dann in Ansehung derer minderjährigen C., und derer Vormundes in zweyter, und fernerer Instanz zwey gleichlautenden Urtheln vorhanden; so macht sich der Schlus von selbsten, daß nach Vorschrift der Novellæ diesem Vormunde die gebettene Revision anders nicht, als cum effectu devolutivo habe verstattet werden können. §. 20. In Betref des Vormundes des schwachsinnigen Johann Adolphen von S. scheinet dieser Schlus (*) Hievon ist nachzusehen das achtzehende Stuck des zweyten Bandes.

221 Stück. Schlus um so ohnbündiger zu seyn, als die erstere Urthel vom 12ten August 1746. selbigem nie insinuiret, in der zweytern Urthel vom 10ten Januar, dessen nicht einmal gedacht, und fölglich in Ansehung dessen nur eine Urthel, nemlich die vom siebenten May 1756. vorhanden ist. Diesem jedoch ohngeachtet kan ich nicht umhin, den gefasten Schlus auch auf den Vormund des vorbemelten Schwachsinaigen auszudehnen. Wann es nemlich eine ausgemachte Sache ist, Interventionem terin revisorio locum non habere, sed ad paratam actionem esse remittendum intervenientem. VON LUDOLF in Comment. System. p. m. 343. num. 25. so mag die Jntervention bey der NichtigkeitsKlage noch um so weniger statt finden, als die gerela Nullitatis nicht nur vom belobtem VON LUDOLF cit. loc. p. m. 344. num. 26. tin Remedium odiosissimum genennet, sonern dahier auch nach Maasgaabe der Revisions=Ordnung vom siebenten April 1727. §. 9. r Revision in Betref derer Nothfristen und sonstigen Feyerlichkeiten gleich gehalten wird. §.21.

224 Vierzehntes §. 21. Gesezt aber auch, daß die Intervention dahier Platz haben könnte; so würde dieses jedoch dem Vormunde des schwachsinnigen Johann Adolphen von S. zu ganz geringem Vortheile gereichen. Entweder will er dem Vormunde derer minderjährigen C. sich zugesellen, und dessen Gerechtsam, als mit seinem Gerechtsame verknüpft ansehen; oder aber will er für sich, und seinen Pflegbefohlenen allein handelen? Ist er gemeynt das leztere zu thun; so hätte er auch innerhalb der vorgeschriebenen zehntägigen Friste die Nichtigkeits=Klage gebührend einführen, und anbey die Strafgelder erlegen müssen. Si tertius (schreibt der VON LUDOLE in Symphor. Tom. I. Consult. 18. pag. 434. habeat jus plane separatum ab illa causa, quae per sententiam a qua est decisa, non connexa; tunc ille non potest dici adhaerens, sed principaliter appellans, & uti debet non ratilia bitione nuda appellationis ab alio interposit tae, sed appellare debet ipse principaliter si per sententiam se putat esse gravatum. Vi de Gail. 1. observ. 122. num. 8. in fin. Mev. 5. & 86. num. 1. inprimis vero hanc differen tiam clare explicantem Tennagelium, ouondam Assessorem Camerae Tract. de Decernend. process. Classe 4. cap. 2. Tertius inquit, Auctor

225 Stück. Auctor praeclarus, si principaliter appellat, non sufficit intra decendium appellasse, sed cauſæ ſunt reddendæ gravaminis & intereſſe deducendum docendumque. Adderem ego histe verbis, non sufficere ratihabitionem appellationis à tertio interpositae intra decenlium, sed solennem esse necessariam Appelationem. Ratio est evidens. Nam si terrius habet interesse cum appellante quacunque ratione connexum, non opus est ratihabitione intra decendium, sed fieri potest quocunque empore: Si non habet connexum, sed se paratum, uti noster habere se praetendit, um opus est appellatione intra decendium: per tradita Tennagelii, dicto loco, Talisvero Appellatio non potest fieri per nudam ratifiationem, quia ratificatio spectat ad interesse onnexum. Da er nun aber die NichtigkeitsKlage zu behöriger Zeit nicht eingeführet, auch die Strafgelder eben so wenig, als der Vormund derer minderjährigen C. erleget; so mag die von ihme mit gebettene Revision die Aufhub=Würkung um so weniger nach sich zieen, als die von ihme mit erwöhlte Nichtigeits=Klage, und eingemischte Restitution in Ansehung seiner dieser Würkung nicht einmal heilhaftig ware, wie solches die Novella Revisionis de Septima Dec. 1747. §. 8. folgendermassen ganz deutlich verordnet „ Gleichwie wir dann auch denenjenigen Re„me

226 Vierzehntes „ mediis, welche nach Verlauf der in der Re„visions=Ordnung de anno 1727. §. 6. zu „Einführung der Revision, oder anderer „ Remediorum vorgeschriebenen Zeit ex Ca„pite Minorennitatis, Nullitatis &c. annoch „ eingeführet werden wollen, und können, „ den effectum suspensivum hiemit ausdruͤk„lich benommen haben wollen. §. 22. Will dahingegen obersagter Vormund dem Vormunde derer minderjährigen C. nur beypflichten, und mit selbigem die Sache gemeinschaftlich behandelen, so ist in diesem Falle ausgemachten Rechtens, daß er die Sache in dem Stande, worinnen er sie gefunden, auch annehmen müsse, und ein mehreres, oder stärkeres Recht, dann jener, nicht anforderen möge. Videbatur (seynd die Worte. MEVII Part. VII. Decis. 219. respiciendum, qua intentione interventio fieret, utrum saltem alterius litigantium gra tia pro assistendo ipsi, an intervenientium proprii interesse causa. In priori specie in terveniens nihil juris magis habere, & usur pare potest, quam pars ipsa, ideo ut illa sine legitima rescissione conclusionis non auditur, ita nec taliter interveniens audiendus erit, qui non potest, quam ipsa, melioris conditio

227 Stück. ditionis esse. Daher gleichwie dem Vormunde derer minderjährigen C., die Revision nach Vorschrift der Novellæ ohne die AufschubWürkung zu verstatten ist; also muß auch das gemliche wegen des Vormundes des schwachinnigen Johann Adolphen von S. eintrefen; zumalen derselbe bey der Revision eben so wohl, als bey der Nichtigkeits=Klage nur den Interementen abgiebt. §. 23. Diesem allen kommet letzlich annoch hinzu, vernünftig nicht anders gemuthmasset werden möge, dann daß der Vormund des wachsinnigen von S. nicht zu Verthaitijung seines Gerechtsams, sondern entweder im die Sache zu verzoͤgeren, oder aber um des Vormundes derer minderjährigen C. Un9, so viel thunlich, zu rechtfertigen, mit selgen in ein Horn geblasen habe. Dann erstist die erstere Urthel (wie oben bereits anrinneret worden dem Vormunde mehreragten Schwachsinnigen bis dahin nicht intiiret, auch die zweyte Urthel vom 10ten Jamar. 1748. wider ihn nicht ausgesprochen, mithin hat er nicht die allermindeste Ursache, der die eine, oder andere Urthel sich einer Rechts=Hülfe zu bedienen. Zum andern da urch die drittere Urthel vom siebenten Mäy 56. nur die eingeführte Querela Sullitatis, als ohnstatthaft abgeschlagen, und der Vormund P 2

228 Vierzehntes mund derer minderjährigen C. allein in die ferner aufgegangenen Kosten fällig ertheilet worden; so kan der Vormund des schwachsinnigen Johann Adolphen von S. über diese Urthel sich ebenfals um so weniger beschweren / je klärlicher daraus zu entnehmen, daß sie in Ansehung seiner eigentlich nichts entschieden sondern vielmehr ihn wenigst stillschweigend / ad separatum hinverwiesen habe. Leztlich ist der verstatteten Revision die AufschiebungsKraft zu dem Ende nicht benommen worden, daß die vier hundert Rthl. denen Revidirten würklich ausgezahlet, sondern nur daß selbige einsweilig ad Depositum sollen gegeben werden. Woraus da kein grosser Nachtheil entspringet, angesehen es nicht viel machen kanob die Gelder etliche Wochen, oder Monate in Deposito liegen, oder aber in Händen derer Revidenten beruhen; so kan ein jegliche: leichte ermessen, wie ohnbefugt, und frevelhaft gegenwärtige Revision seye nachgesuchet, und gebetten worden. §. 24 Wannenhero dann zu sprechen, daß Revisio übel gebetten, die erlegten Strafgelder einzuziehen, so dann der am ersten Merz 1758. dahier erlassene Bescheid lediglich zu bestättigen, und endlich beede revidirende Vormünder in die desfals aufgegangenen Kosten nach rechtlicher Ermässigung fällig zu ertheilen seyen. XV.

22 Stück. XV. Von Possessorio Summarussimo. §. 1. Von alters her ist es in der Stadt N. üblich, und gewöhnlich gewesen, daß ein jeglicher Bürger sein nothdurftiges Brennholz in dem zur Stadt gehörigen Walde eigenmächtig hauete, und sich ohne Anweisung zuugnete. Woraus da zu lezt nicht nur viele Unordnungen, und Misbrauche entsprungen, sondern auch der völlige Untergang, und Verderb des Waldes zu befahren ware; so hat der Stadt=Magistrat vor einigen Jahren die Verordnung ergehen lassen, daß so viel Holz, als zu Nothdurft derer berechtigten erforderich, zu gehörigen Zeiten, und an unschädlichen Orten gefället, das gefällete in Klaftern abgetheilet, so dann einem jeden das nöthige Brennholz gegen Entrichtung des zu einem Thaler Cöllnisch, oder Gulden vom Klafter festgestellten Haulohns solle gereichet werden. §. 2. Diese Verordnung wurde zwar von denen berechtigten angenommen, und genehmet, schiene aber nachgehends dem Magistrat nicht vollP 3

230 Fünfzehntes vollkommen hinlänglich zu seyn. Derohalben derselbe ferner verordnete, daß kein Bürger noch Fuhrmann das erhaltene Brennholz anderwertlich verkaufen, noch verhandelen solte. §. 3. Hiedurch hat das Stift zu N. sich beschwert, und beeinträchtiget zu seyn erachtet, und darum am 23ten Nov. 1717. dahier eingeklaget, daß es in dem Stadt=Walde das jus lignandi, & pascendi eben so, wie andere Einwöhner, Bürger, und Eingesessene, von alters her gehabt, wie solches die vom Jahre 1663. bis 1747. zwischen ihme, und dem StadtMagistrat gepflogenen Acta, worinnen das us lignandi, & pascendi per instrumenta, & testes behauptet, und es dahero bey dem von alters hergebrachten juridignandi, & pascend durch verschiedene Verordnungen gehandhabet worden, des mehrern bezeugen könnten. Es hätten auch diejenigen aus der Burgerschaft, welche mit Pferden versehen, jederzeit, und bis auf die gegenwärtige Stunde ihme das Holz zugebracht, und es, ob es gleich vorhin in van juris lignanch das Holz unentgeldlich genossen, jedoch zufolg der zum Besten der gemeinen Büschen gemachten Verordnung für jedes Klafter den festgestelten Haulohn bezahlet Diesem allem aber ungeachtet hätte jüngsthin von dem Stadt Magistrat verbotten werden wollen, daß ihme kein Brenn=

231 Stück. Brennholz mehr zugefahren, noch für Geld solte überlassen werden. Wann nun dieses Verbott um so weniger bestehen könnte, als es auf den gemeinen Buͤschen das jus lignanti & pascendi ab immemoriali tempore gehabt hätte; so bittete zu verordnen, daß das anerlaubte Verbott also fort wieder aufgehoben, die Sache in statu quo belassen, mithin inem jeden erlaubet werden solle, ihme Stifte das unentbehrliche Brennholz pro pretio regulato zuzuführen. §. 4. Als hierüber ein Bericht von denen Beamen eingeforderet, dabey zugleich befohlen wurde, das angelegte Verbott bis auf nähere der Sache Untersuchung per publicum proclama aufzuheben, und denen Fuhrleuten zu erlauden, dem Stifte das nöthige Brennholz, wie bisher geschehen, für Geld zuzubringen; so beschwerte sich deshalb der Stadt=Magistrat, und führete unter andern an, daß nicht alle Einwöhner, sondern nur diejenigen, welche das Bürgerrecht erworben, und in StadtEyde, und Pflichten stünden, aus denen Stadt=Büschen das nothdürftige Brennholz zu hohlen berechtiget wären, gegenseitiges Stift aber in possessorio pascendi aut lignanch sich erweislich nie befunden, noch einen einzigen Actum manutenibilem bis dahin ausgeübet hätte. Zudeme wäre auch die Verordnung,

232 Fünfzehntes nung, Kraft welcher denen Bürgeren verbotten worden, kein Holz anderwertlich zu verkaufen, der Vernunft, und allen Pflichten gemäs, immassen nicht Holz genug würde angeschafet werden können, wann die Bürger, und Fuhrleute ihr erhaltenes Holz zu verkaufen, und demnach wieder neues Brennholz zu begehren freye Macht, und Gewalt haben solten. Woraus da gegenseitiger Unfug zur Genüge erhellete; so bittete, das klagende Stift zum Beweis des angeblichen juris lignandi, & pascendi anzuweisen, und bis dahin bey der gemachten Verfügung, und Verordnung es zu belassen. §. 5. Hierauf wurde zwar denen Beamten, die Sache in den Stand, wie sie ante litem motam gewesen, absque praejudicio causae prin cipalis herzustellen, anbefohlen, so dann Commillio, beede Theile kürzlich zu hören ertheilet: dagegen aber von dem Stifte weiter angezeiget, daß es vor der jungern Verordnung an den gewöhnlichen Tägen gleich allen übrigen Bürgern, und Einwöhnern das nöthige Brennholz von undenklichen Zeiten her in dem gemeinsamen Walde selbst gesuchet, und nach Hause gefahren hätte. Nach dieser Verordnung hätte es auch alle Jahren bis zu gegenwärtiger Rechts=Pflege das Brennholz sine ulla novatione, aut turbatione beständig genossen,

233 Stück. nossen, jedoch dergestalt, daß gleichwie keiner von seinen Mitgliedern mit Pferden versehen, und daher die nöthigen Klafter selbst aus dem Walde nicht hohlen lassen können, als denen Bürgern zugelassen gewesen, ihme das nöthi ge Brennholz zuzuführen. Ueber dies wäre alle Jahren durch die angeordneten HolzHäuer so viel Holz gefället worden, daß die Bürger so wohl, als die Mitglieder des Stifts, g alle Einwöhner ihr nothdürftiges Brennholz bekommen hätten. Gleichwie dermalen aber ihme solches verweigeret werden wolte, und es anderwärts das nöthige Holz ohne die schweresten Kosten nicht gehaben könnte; also bittete, die leztere Verordnung einzuziehen, und bey der erstern es lediglich zu belassen. §. 6. Wie nun mit völliger Erkenntnüß, und durch einen ordentlichen Rechtsspruch am erten Februar. vorigen Jahrs denen Beamten aufgetragen worden, daß selbige dem StadtMagistrat das nöthige Brennholz dem Stifte gegen den festgestelten Haulohn, und einem specificirlichen Schein von der bedürfenden Quantität durch die abzuschikenden Karrchen stante lite, & salva causa principali verabfolgen zu lassen, nicht nur aufgeben, sondern anbey sämmtliche Raths=Glieder in ihrer Erklärung, ob, und welche von denenselben an gegenwärtigem Proceß Theil nehmen wollen, verP 5

234 Fünfzehntes vernehmen, so dann die Original Busch=Protocollen sich vorbringen lassen sollen; so hat der Stadt=Magistrat von dieser Verordnung, wovon er seinem Angeben nach am 25ten Februar, allererst Nachricht erhalten, am 27ten selbigen Monats, mithin innerhalb der zehen Tägen revidiret, an ersten Merz die Revision gegen Erlegung derer Strafgelder erhalten, so dann am fünften vorerſagten Monats die Gelder erleget, mithin die Nothfristen, und Feyerlichkeiten richtig beobachtet. §. 7. Demnach sezet derselbe in Betref der Hauptsache sein ersteres Beschwer darinn, daß gleich wie das klagende Stift niemals in Besitz gewesen, aus dem Stadt=Walde Holz zu kommen, also die ertheilte Vorsehungs=Verordnung dahier ganz unstatthaft wäre. Dessen Beurtheilung anzugehen will ich der Vorsehungs=Verordnung, quam Hispani Interum, Galli Recredentiam, Belgae Provisionale remedium, sive Fiduciariam possessionem, alii processum informativum appellare solent. GAIL Lib. I. Obs. 5. num. 3. keine so enge Schranken setzen, und mit dem PFAN

235 Stück. PFANKUCH de possess. summar. Lib. I. Cap. IV. n. 1. behaupten, quod summarissimum possessorium sit interdictum extraordinarium retinendae possessionis, quo Judex in casu contentionis jam armatae metu factionis, & tumultus publici de utriusque partis possessione vel quasi dubia summatim cognoscit, & interloquitur, quoad ustus possessor in ordinario judicio pronuntietur. Dann so könnte jemand ganz leichte, jedoch gegründet einwenden, daß dieser Rechts=Gelehrte nur von denen Reichs=Gerichten, und den daselbst üblichen Vorsehungs=Verordnungen handele, mithin dessen lehren dahier keine statt finden mögen. Sondern ich will mit einem COVARRUVIA Pract. Quaest. Cap. XVII. num. 1. ebenfals sagen, und bekennen: Forensis Usus hactenus obtinuit, ut pendente lite, & exposito principali libello, judicique oblato petatur ab eodem Judice, quod dum ipsa causa, & controversia diffinitur, & interim pendet, actor, vel reus defendatur, minimeque turbetur in ea possessione, quam tempore motae litis obtinebat; zumalen GREVEN ad Gail. Lib. I. Concl. 5. num. 3. ausdrüklich bezeuget: Extenditur, ut etiam

236 Fünfzehntes de jure communi in hoc summariissimi pos sessorii, seu litigiosae possessionis negotio evitandi scandali causa, seu ob moram imminentis periculi Judex superior vel alteri partium, vel utrique inhibere, possessionemque sequestrare possit, prout sibi juris esse videbitur. §. 8. So unhintertreiblich hieraus folget, daß eine Vorsehungs Verordnung gestalten Sachen nach dahier statt finden möge; so ungezweifelt ist es hiewiederum, daß dieselbe dem klagenden Stifte recht ich nicht habe mitgetheilet werden können, es seye dann, daß das Stift nicht allein in dem würklichen Besitze seye; sondern auch zugleich den Besitz, und die demselben zuwider geschehene Störung angewiesen habe. Nam hoc interdictum, quatenus est simile interdicto uti possidetis, possessionem requirit, nec datur nisi possidenti. L. 1. §. bujus interdicti ff. uti posside. Maxime quia rationem habet ab eo jure, quo prohibetur quid lite pendente novari, & ideo tenetur probare agens hoc remedio, se possidere nunc, aut saltem possedisse tem pore motae litis, & ab alio turbari eam possessionem. COVARRUVIAS cit. Cap. XVII. num. 3. ita quidem, ut ad causam novitatis detentatio non

237 Stück. non sufficiat, imo requiratur possessio civilis, & naturalis. Quod ideo procedit, quia alter, contra quem agitur, est in possessione naturali, quae ab eo non est revocanda lite pendente, sed erit agendum contra illum interdictis ordinariis, & possessoriis, nempe unde vi, aut uti possidetis. Hoc enim dictat ratio, quae ex litis pendentis privilegio deducitur. ibid. num. 5. §. 9. Nun hat der beklagte Stadt=Magistrat zwar selbst angegeben, die Verordnung ertheilet zu haben, daß die Bürger ihr angewiesenes, und erhaltenes Brennholz andertwertlich nicht verkaufen sollen Derselbe hat aber so wenig eingestanden, insbesondere verordnet zu haben, daß die Bürger dem Stifte kein Brennholz verkaufen, noch zuführen sollen; als wenig das klagende Stift solches bis dahin erwiesen. Und obgleich dasselbe stetshin gebetten, dem Magistrat aufzugeben, daß selbiger die erlassene Verordnung beybringen, und auflegen solle; so ist jedannoch leichte zu ermessen, daß so viel die Vorsehungs=Verordnung, oder das possessorium summarissimum anlanger, solches Beweis=Mittel viel zu weitläuftig, und eben darum unplatzgreiflich seye; zumalen die von dem klagenden Stifte an

238 Fünfzehntes angerühmte Verordnung, gleichwie sie allem Vermuthen nach in der stille, und heimlich wider die Natur, und Eigenschaft einer allgemeinen Verordnung nicht ertheilet, also wenig stens durch einen, oder den andern, welchen selbige verkünden gehöret, hätte bescheiniget werden können, ohne daß das klagende Stift sich genötiget gesehen, einen ganz ausserordentlichen Weeg einzuschlagen, und wider derer Rechte erstere Grundsätze die Beweis thümer in dem Hause seines Gegners zu suchen. Woraus dann vorläufig erhellet, daß die von dem klagenden Stifte angegebene Störung eigentlich nicht einmal erwiesen seye; in mehreren betracht, daß fals die Verordnung keines andern Innhalts, als wie der beklagte Stadt=Magistrat eingestanden, seyn solte / das klagende Stift dadurch um so weniger beeinträchtiget, und beleidiget wäre, je weniger dadurch das Holz Gerechtsam einem Berechtigten ist benommen, oder einigermassen gekräncket worden. §. 10. Als viel diesemnach den Besitz anlanget; so wird ein jeder mir gerne eingestehen, daß dem klagenden Stifte nichts leichter seyn könne, dann den so hoch angerühmten Besitz einigermassen zu bescheinigen. Solte es (wie das klagende Stift so oft, und vielmals vorgegeben) in der That gegründet seyn, daß ersagtes Stift

239 Stück. Stift von mehr als vier= und fünf hundert Jahren her das nöthige Brennholz aus dem Stadt=Walde genossen, und bis zu der vor etwa sechs Jahren von dem beklagten StadtMagistrat erlassenen Verordnung an den bestimmten Tägen das Holz suchen, und nach Hause habe fahren lassen; so wurden noch wohl zwey, ja mehrere Leute anzutrefen seyn, welche davon ein Zeugnüß ablegen könnten; zumalen eines theils das Stift, oder die Geistlichen selbsten das Holz allem Vermuthen nach nicht werden gesuchet, und nach Hause gefahren haben. Andern theils auch es noch nicht so lange ist, daß man alle diejenigen, welche für das Stift das Holz gesuchet, und gefahren, oder doch wenigstens suchen, und fahren gesehen, bereits unter die Zahle derer Abgestorbenen setzen möge. Solte es ferner seyn, daß das Stift von der vor etwa sechs Jahren erlassenen Verordnung an bis auf gegenwärtigen Proceß das nöthige Brennholz alle Jahre ohne einige. Hinderung genossen, und jährlichs so viele Klafter, als für alle Bürger, und Mitglieder des Stifts erforderlich gewesen, gehauen, und einem jeden zugewendet worden; würden davon nicht unendliche Proben beygebracht werden können: Würde nicht eine grosse Menge anzutrefen seyn, welche gesehen, daß das klagende Stift ſo viele Jahren hindurch ſein Brennholz aus dem Stadt=Walde bekommen? Würden endlich die Holzhäuer, Taglöhner, und andere

240 Fünfzehntes dere Busch=Bediente nicht wissen, daß, und wie viele Klafter dem Stifte jährlichs seyen angewiesen worden? Solte es leztlich seyn / daß das Stift im vorigen Jahre hundert verschiedene Manutenenz=Verordnungen erhalten habe; so wird dasselbe ja davon noch wohl eine aufweisen können. Und dannoch hat selbiges (wer wird es wohl denken, und begreifen können) von allem diesem nicht das mindeste beygebracht, noch ein einziges BeweisStuck aufgeleget. §. 11. Das einzige, so dem Werke einen Schein giebt, ist, daß beede Beamte in dem erstatteten Bericht erwehnen, bey ihren geleisteten Pflichten nicht anders bezeugen zu können, dann daß bey ihren so wohl, als vorherigen, fort von undenklichen Zeiten her dem klagenden Stifte aus dem Stadt=Walde durch einund auswendige Bürger das nöthige Brennholz, ohne daß von seiten des Magistrats desfals ein Verbott jemals angeleget, für Geld seye zugeführet worden. Alleine da erstlich sothaner Bericht von dem klagenden Stifte nicht beygeleget, sondern von hieraus eingeforderet, und lang nach der eingeführten Klage erstattet worden; so bleibt es vor, wie nach dabey, daß das Stift seine Klage nicht bescheiniget habe. Zum andern ist von dem Stifte ausdrüklich eingestanden worden, daß der

241 Stück. der eine Beamte einen Sohn, und der andere einen Enkel auf dem Stifte habe. Dahero beede Beamte für ganz unpartheyisch nicht mögen gehalten werden. So dann ist der erstattete Bericht in der That um so ungegründeter, als eines theils der beklagte StadtMagistrat durch die Beylage sub lit. C. bescheiniget, daß am 17ten Octob. 1699. ein Mitglied des Stifts, nemlich Canonicus A. in dem Stadt=Walde als ein unberechtigter mit einer Karrchen Holz durch den Schuzen Winand Everhard B. ertappet, die Karrich mit dem Pferd, und Holze aufs Rathhaus gefahren, das Brennholz confisciret, der Thäter mit einem Rthl. bestrafet, und gegen Erlegung dieses Rthl. die Karrch endlich wieder losgegeben worden. Andern theils hat auch das Stift selbst nicht nur angegeben, daß im vorigen Jahr hundert zwiſchen ihme, und dem beklagten Magistrat über die Holz= und WeidGerechtigkeit gestritten, und es Stift durch verschiedene Verordnungen (hievon hat indessen das Stift keine einzige beygeleget, und der Stadt=Magistrat solches angeben durchaus verabredet) bey dem von alters hergebrachten jure lignandi & pascendi gehandhabet worden wäre; sondern auch nachgehends verschiedene Beweisthümer beygebracht, daß im Jahre 1663. 1664. und 1665. wegen des Holz- und Weid=Gerechtsams eine Rechts=Irrung obgewaltet, und desfals verschiedene Zeugen leyen abgehöret worden. Woraus dann mit bee

242 Fünfzehntes beeden Händen zu greifen, wie sehr es der That, und Wahrheit widerstrebe, wann die Beamte bewahrheiten wollen, daß das Stift von undenklichen Jahren her in quietissima possessione vel quasi gewesen seye. Ferner stimmet der Bericht mit dem angeben der Stifts keinesweeges überein. Das Stift will nemlich behaupten, daß Es, oder vielmehr seine Mitglieder vorzeiten, und vor der jüngern Verordnung Taglöhner, und Fuhrleute in den Wald geschiket, und das nöthige Brennholz habe hohlen lassen; dahingegen melden die Beamten in dem erstatteten Berichte, daß von undenklichen Jahren her dem Stifte das nöthige Brennholz aus dem StadtWalde durch ein, und auswendige StadtBürger für Geld wäre zugeführet worden Leztlich ist der Bericht sehr dunkel, und zweydeutig; immassen derselbe eigentlich nicht besaget, ob das Stift das Holz aus dem Walde so, wie andere berechtigte, bekommen, und den ein= und auswendigen Bürgeren den Fahrlohn platterdingen bezahlet, oder ob dasselbe denen Bürgern jenes Holz, so diese an den gewöhnlichen Tagen in dem Stadt-Waldt gefammlet, abgekaufet, und abgehandelet habe. Welch=leztereswann seyn solte; so mög te daraus eine Holz=Gerechtigkeit eben so wenig hergeleitet werden; als wenig sich behaupten läst, daß ich bey jenem Kaufhändler, bey welchem ich von zwanzig und dreysig Jahren her Kleider ausgenommen, zu kaufen berechtiget,

243 Stück. tet, und selbiger mir seine Waaren stetshin zu verkaufen verschuldet seye. §. 12. Nach alſo ausgeraumtem Berichte führet das klagende Stift ganz vergeblich an, daß die vereydeten Bürger nicht allein, sondern guch alle übrige Einwöhner, und Eingesessene, Ja gar alle in der Stadt vorhandene Mannsund Frauen=Clöster ihr nöthiges Brennholz aus dem Stadt=Walde erhielten, mithin ihme das nemliche Recht um so mehr angedeyhen müste, je bekennter es ware, quod beneficia concessa civibus, competant etiam in colis, qui pro civibus habentur. GAIL Lib. II. obs. 35. num. 6. Eines theils hat der beklagte Magistrat das Angeben platterdingen verabredet, und das Stift solches nicht im allermindesten bescheiniget. Fals es auch andern theils an deme seyn solte; so mögte daraus jedoch auf den von dem Stifte angerühmten Besitz, wovon dermalen einzig, und allein die Frage ist, und dessen Beweis, oder Bescheinigung dem Stifte allen Rechten nach oblieget, keinesweegs geschlossen, mithin behauptet werden, daß das Stift von undenklichen Jahren her bis zu der angehobenen Klage in dem rahigen Besitz des Holz=Gerechtsams gewesen seye. Dahero

244 Fünfzehntes hero das angeführte Beweis=Mittel dahier allerdings unstatthaft, und ad possessorium ordinarium, petitoriumve hingehörig ist; zumalen nicht nur belobter GAIL cit. num. 6. selbst von dem allgemeinen Satz die Ausnahme macht: Nisi aliter statuto receptum sit: puta, ut nemo admittatur ad tale ossicium, nisi sit civis originarius, quia tunc assump tus civis non admittitur ad hujusmodi officium: sondern auch viele andere Ursachen seyn können, warum das Stift an derjenigen Bürger=Gerechtigkeit, die andere Einwöhner, und Clöster geniessen, keinen Theil zu nehmen habe. 13 Gleichergestalten ist auch unerheblich, wann das Stift ferner vorstellet, daß es in der Stadt Parochus habitualis, und ein zeitlicher Dechant Parochus actualis seye, und fölglich über den Magistrat, und die Bürger curam animarum, eique annexam Jurisdictionem spiritualem habe. Der ganze Satz hat zwar seine gute Richtigkeit: indessen sehe ich aber nicht, wie selbiger auf die Holz=Gerechtigkeit ausgedehnet werden könne. Will das Stift vielleichte dadurch erweisen, daß es noch mehr, dann einen Bürger in der Stadt abgebe; so ist dieses nicht hinlänglich genug, dasselbe bey einem unerwiesenen Besitze zu handhaben / an

245 Stück. angesehen, es dahier auf keine VernunftSchlüsse, sondern lediglich auf den würklichen Besitz ankommet. Eo siquidem summarissimum duntaxat rendit, ut possessorem in sua possessione tueatur. PFANKUCH cit. Cap. IV. num. 4. adeoque ad alias interdictorum species non pertinet, quod de iis peculiaria edita sint remedia ordinaria, & ob id extraordinarium hoc auxilium non competat. ibid. num. 7. Will daſſelbe daraus herleiten, daß gleichwie in hiesigen Landen allenthalben, wo nur gemeinsame Büschen seynd, die Pfarrherren ihr nöthiges Brennholz aus den gemeinsamen Buͤschen geniessen; also auch ihme als Pfarrherrn aus dem Stadt-Walde das Brennholz gereichet werden müste; so ist der angegebene Landes-Brauch annoch unerwiesen, und allenfals dieser Beweis=Grund ad possessorium ordinarium, aut petitorium hingehörig, immassen fals auch wahr seyn solte, daß die Pfarrherren in hiesigen Landen aus den gemeinsamen Büschen das Brennholz erhalten, daraus jedoch nicht folget, daß das klagende Stift ebenfals aus dem Stadt=Walde das Brennholz bis zu gegenwärtiger Klage genossen und bekommen habe. Oder will selbiges endQ 3

246 Fünfzehntes endlich behaupten, daß ihme als Pfarrherrn der Zehende, mithin auch das Brennholz gebühre; so ist die Blöse des Beweisstuckes um so offenbahrer, je grösserer Unterschied zwischen diesen bee en Sachen obhanden, anbey in betref des Zehendes so gar ausgemacht / quod manutentes in materia exigendi decimas, seu primitias non detur parocho, nisi docenti de sua possessione: nam illa ad statum, & juxta limites possessionis, in qua quis reperitur, semper concedenda est. POSTIUS de Manut. S. Rot. Rom. Dec. LXI. §. 14. Da ferner von dem klagenden Stifte im mindesten nicht bescheiniget worden, daß die Kirche, und das Stift länger, als die Stadt geſtanden, und die Fundation ihme die Kirche, und den Platz sammt den umliegenden Buͤschen anweise, mithin der strittige Wald von Anfange an nicht der Stadt, sondern ihm zuschören habe; so spricht es von selbsten daß solches alles dahier nicht erheblich seye; jun. alen der Cammer=Gerichts=Beysitzer Freyherr VON RAMER in seinen Wetzlarischen Nebenstunden: Theil I. Stuck I.5.4 & 9. Stuck II.5.8. be

247 Stück. bereits bis zu aller Völle angewiesen, daß auch ein nudus detentor contra Ecclesiam in summarissimo zu schützen seye; besonders da in summarissimo bekenntermassen darüber hinausgegangen wird, bona an mala fide quis possideat. Ein welches dahier um so mehr eintrefen muß, als das klagende Stift nicht einmal erwehnet, zu welcher Zeit, und auf welche Art der Wald von ihme abgekommen seyn solle. §. 15 Schlieslich mag dahier nicht untersuchet verden, ob der beklagte Stadt Magistrat befugt gewesen, denen Bürgeren zu verbieten, daß selbige das erhaltene Brennholz anderwartlich nicht verhandelen sollen. Imgleichen gehöret nicht hieher, ob der Magistrat dem Stifte, welches anderswo kein Holz, dann mit der grösten Beschwerlichkeit, und Kosten bekommen können solle, das nöthige Brennholz zu reichen wenigſtens ex lege humanitais, oder nach denen Pflichten des gesellschaftlichen Lebens nicht verbunden seye. Beede diese Sachen, oder Fragen haben mit dem Besitze nicht die allermindeste Gemeinschaft, und erforderen anbey eine weitwendige Untersuchung. Bevorne nemlich beurtheilet werden kan, ob der beklagte Magistrat nach denen Pflichten des gesellschaftlichen Lebens schuldig eye, dem Stifte das nöthige Brennholz zu aberlassen, muß nothwendig beausfündiget werQ 4

248 Fünfzehntes werden, wo, und wie weit des Stifts eigene Waldungen entlegen, und welche Beschwernuͤssen obwalten, daraus das Holz herbeyzuführen. Und wann dieses alles beausfündi get, mithin des Stifts Angeben wahrbefunden; so ereignet sich alsdann die fernere Frage wie, und welchergestalten der Magistrat das Brennholz zu reichen habe. So dann kommet es in betref des erstern darauf an, ob die Ursachen, warum der Magistrat die Verkaufung des Holzes denen Bürgeren untersaget hat, hinlänglich gewesen seyen. Immittels hat das klagende Stift nicht einmal Fugdiese Verordnung anzufertigen, es habe dann vorab erwiesen, daß es zu dem Stadt=Walde mitberechtiget, und also sein Gerechtsam durch die jüngere Verordnung gekränket seye. §. 16. Wann nun hieraus zu hellen Tagen lieget, daß das klagende Stift den Besitz erforderlichermassen nicht bescheiniget; so machet sich der endliche Schlus dahin, daß das Summarissimum dahier um so weniger statt finde, als das Stift von Anfang an nicht so wohl auf den Besitz, als vielmehr auf sein Gerechtsam die angehobene Klage gegrundet. Also heisset es nemlich in der ersten Bittschrifte „Wir Dechant, und Capitularen haben „ auf dem Stadt=Walde das jus lignandi, „ & pascendi eben so, wie andere Einwöh„ner,

249 Stück. „ ner, Bürger, und Eingesessene von alters „her gehabt. Immassen sich in Registratura „ noch alte Acta finden müssen, welche in 6 annis 1663. bis 1674. zwischen dem Stifte, und dem Magistrat gepflogen worden, wor„ innen das jus lignandi, & pascendi behauptet ist. Also heisset es ferner in der so betittelten Refutation „ das jus lignandi tam virtuale, quam actuale werden die „ praetensi Revidentes uns nimmer, und nimmermehr benehmen können. Mithin i die Klage auf das Summarissimum ganz und zumal nicht gerichtet; in mehrerm betracht, daß das Stift die erlassene Verordnung nicht für eine Störung, sondern für ein unerlaubtes, und ungültiges Verbott angegeden, wie dieses die erstere Bittschrift mit folgenden bewehret „Dergleichen unerhörtes, und unerlaubtes Verbott kan erstlich darum nicht bestehen, weilen wir auf den gemei„ nen Büschen vorhin ab immemoriali tempore das jus lignandi, & pascendi gehabt, Wodurch das Stift in das Petitorium sich so gar eingelassen, und fölglich die Schranken des Summarntlimi weit überschritten hat. Etenim in specie in hoc Summariissimo observabit supplicans, ut narrata duntaxat fundet in possessione, vel quasi, non proprietate, vel petitorio, sunt enim diversa, nec quicquam inter se communitatis habent L. naturaliter 12. §. nihil commune ff. de Acq. possess. Non itaque miscenda. PFANQ 5

250 Fünfzehntes PEANKUCH. de Possess. Summar. Lib. II. Cap. I. num. 8. Hinc cum in hoc judicio non tam justitia possessionis, quam ipsa detentio motae litis tempore consideretur, nec judex supplican tis animum aliter, quam ex narratis dignoscere possit: ideo tanta major curiositas in concipiendo facto adhibenda erit. ibid. num. 10. §. 17. Solchem allen kommet endlich annoch hinzu, daß das klagende Stift nicht allein in seiner erstern Bitischrift begehret, denen Beamten anzubeschlen, daß das unerlaubte Verbott also fort wiederaufgehoben, die Sache in statu quo nucusque fun belassen, mithin einem jeden, wie bis dahin geschehen, erlaubet werden solle, ihme das unentbährliche Brennholz pro pretio ordi tario, & regulato zuzufüh ren; sondern auch, nachdeme dieser Bitte willfahret, und obangeführtermassen denen Beamten anbefohlen worden, daß selbige bis auf nähere Untersuchung das angelegte Verbott der publicum proclama aufheben, und denen Fuhrleuten erlauben solten, dem Stifte das nöthige Brennholz, wie bisher geschehen, für Geld zuzubringen, eine fernere Bittschrift dahin eingeleget, daß es bey sothaner Verord

251 Stück. ordnung mögte belassen werden. Da nun aber durch die Verordnung, wovon der beklagte Stadt-Magistrat revidiret, denen Beamten aufgetragen worden, daß selbige dem Magistrat aufgeben sollen, dem Stifte das nöthige Brennholz gegen den festgestelten Haulohn, und einen specificirlichen Schein von der bedürfenden Quantität durch die abzuschikenden Karrchen stante lite, & salva causa principali verabfolgen zu lassen; so fallet bey dem erstern Anblike schon in die Augen, daß hiedurch dem Stifte mehr, als es begehret, ja als es jemals gehabt zu haben selbst angegeben, verstattet und zugeleget worden seye; immassen dasselbe ausdrüklich eingestanden, daß nicht nur nach der jüngern Verordnung diejenigen von der Bürgerschaft, welche mit Pferden versehen gewesen, jederzeit, und bis auf gegenwärtigen Proceß ihme das nöthige Holz zugebracht, und es fuͤr jedes Klafter den gesezten Preis bezahlet habe; sondern auch, daß durch die angeordneten Holzhäuer so viel Holz, als die Bürger, und Mitglieder des Stifts zu ihrer Nothdurft nöthig gehabt, wäre gefället worden. Es ist dahero ganz offenbahr, daß die leztere Vorsehungs=Verordnung keinesweegs bestehen möge, sondern bis zu näherer der Sache Untersuchung einsweilig müsse aufgehoben werden. §. 18. Das andere beschwer führet der Magistrat dar

252 Fünfzehntes darüber, daß obgleich der Wald nicht ihme, sondern der ganzen Bürgerschaft zugehöre / und derowegen so oft ein Proceß anzufangen / Gelder auf den Busch aufzunehmen, die Wald=Ordnung abzuänderen, der Busch zu verbesseren, Fuhr= und Mahl zu besichtigen, und sonsten etwas zu verfügen seye, sämmte liche Bürger abgeladen, und nach den mehristen Stimmen der Schlus abgefasset werden müsse, jedoch nach Vorschrift der ertheilten Verordnung nur die Magistrats Glieder in ihrer Erklärung, ob, und welche zu gegenwärtigen Proceß sich bekennen wollen, sollen vernommen werden. Dieses Beschwer ist meines Erachtens ebenfals sehr gegründet. Dann da das Stift in seiner erstern Bittschrift selbst angegeben, daß der Magistrat, und die Bürgerschaft zusammen berufen, von einigen Magistrats=Gliedern das unerlaubte Verbott abgefasset, und die Bürger durch schwere Straffen zur Unterschrift gezwungen worden wären; so folget auch von selbsten, daß nicht nur die Magistrats=Glieder, sondern auch alle diejenigen, welche zum Busch berechtiget, und an dem beliebten Verbott, oder Verordnung, und gegenwärtigen Proceß Theil zu nehmen haben, müssen vernommen werden. §. 19. Welchemnach also meines geringfüͤgigen Ermessens zu sprechen wäre, daß Revilio wohl ge

hier
153 Stück. gebetten, die Strafgelder obruckzugeben, so dann die Verordnung vom ersten Febr. vorigen Jahrs in betref des dem Stifte währenden Processes zu verstattenden Brennholzes wieetum einzuziehen, und es bey den vorherigen Verordnungen vom siebenten, und ein, und zwanzigsten Januar., wie auch achtzehenden April 1758. zu belassen, im übrigen aber nicht aur sämmtliche Magistrats=Glieder, sondern auch alle zum Busch berechtigten in ihrer Erärung, ob, und welche zu gegenwärtigem Proceß sich bekennen wollen, in Gefolg oberdehnter Verordnung vom ersten Februar. zu ernehmen, immittels die bey gegenwärtiger Instanz aufgegangenen Proceß=Kosten gegeninander zu vergleichen, und aufzuheben seyen. XVI. Von Einquartirungen, oder der Frage: ob der Anpfächter von wegen der gehabten Einquartirung eine PfachtNachlaß forderen möge? §. 1. ls hiesiger Advocat N. eingeklaget, daß der Rath S. die auf der Rheinstrasse dagelegene Behausung für einen jährlichen Zinns

Sechszehntes 254 Zinns von acht, und fünfzig Rihl. von ihme gepfachtet, und alle halbe Jahr den halben Zinns abzuführen versprochen, indessen aber den am 15ten Julii vorigen Jahrs erfallenen halben Zinns nicht nur nicht entrichtet, sondern auch so gar zu entrichten sich geweigeret habe; so ist von dem Beklagten dawider eingewendet worden, daß er vom dritten April 1758 bis den siebenzehenden Novemb. 1759. stete, theils französische, theil feindliche Einquartirungen gehabt, und denen Einquartit. ten nicht nur das beste untere Zimmer nebst der täglichen Stube, sondern auch Leinwand, Feuer, und Lid t hergeben, anbey viel Unge mach, und Verdrieslichkeiten ausstehen müssen, und derohalben den völligen Pfacht zu zahlen nicht verschuldet wäre. Hierauf hat zwar der Kläger erwiederet, daß der Beklag anhoch einen Unterpfächter eingenommen, den einquartirten Officier nur ein Zimmer, und denen Bekienten den Speicher eingegeben, so viele Einquartirungen, als er angegeben nicht gehabt, sondern seiner eigenen Bekenntnüs nach öfters übersehen worden, und endlich vorhin den völligen Pfacht, ohne von denen Einquartirungen etwas zu erwehnen, jederzeit unweigerlich abgeführet habe Alleine meines Ermessene kommet es auf solche Neben Umstände eigentlich nicht, sondern hauptsächlich auf jene Rechts Frage an: Ob der Verpfächter, oder aber der Anpfächter den Einquartirungs=Last zu tragen schuldig seye. Solte diese Frage

255 Stück. Frage zum Besten, und Vortheile des Klägers, als Verpfächters beantwortet werden müssen; so fallen alle Neben=Umstände von selbsten hinweg. Fals hingegen die Beantwortung dem Kläger zuwider seyn solte; so würde alsdann erst zu erwegen seyn, ob, und in wie weit die angeführten Umstände die allgemeine Entscheidung in untergebenem Falle ab änderen könnten. §. 2. So wohl, und rechtlich bey Entscheidung er vorgestelten Frage MEVIUS Part. II. Dec. 90. anerinneret: Exorta inter locatorem, & conductorem de onere militaris hospitationis sustinendo controversia, primo inspiciendum, quid conventum, si hoc non apparet, quid regione constitutum, aut consuetum; so wenig kan auf diese Errinnerung in untergebener Sache acht genommen werden. Eines theils haben beede Theile auf den PfachtZeddel sich nicht einmal abberufen, vermuthlich aus keiner andern Ursache, als weilen von denen Einquartirungen darinnen nichts versehen, noch enthalten. Andern theils haden wir auch in betref gegenwärtiger RechtsFrage dahier kein beſonderes Geſetz, noch mag auch desfals eine gewisse unverrükt hergebrachte Gewohnheit, oder Gebrauch angeführet, und erwiesen werden. §. 3.

256 Sechszehntes §. 3. Am neunten Jenner 1759. ist zwar in Sachen Hof=Cammer=Rathen C. wider Hauptmann P. dahier geurtheilet worden, daß dem Kläger, als Anpfächter wegen gehabter Einquartirungen ein dritter Theil des Hauszinnses pro rata temporis anzugedeihen, und nachzulassen seye. Inzwischen aber kan dieser Rechts=Spruch für eine wohl hergebrachte Gewohnheit, oder ein so genenntes Præjudicium um so weniger ausgegeben werden, als derselbe nicht nur der einzige, den wir aufzuweisen haben, sondern auch (wie mir annoch ganz wohl beywohnet) von allen Räthen nicht beliebet, ja so gar zu einer allgemeinen Regel und Richtschnur nicht einmal gemachet, mithin demselben das wesenlichste Stuck eines Praejudicii abgängig ist. Nihil praejudicio rum (schreibt der VON LUDOLF in Comment. System. pag. m. 354.) nomen mereri, nisi concluso totius Collegii fuerit approbatum, & eo fine, ut in futuris causis similibus esset sequendum. Verum hujus rei exempla sunt pauca, & quae ex stant, per decreta generalia publicari consuevere, ut adeo vim legis habeant provisionaliter. Quae potestas Collegio Camerali in ordinatione est tributa. Et accessit auctoritas de

257 Stück. decretis istis antiquioribus per Decr. Visitat. 27. Nou. 1713. quod reperitur adjunctum Edit: Novæ der gemeinen bescheide. Quæ post visitationem fuere in Collegio conclusa, sunt autem pauca, & ad processum tantum pertinentia, in Commentatione nostra suis locis recensuimus. Hac itaque ratione, si ad praejudiciorum vim scil. in decernendis processibus, & decidendis causis requiritur Conclusum Collegii eo fine factum, omnia ista statuta Legis erunt, neque amplius ad stylum referenda. Diesem ist annoch berzufügen, und auf obangeführten Rechtsspruch ganz schiklich, was DECKHERR in Vindic. Tit. II. num. 24. pag. 32. von denen Praejudiciis meldet: Decisiones in causis ubi Jus manifestum est, oppido superfluae, cum Decisiones à Lege, non Legem a Decisione Authoritatem petere conveniat, ubi obscurum, si Decisio universo Senatui pro Praejudicio servanda placuerit, in aliis quoque Causis obtinebit, in alio concluso non item. Quae Juris & facti simul sunt, adaequatam applicationem ob concurrentes luris, Factique Circumstantias vix patientur, adeoque ad arbitrium Judicis sine Praejudicio revertuntur. Leztlich ist auch der angezogene Rechtsspruch von der Gattung dererjenigen, wovon der grosse Baco

258 Sechszehntes BACO DE VERULAMIO de Augment. scient. Libr. VIII. Tract. de Justit. Univ. Aphor. 23. bewähret: Minus habent Auctoritatis recentia Exempla. Wo also weder ein besonderes Landes=Gesetz, weder eine gewisse Gewohnheit, noch auch hinlängliche Praejudicia dahier obhanden; so ist die Entscheidung aus den gemeinen beschriebenen Rechten herzunehmen. §. 4. Diese seynd indessen ebenfals nicht allzuklarnoch entscheidend, und eben darum auch die Rechts Gelehrten nicht einig, sondern in verschiedene Meynungen zertheilet. Einige halten mit CARPZOV in Jurispr. for. Part. II. Corstit. XXXVII. Def. 15. und BRUNNEMANN ad Tit. Cod. de Metat. num. 7. dafür: Sumtus metatorum nomine factos conductorem, qui tempore pacis contraxit. locatori imputare posse. Andere hingegen, worunter TAIOR

Stück. TABOR de Metat. Part. II. Cap. 3. num. 17. behaupten, daß der Anpfächter, oder Einwoͤhner des Hauses die Einquartirung zu tragen, und zu erstatten schuldig seye. Diese beede Meynungen zu vergleichen, und den weitläuftigen Streit aufzuheben erachtet MEVIUS in rechtlichem bedenken uͤber unterschiedliche Fragen rc. Frage IV. num. 434. & 435. nichts besseres zu seyn, als die Mittelstrasse einzugehen, mithin die Einquartirungs Kosten zwischen dem Vermiether, und dem Miethmanne zu theilen, und beede zu derer Abtrag anzuweisen. Eben derselbe MEVIUS Part. II. Dec. 90. erfindet einen andern Mittelweg, wann er schreibt: Ubi secundum jus commune facienda erit decisio, refert, utrum miles, dum transit loca, in iis pro quiete temporaria, velut in diversorio hospitium ad unum, vel alterum diem capit, an vero publica impositione metata indicuntur. Illius damnum est conductoris, & quidem velut ex casu fortuito, qui fructus perceptos consumit. Haec siquidem fundis, vel illorum intuitu imposita sunt, fundi dominum, ut onus reale onerant. Si ut inhabitatoribus terrae inR

260 Sechszehntes indicuntur, conductor, ut incola sustinct. Ubi non apparet, quo intuitu facta sit indictio, commune utriusque onus esse aequitas suggerit. Noch andere, und nähere Unterſcheide machet MULLER ad Struv. Part. I. Exerc. XXIV. tbes. 19. lit. B. Nos (seynd dessen Worte) mediam viam tenentes distinguimus inter locationem tempori pacis, & belli celebratam. Priori casu sumtus ex supervenienti bello hospitationis nomine sactos conductor à locatore repetit. . Posteriori casu vel de ejusmodi sumtuum restitutione conventio inita est, vel non. Illo modo aut fruitio rei conductae difficilior esse incipit, & sumtus facti erunt refundendi, quod pacta & con ventiones legem dent contractui. I. 1. §. convenit. 6. deposit. l. 23. de R. J. aut conductor sine difficultate re conducta frui potest, sumtus tamen sunt faciendi, qui si sint modici, à locatore non repetuntur. Hoc modo, nulla videlicet conventione inita, metatoriorum sumtuum erogatio conductori incumbit. Leztlich bewähren viele, ja ich darf sagen, die mehresten Rechts Gelehrten, daß die Einquartirung von denen Einquartirungs=Kosten zu unterscheiden, die Einquartirung dem Anpfächter, oder Einwohner ohne einigen Anstand und zweifel zu Last zu stellen, und von de

261 Stück. denen Kosten nur eigentlich die Frage seye, wer von beeden, nemlich der Verpfächter, oder Anpfächter selbige tragen müsse Certe (schreibt STRYCK Oper. Omn. Vol. I. Disput. XXIV. Cap. 5. num. 32.) quod conductores attinet, hospitaturae nudie decisionem suppeditat arg. I 2. C. de met. & epidemet ibi. solis Dominis conductoribus. que deserviant. Onus enim domus est, à quo Inhabitans non eximitur. Sola dubitatio superest de sumptibus metatorum nomine factis, von Einquartierungs-Kosten. §. 5. Von allen jezt angeführten Meynungen halte ich, so viel untergebene Sache anlanget, die leztere für die allerbeste, und auf unsere dermalige leidige Umstände die allerschiklichste. Dahero es auch vor allem erforderlich seyn will, etwas genauer zu bestimmen, was eizentlich die Einquartirung, und was hinwiederum die Einquartirungs=Kosten seyen. Die Einquartirung, welche auch wohl das Obtach genennet, und bey guter Policey nach Maasse, und Beschaffenheit derer Häuser, oder Feuerstäte, und Wohnungen eingerichtet wird, bestehet in Darreichung, und Verstattung des losen Unterschlaufs, oder Wohnung, und der R 3

262 Sechszehntes der zur Wohnung unentbehrlichen Sachen. Hospitiorum nomine (sagt THOLOSANUS in Syntagm. Jur. univ. Lib. XIX. Cap. 8. num. 5. domini tenentur praebere hospitibus, quae habitationis causa tantum necessaria sunt. Welches nach Anerrinnerung des vorbelobten. STRYCK cit. Cap. 5. num. 29. also, und dahin zu verstehen, daß die gemeine Befehlichshaber, als Sergeanten, Corporale, und die darunter, dergleichen alle andere Seldaten sich mit des Wirths, Feuer, und Lichte behelfen, und ihre Sachen dabey verrichten mussen Die Einquartirungs=Kosten hing gen seynd die Verpflegung, oder Ernährung derer Soldaten, Knechten, und Viehes, die Fourragen-Lieferungen, und dergleichen Beyträge, welche (wie MEVIUS singular. Quaestion. juris in causis proprietariorum, & pensio nariorum controversi Cap. IV. num. 131. ganz rechtlich anmerket) entweder durch die Landes=Obrigkeit ordentlicher weise angekündet, und ausgeschrieben, oder aber von denen Soldaten durch eigenthätige Anmaſſung, und Verfahren angeforderet, und aufgebürdet §.6. worden

26 Stück. §. 6. Und dieser so beschriebene Unterschied zwischen der Einquartirung, und denen Einquartrungs Kosten ist keine blose Hirn Brut, sondern hat auch seinen guten Grund in der That selbsten so wohl, als in den gemeinen Gesetzen. Gegründet ist er in der That, wie solches alldiejenigen bezeugen werden, welche bey den jezigen betrübten Zeiten einigen Völkern nur den blosen Unterschlauf, oder Wohnung geben, andere hingegen zugleich ernähren, und Fleisch, Braten, Hüner, Küchen, Bier, Wein, Brandwein, Haber, und Heu nicht allein zur Nothdurft, sondern in allem Ueberflusse, und nach unmässiger Lust beyschaffen müssen. Gegründet ist er ferner in den gemeinen Gesetzen; immassen dieselben nicht nur die Einquartirung in der blosen Verstattung, und Anweiſung der Wohnung ausdruklich bestimmen, und eben darum die Einquartirung nach Anmerkung GOTHOFREDI in Paratitl. ad Libr. VII. Cod. Theodos. Tom. II. pag. m. 264. bald platterdinges hospitalitatem, bald hos pitum recipiendorum molestiam, bald hospitalem molestiam, bald hospitum inquietudinem, bald hospitalitatis munus, bald hospitalium domorum curam nennen, sondern R 4

264 Sechszehntes dern auch so gar verbiethen, daß kein Soldat, noch Officier der Einquartirung halber von seinem Wirthen das geringste forderen, ja nicht einmahl mit dessen Willen etwas nehmen solle. Also verordnet erstlich L. 2. Cod. de Metat. & Epidem. In qualibet vel nos ipsi Urbe fuerimus, vel in qua hi, qui nobis militant, commoren tur, omnium tam metatorum, quam etiam hospitum iniquitate summota, duas dominus propriae domus, tertia hospiti deputata, eatenus intrepidus, ac securus possideat portiones, ut in tres domo divisa partes, primam eligendi dominus habeat facultatem, secundam hospes, quam voluerit, exequatur: Tertia domino relinquenda. Also beſaget zum andern L. 5. Cod. Ibid. Solam sane hospitalitatem sub hac observatione concedimus, ut nihil ab hospite, quod vel hominum, vel animalium pascuis necessarium creditur, postuletur. Also bewähret ferner L. un. Cod. de Salg. hospit. non præst. Ne quis comitum, vel tribunorum, aut praepositorum, aut militum nomine salgami gra

265 Stück. gratia, culcitras, lignum, oleum à suis extorqueat hospitibus, sed nec volentibus hospitibus in praedictis speciebus auferat: sed sint provinciales nostri ab hac praebitione securi. Also bestättiget endlich L. 3. Cod. de Erogat. militar. annonae. Coenaticorum nomine milites, & eorum superinstantes nihil penitus à provincialibus accipére audeant. Sciant etenim milites, quod oporteat eos commoda suae, quae in annonarum perceptione adipiscuntur, accipientes, extrinsecus detrimentis provincia les non afficere. Recht hat derowegen KLOCK de Contribut. Cap. XVII num. 208. wann er sagt: Antiquitus Hospitatio militibus tribui solita est modeste, & temperanter, non (ut nunc fit) tradendo omnes sumptus, & cibaria equis, famulis, & illo cum meretricibus, sed in expeditione euntibus, vel hybernantibus dabatur sola hospitatio. Recht haben auch alle Rechts=Gelehrte, welche aus den obangeführten Gesetzen schliessen, daß zwischen der blosen Einquartirung und denen Einquartirungs=Kosten ein Unterschied zu machen seye. §. 7. Dieselben seynd nicht weniger ganz recht dar

266 Sechszehntes daran, wann sie ferner behaupten, daß die blose Eiquartirung auch so gar vermög der gemeinen, Rechten dem Anpfächter des Hauses oder Guts, als Einwöhner der Stadt, oder als Besitzer des Guts zu Last falle, und diese selbige tragen müssen. Dann lesen wir in L. 3. Cod. Theodos. de uictat. geschrieben: Ab hospitalitatis munere demum privatorum nullus excuset: praeter eos, qui ex Praefectissimum sibi fastigium dignitatis agendo repererunt, & ex Magistris equitum, ac peditum, quos decursi actus inlustrata auctoritas, atque ex Comitibus Consistorianis, qui participantis Augusti pectoris curas agendo claruerunt, was können wir daraus für einen andern Schlus ziehen, als daß die Pfächter, gleichwie sie unter der Zahle der von der Einquartirung befreyeten sich nicht befinden, also nach der alle gemeinen Regel Einquartirung tragen müssen? Verordnet die L. 2. Cod. de Metat. & Epidem. Ergasteria vero, quae mercemoniis depu tantur, ad praedictam divisionis injuriam non vocentur, sed quieta sint, & libera: & ab omni hospitum injuria defensata solis dominis, conductoribusque deserviant; was folget anders daraus, als daß, wann der

267 Stück. der Herr, und der Anpfächter des Hauses das Waaren=Lager, Französisch Magazins, Vivres-Boutiques allein für sich behalten sollen, alsdann der Anpfächter eben so, wie der Eigenthümer in den übrigen Theilen des Hauses Quartier zu geben, und zu verstatten schuldig seye? Ist in L. 5. Cod. cod. klärlich versehen: Devotum possessorem ab omni inquietudine liberamus. Primo igitur omnium ad nullum praedium publicum, vel privatum domus nostrae, vel cujuscunque Juris ullus metator accedat, si à quoquam tuerit destinatus. Licentiam enim domino, actori, ipsique plebi Serenitas nostra commisit, ut eum, qui praeparandi gratia ad possessionem venerit, expellendi habeat facultatem, nec crimen aliquod pertimescat. Ist dieses Gesetz nach Lehre des gelehrten GOTHOFREDI ad L. 10. Cod. Theodos. de Metat. dahin zu verstehen: Mensorem Judici ad agrum aliquem, praedium; seu possessionem praeparandi gratia destinare non licet: Non quasi praedia in agris à metati, seu hospitis jure, sive onere immunia sint, quod Cujacius, aliique credidere, quem arguunt et haec verba; Solam sane hospitalitatem sub hac

268 Sechszehntes hac observatione concedimus: Sed ne devoti possessores, praemissis ita mensoribus, à privatis inquietentur. Hospitalitatem enim sive tectum, sic ut dicam, administratori bus conunicantibus possessores denegare non possunt; sed, ut dixi, nullo Mensore prae misso: Ist aus diesem Gesetze ferner anzumerken, ultionem tribui dominis, Actoribus, & plebi: Haec enim tria hominum genera praediis incumbebant: Domini praediorum, Actores eorum, plebs rusticana, scilicet colonorum: GOTHOFREDUS ad cit. L. 10. wer wird in Abrede stellen dörfen, daß der Anpfächter zu der blosen Einquartirung eben so, wie der Eigenthümer, verbunden seye; zumalen das angezogene Gesetz anfänglich von dem Besitzer, oder Possessore überhaupts redet, nachgehends aber die verschiedenen Gattungen derer Besitzer, nemlich dominum, actorem, & plebem anführet, und dadurch sattsam zu erkennen giebt, daß unter dem Worte: Possessor, der Eigenthümer nicht allein, sondern auch alle Gattungen derer Besitzer begriefen seyen. Jedoch worzu so vieles? Da die L. 9. Cod. Theodos. de Metat. in dürren Buchstaben enthaltet: Licet proxime

269 Stück. me jusserimus, quinque librarum auri condemnatione proposita, praedia, quae ex Gildonis bonis ad nostrum aerarium delata sunt, ab hospitibus excusari, nunc etiam praecipimus, ut omnes domus ex eodem jure venientes, in quibuslibet civitatibus sunt constitutae, ab hospitibus excusentur, quo posunt conductores facilius inveniri; so ist daraus ganz handgreiflich, daß die übrigen Pfächter, und Mietleute den Einquartirungs=Last tragen müssen, in mehrerm betracht, daß um Anpfächter, und Mietleute zu finden, es gar nicht nöthig gewesen wäre, die Pfächter der eingezogenen Häuser des Gildo (qui senatus consulto prisco more Romae facto, hostis publicus declaratus, tandem verno tempore anni 398. debellatus, mox & strangulatus, ejusque bona fisco sociata fuerunt, ut & satellitum ipsius. GOTHOFREDUS ad L. 7. Cod. Theodos. de Metat. von denen Einquartirungen zu befreyen, wann die Einquartirung die Pfächter, und Einwöhher nicht, sondern allein die Eigenthümer derer Häuser betroffen hätte. §. 8. Solte hiewider vielleichte jemand einwenden wollen, daß die

Sechszehntes 270 L. 3. §. 14. π. de Muner, & bonor. deutlich besage: Munus hospitis in domo recipiendi, non personae, sed patrimonii onus est; so gestehe ich dieses nicht nur gerne ein, sondern füge zugleich folgende Worte der L. 11. 7. de Vacat. & Excus. mun. hinzu: Sunt munera, quae rei proprie cohaerent; de quibus neque liberi, neque aetas. nec merita militiae, nec ullum aliud privilegium jure tribuit excusationem. Ut sit prae diorum collatio, viae sternendae, angariorumve exhibitio, hospitis suscipiendi manus (nam nec hujus quisquam excusationem, praeter eos, quibus principali beneficio con cessum est, habet) & siqua sunt praeterea alia hujusmodi. Indessen sehe ich nicht, was die angeführten Gesetze zu gegenwärtiger Sache beytragen sollen. Will daraus gefolgeret werden, daß die Einquartirung, gleichwie sie ein Patrimonial=Last ist, also auch dem Eigenthümer, oder Grundherrn folgen müsse; ist der Schlus=Satz um so unbündiger, als eines theils die Rechten ausdrüklich belehren: Illud tenendum est generaliter, personale quidem munus esse, quod corporibus, la bore, cum sollicitudine animi, ac vigilantia solemniter extitit: patrimonii vero, in sumptus maxime postulatur.

271 Stück. L. 1. §. 3. π. de Muner, & honor. Andern theils auch in denen Gesetzen überzeugende Proben obhanden seynd, daß die Besitzer, Einwöhner, und Pfächter eben so wohl, als die Eigenthümer, die PatrimonialLasten tragen mussen; immassen es nicht nur in L. 6. §. 5. w. cod. heisset: Haec munera, quae patrimoniis indicuntur, duplicia sunt: Nam quaedam possessoribus injunguntur, sive municipes sunt, sive non: quaedam non nisi municipibus & incolis. Intributiones, quae agris fiunt, vel aedificiis, possessoribus indicuntur. Munera vero, quae patrimoniorum habentur, non aliis, quam municipibus & incolis; sondern auch von den ausserordentlichen Lasten (welche nach Zeugnüsse L. 10. Cod. de Muner. patrim. ebenfals Patrimonial-Lasten waren. Quandoquidem ea patrimonii munera esse constet. Also lauten die Worte des Gesetzes nachdrüksam versehen, daß dieselben von allen Besitzern cit. L. 10. & L. 10. Cod. Theod. de Ex traordin. sive sord. muner. Ja von allen Persohnen ohne Unterschied, und Aus

272 Sechszehntes Ausnahme, ab omnibus indiscretum meritis, atque personis L. 15. & 18. Cod. Theod. cit. Tit. L. 12. Cod. de Excusat. muner. sollen entrichtet, und davon nur die Anpfächter der Cammer-Güter freygelassen werden, wie ſolches L. 12. Cod. Theodos. cit. Tit. mit folgenden bewähret: Ad Virum Clarissimum, & Inlustrem Praefectum praetorio Italiae scripta porreximus, ut ab Actoribus & Conductoribus patrimonii nostri, atque ab his, qui jure perpetuo possiderunt, traordinarii muneris cessaret injuria: und dadurch zu klaren Tagen leget, daß die Anpfächter zu Abführung derer PatrimonialLasten vorzeiten ebenfals seyen verbunden gewesen Wannenhero wider die damalige Römische so wohl, als die heutige StaatsVerfassung diejenigen sich gröblich verstossen, welche dafür halten, daß vorzeiten die Patrimonial=Lasten von der nemlichen Gattung / wie heutiges Tages unsere dingliche Lasten gewesen, und auf den Grund allein gesetzet, oder dem Eigenthümer auferleget, mithin von diesen auf unsere heutige dingliche Lasten füglich geschlossen werden möge. §.9.

273 Stück. §. 9. Nach also festgestelten, und sattsam besestigten Grund=Sätzen, und Regelen ist es nunmehro an deme, daß wir untergebene Sache darnach beurtheilen, und fölglich untersuchen, von welcher Art, und Gattung diejenige Einquartirung gewesen seye, wegen welcher der Beklagte einen Nachlaß des Pfachtes anverlanget, und forderet. Wie leider! allzuviel bekennt; so haben wir so wohl franzoͤsische als feindliche Einquartirungen dahier gehabt, mithin haben wir auch, um ordentlich zu werke zu gehen, auf die lezteren eben so, wie auf die ersteren ein Augenmerk zu werfen, und beeder Art, und Beschaffenheit zu begusfündigen. Als viel die feindliche Einquartirung anlanget; so finde ich, daß man dabey den oben behaupteten Unterschied zwischen der blosen Einquartirung, und denen Einquartirungs=Kosten ganz füglich machen onne. Fürs erste haben nemlich nicht nur die damaligen Quartier=Zeddelen, wovon ich selbst noch vier aufweisen kan, von mehrerm nicht, dann dem Quartier, das ist, der blosen Wohnung gemeldet, sondern auch bekenntermassen der derzeitige Hannöverische Befehlshaber Freyherr von Hardenberg, so gar die ihme zum vollen Ruhme gereichende Verordnung ergehen lassen, daß die Einquartirten ein mehreres nicht, als das Quartier, oder Obtach zu forderen berechtiget, noch jemand

Sechszehntes 274 mand denenselben ein mehreres zu geben schuldig seyn solle. Woraus dann zur Genüge erhellet, daß die damalige Einquartirung nur eine blose Einquartirung, und völlig nach der Römischen Gesetzen eingerichtet gewesen. Zum andern seynd aber von dem Feinde auch Brand=Schatzungen, Früchten, und andere dergleichen Lieferungen ausgeschrieben, und zum Theile würklich abgeführet, zum Theile aber annoch rückständig, derentwegen der Feind bis auf die heutige Stunde bedrohende Anmahnungen thut, und wodurch wir also noch iezo die Einquartirungs Kosten sehr hart wahrnehmen, anerkennen, und empfinden. Mit der Französischen Einquartirung ist es schier ebenermassen bewendet; anerwogen wir eines theils nach Vorschrift derer Einquartirungs=Zeddelen denen Einquartirten nur das blose Quartier, Lager, oder Obtach geben: dahingegen auch andern theils auf Französische Angesinnung, und Anforderung viele Fütterung, nemlich Haber, Heu, und Strohe beyschaffen, wie auch schier unzählige Fuhren, oder Frachten thun, fort sonstige Kosten anwenden müssen, und derer würklich noch nicht enthoben seynd. §. 10. Gleichwie nun die gewöhnlichen StadtEinkünfte zu Abführung der ausserordentlichen Brandschatzungen, oder Steuren nicht hinreich

275 Stück. reichten, auch hiesige Stadt keine eigene Länderey, Wiesen, und Felder besitzet, noch ein jeglicher Bürger, und Einwohner die beyträguchen Früchten, Haber, Heu, Strohe, Holz, und Pferde hat; also spricht es von selbsten, daß hiesige Stadt die erforderlichen Früchten, und übrige Sachen ankaufen, und zuweilen auch die Frachten bedingen müssen. Worzu wie auch zu Zahlung derer Brandschatzungen, da dieselbe viel Geld vonnöthen hatte; so ware kein anderes Mittel übrig als eine zwar ausserordentliche Schatzung, oder Steuer auszuschreiben, oder (wie man dahier redet) einen Beyschlag zu machen, dabey jedoch nach unserer bisherigen Verfassung des ordentlichen, und gewöhnlichen Steuer=Fusses sich zu bedienen, und darnach alle EinquartirungsKosten, und Abgaaben auf den steuerbaren Morgen, oder auf die Häuser, und liegende Gründe zuschlagen, und zu repartiren. Es ist daher mit beeden Händen zu greifen, daß eines theils der Eigenthümer, oder Herr des Hauses die eigentliche Einquartirungs=Kosten, und Lasten bis dahin einseitig getragen: und andern theils der Anpfächter, oder Mietmann des Hauses, fals ihme wegen der blosen Einquartirung ein Nachlaß des Pfachtes angedeihen solte, in den gemeinen Landesbeschweren nicht das allermindeste beytragen, und daraus also (wie MeS 2

276 Sechszehntes MEVIUS in obangezogenem rechtlichen Bedenken über unterschiedliche Fragen 2c. Frage IV. num. 418. bereits angemerket) eine allzugrosse, und unbillige Ungleichheit jener Lasten erfolgen wür de, welche nach der natürlichen Billigkeit so wohl, als den geschriebenen Gesetzen unter des Landes Einwöhner gleichmässig zu vertheilen seynd. Præses provinciæ (seynd die Worte L. 3. §. 15. 7. de Muner. & honor.) provideat, munera & honores in civitatibus aequaliter per vices secundum aetates, & dignitates, ut gradus munerum, honorum que, qui antiquitus statuti sunt, injung ne sine discrimine, & frequenter iisdem op pressis, simul viris & viribus Respublicae destituantur. §. 11. Vielleichte wird jemand einwenden; der Anpfächter müsse währender Einquartirung einiger Zimmer, oder eines theiles des Hauses entbähren, seine Bethe, Beth Tücher, Stühle, und übrigen Haußrath hergeben, daran öfters Schaden leiden, und zuweilen aus Höflichkeit seinen Gast mit zu Tische nehmen, der Einquartierte, oder dessen Knechte be

277 Stück. edieneten sich manchmal des Wirthes Holund Lichts, sie verdürben zuweilen einigen Hausrath, und verursacheten durch vieles einund auslaufen, durch spat nach Haus komm, durch überflüssige Angesinnungen, und f andere dergleichen weise grosses Ungemach, Unruhe, mithin trüge der Mietmann ehin schon seinen Last, wann ihme gleich gen des Nichtgebrauches der ganzen Wohng an der Pfacht etwas nachgelassen wuͤrEs hat dieses alles zwar seine gute Richkeit: dahingegen lasset uns zugleich etwa fer erwegen, von welcher Art, und Gat9 sothane Lasten seyen, ob sie denen Lasten Eigenthümers beykommen, und was die setze desfals verordnen. Als viel erstlich Nichtgebrauch einiger Zimmer anlanget; st dieser Schade gewislich unter denenjenizu zählen, wovon es in L. 25. §.6. π. locat. conduct. isset: Alioquin modicum damnum aequo mo ferre debet colonus: in mehrern beht, daß der Anpfächter dadurch zwar eiEinschränkung, und Ungemach erleide, ssen aber keinen würklichen Abgang im tel empfinde, mithin der Nichtgebrauch einem Theile den Schaden erreiche, weldem Verpfächter von wegen derer Brandatzungen, und übrigen Lieferungen zuhst. Zum andern mag der Anpfächter auf des

Sechszehntes 278 des Verpfächters Rechnung seinen Gästen keine Höflichkeit erweisen, noch demselben die Darreichung des unentbährlichen Hausraths einigermassen ankreiten; zumalen ihn darzu alle menschlichen Pflichten, die geschriebenen Gesetzen, ja die Vernunft selbsten verbinden, wie ſolches STRYCK Oper. Omn. Pol. III. Disput. VII. Membr. 2. Sect. 3. num. 18. mit folgenden anerrinneret: Urbanitati hos pitis injunctum velim, ne militem commo ditate debita frustretur, nec lassa itinere membra squalido excruciet diversorio; Insuperque meminerit, se non solius hospita litatis, sed & hospitii jure hoc casu teneri. quod praeter humanitatis blandimenta legi neceditatem infert. Diesem kommet annoch hinzu, daß die Verpfächter, welche (wie der Kläger) währenden Einquartirungen in hiesiger Stadt gewohnet, in ihren eigenen Wohnungen ebenfals Einquartirung gehabt, und einige Zimmer, wie auch den unentbehrlichen Hausrath hergegeben, mithin es aller Billi keit widerstreben würde, fals dieselben ihrem und Aupfächter deshalben etwas vergüten, fölglich zweyfache Lasten tragen solten. Wann ferner an dem Hausrath etwas verdorben / und beschädiget wird; so muß der Anpfächter diesen Schaden (wie man zu reden pflegt) an sein Bein um so unwidersprechlicher binden / als

279 Stück. als eines theils die erstere Rechts. Regel belehtet, quod unaquaeque res suo pereat domino. L. 9. Cod. de Pignor. Action. Andern theils auch der Verpfächter, fals er in hiesiger Stadt wohnet, nicht nur demselben Schicksaale untergeben, sondern noch anbey allen Schaden, der dem Hauſe zugefüget wird, und durchgehends höher, als das Verderb, und Beschädigung des Hausraths, sich zu erstrecken pflegt, zu tragen schuldig, mithin in diesen Puncten zwischen beeden, dem Verpfächter nemlich, und dem Anpfächter ine mehr, dann vollkommene Gleichheit obhanden ist. Uebrigens, und in Ansehung des Holzes, Lichtes, und dergleichen Sachen, velche die Einquartirten, oder derer Bediente dem Wirthen wider allen Befehl abpressen, der heimlicher weise kränken, bewähret L. 15. §. 2. π. locat. conduct. ausdrüklich: Si vero nihil extra consuetudinem acciderit, damnum coloni esse. Idemque dicendum, si exercitus praeteriens per asciviam aliquid abstulit. §. 12. Alleine (dürfte in Betref der Französischen Einquartirungen ein ander annoch einwenden) die S

280 Sechszehntes die Fütterungs=Lieferungen, und Frachten, welche denen Franzosen geschehen, seynd zum Theile bereits vergütet, zum Theile aber die Zahlung anzuhofen, und also bey der Französischen Einquartirung der Unterschied zwischen der blosen Einquartirung, und denen Einquartirungs=Kosten nicht vorfindlich, noch statthaft. Ich muß gestehen: der Einwand ist sehr anscheinend: mich förchtet aber nicht wenig, daß er in der That dem Monde ähnlich seye, welcher auch scheinet, indessen nicht erhizet, noch erwarmet. Ich weis wohl, daß die beschehenen Lieferungen zum Theile bereits bezahlet seyen. Ich zweifele auch gar nicht, daß die ruckstehenden Zahlungen annoch erfolgen werden. Alleine wann werden dieselben wohl erfolgen? Nunmehro seynd es mehr / dann zwey Jahren, daß die annoch unbezahlten Lieferungen geschehen. Und wer weiß ob die Zahlung nicht noch mehr, dann zwey Jahren zurücke bleiben werde? Gereichet es also dem Eigenthümer nicht zu Last, und Beschwer, daß er in Ankaufung der gelieferten Fütterung beytragen, und jährlichs baares Geld vorschiessen, indessen auf die Zahlung oder Verguͤtung etliche Jahren warten müsse. Zudeme, wie, und auf was Art geschicht die Zahlung? Wie Landes kündig; so wird die Ration, welche zuweilen 20. bis 23. Stüber kostet, mit 16. Sols oder 16. Stüber, und eine Fuhr, oder Fracht, die zwey, drey, ja öfters wohl mehrere Cronendahler zu stehen kommt,

281 Stück. kommt, nur mit einem Cronendahler bezahlet, und vergütet. Wann wir daher gleich die ruckstehende Zahlung dermaleneinst erhalten, können wir alsdann in Wahrheit sagen, daß wir bey der Französischen Einquartirung von allen Einquartirungs=Kosten frey gewesen, und geblieben seyen? Jedoch wäre auch dieses; so mögte gleichwohl zu Beybehaltung einiger Gleichheit unter die Landes=Einwöhner, nicht ausser acht gelassen werden, daß nach unserer bisherigen Verfassung die Brandschatzungen, und übrige dem Feinde geschehenen Lieferungen blos allein auf dem steuerbaren Grund geschlagen, und repartiret werden, mithin es die gröste Ungleichheit, und Unbilligkeit seyn würde, wann der Eigenthümer des Hauses, welcher die Brandschatzungen, und alle dergleichen Lasten, wie auch den dem Hause durch die Einquartirung zugefüget werdenden Schaden allein, und einseitig trägt, annebst annoch wegen der Einquartirung an dem Pfachte nachzulassen verbunden seyn solte. §. 13. Diesem allen kommet annoch ferner hinzu, daß das Einquartirungs=Recht, oder die Macht einzuquartiren von dem Rechte zu kriegen, und der Landes=Hoheit herfliesse, mithin von dem Gutbefinden, und Befehl des Landes=Herrn lediglich abhange, wie die Einquartirung eingerichtet, und welchergestalten die

282 Sechszehntes die Unterthanen, die alle ohne Ausnahme zur Einquartirung verbunden, sollen bequartiret werden. Ab hoc jure, scilicet belli, schreibt unter vielen anderen. BOEHMER in Introduct. in Jus Publ. Univers. Part. Spec. Lib. II. Cap. 1. §. 27. & 28. praeterea dependet jus nictationis, vi cujus imperans subditis imponit, ut milites in aedes recipiant, quos pro securitate publica conscripsit. Et possunt omnes subditi, cu juscunque conditionis sint, ad id cogi, nisi se doceant exemtos per privilegium, quod tamen in casu necessitatis non attenditur. Da nun in hiesiger Stadt von dem gnädigsten Landes=Herrn, oder Höchstderoselben nachgesezten Regierung bekenntermassen die Verfügung geschehen, daß mit einsweiliger Aufhebung der einigen Unterthanen verliehenen Freyheit alle ohne Unterschied, der Ritterstand so wohl, als auch Geheim= und Hofräthe, ja die Geistlichen, und Clöster bey andringender Noth mit Einquartirung beleget werden sollen; so ist leichte abzuschliessen, daß den Beklagten, welcher sonst, als ein Rath eine persönliche Freyheit hatte, nicht so wohl darum, weilen er in einem der Einquartirung unterworfenen Hause gewohnet, sondern vielmehr aus der Ursache, weilen die persönliche Freyheit für diesmal aufgehoben, und alle Untertha=

283 Stück. thanen ohne Ansehung des Standes, und Würde zur Einquartirung angewiesen worden, die Einquartirung betrofen, und er sich deren, er mögte auch ein Haus bezogen haben, was für er immer gewolt, keinesweegs entschlagen können, es seye dann, deß er entweder die Stadt verlassen, oder sich auf ein kleines Stock, und wenige Zimmer begeben hätte. Welchen Theil aber gleichwie er nicht erwählet, sondern das Haus zu be= und mit seinen Gästen zu wohnen fortgefahren; also mag er einen Pfacht Nachlaß um so weniger anforderen, als eines theils der Verpfächter die Schuld nicht trägt, daß die persönliche Freyheit aufgehoben, und alle Unterthanen ohne Unterschied zur Einquartirung angewiesen worden. Andern theils auch in denen Rechten nachdruͤcksam versehen: Habitatores non si paulo minus commode aliqua parte caenaculi uterentur, statim deductionem ex mercede racere oportet. L. 27. princ. 7. locat. conduct. §. 14. Letzlich ist hiebey (wie FABER ad Cod. Lib. IX. Tit. XXX. Def. 9. in einem ganz gleichen Falle angemerket) wohl zu

284 Sechszehntes zu erwegen, daß unendliche Processen, und Rechts=Irrungen unter denen Unterthanen entstehen würden, wann man die Meynung hegen wolte, daß der Verpfächter dem Mietmanne die erlittene Einquattirung zu vergüten schuldig seye. Ob es alsdann gleich eine allgemeine Regel wäre, daß ein Nachlaß des Pfachtes geschehen müste; so würde es nichts destoweniger hundert, und tausend Schwierigkeiten absetzen, um bey allen Vorfallenheiten von der Regel einen Gebrauch zu machen, und jede Sache darnach zu schlichten. Ein Verpfächter würde sagen: Der Mietmann hätte seinem Gaste nur ein kleines Zimmer eingeraumet, und darum an dem Pfachte schier nichts, oder gar wenig abzuziehen. Dahingegen würde ein anderer Mietmann einwenden, daß er seinem Gasie die besten Zimmer, die Kuche, und Stallung hergegeben, mithin nicht einmal den Gebrauch des halben Hauses gehabt hätte. Der dritte würde vorschützen, daß die Einquartirung dem Hause nicht gleich, noch ihme, sondern dem Magistrat diese Ungleichheit aufzumessen wäre. Und endlich würden viele so gar verabreden, daß der Mietmann so viele, und lange Einquartirungen, als er angegeben, in der That, und würklich gehabt hätte. Kurz dieser würde eine solche, und der andere eine andere Einrede machen, mithin die Gerichte nichts mehr zu thun haben, als täglich Einquartirungs=Processen zu entscheiden. Um also

285 Stück. also diesem Uebel, und Unheile vorzubiegen, ist es viel gerathener, und dem gemeinen Weesen ersprieslicher, dem Anpfächter, fals er auch der Einquartirung halber einen Nachlaß des Pfachtes zu forderen berechtiget wäre, die nachsuchende Vergütung abzusprechen, als die Unterthanen, und das ganze Land in unentliche Processen zu verwickelen, und in verderbliche Kosten zu stürzen; zumalen ohnehin die hieraus entspringenden Processen so geartet, daß in Ansehung der verschiedenen Meynungen derer Rechts=Gelehrten die ProceßKosten meistentheils gegeneinander vergleichen werden, und also der Anpfächter in der That ofters nichts gewinne, sondern mehr an den Proceß wenden müsse, als der durch Recht, und Urthel auserwonnene. Nachlaß sich beträgt. §. 15. In Erwegung dieses, wie auch aller anderen obangeführten Umstände wäre derowegen meinem wenigsten Ermessen nach zu sprechen, daß Beklagter den eingeklagten Pfacht Ruckstand des gethanen Einwendens ungehindert dem Kläger zu entrichten schuldig, gleichwolen aber die aufgegangenen Proceß=Kosten gegeneinander aufzuheben seyen. XVII.

286 Siebenzehntes XVII. I. Von Erbung Ritterbürtiger Töchter. II. Von einer zwischen denen Zäunen eines Rittersitzes gelegenen Mühle. Erster Abschnitt. Von Erbung Ritterbürtiger Töchter. §. 1. ls auf Absterben der verwittibten Frey4 frauen von N., welche zwey Töchter, so dann des vorhin verstorbenen Sohns=Frau, sammt zwey annoch unmündigen Kindern hinterlassen, die beeden Töchter am fünften Hornung 1759. dahier angerufen, und gebetten, sie bey den durch Absterben beeder Eltern ihnen anerfallenen zwey dritten Theilen derer Allodial=Güter, und Erbschaft ex interdicto quorum bonorum zu handhaben; so lehnete die Sohns=Frau sich dawider auf, und wendete fürnemlich ein, daß bey denen Ritterbürtigen die Töchter nicht erben mögten, sondern mit

287 Stück. mit einer Heyrats=Gaabe, oder Aussteurung sich müsten begnügen lassen. §. 2. Solches zu beweisen, und zu erhaupten beziehet dieselbe sich erstlich auf hiesige LandesOrdnung, worinnen CAP. 94. §. und wiewol 2c. versehen „Wiewol die Vorwarten, und Ge„ dinge denen Heyraths=Verschreibungen einverleibt, daß die Töchter mit einem bestimmten Pfenning, oder sicherer Erbschaft „ ausbestadt (*), und dadurch von dem Erb„ falle der elterlichen Güter ausgeschlossen seyn „ sollen, nach Ordnung der gemeinen beschriebenen Rechten kraftlos, und unbeständig „ seyn; Jedoch dieweil von altersher in un„ sern Fürstenthumen Gülich, und Berg, „ sonderlich aber unter denen von der Ritter„schaft, damit die Stämme unterhalten wer„ den mögten, dermassen löblich herbracht, „daß die Töchter mit ihrem empfangenen „ Heyraths-Gut begnügig seyn, und weiters „ reinen Zugang zu den elterlichen Erbgütern „ haben sollen: Und dann auch redlich, und billig ist, daß niemand in Heyraths=Für„war(*) Ausbestadten heisset nach hiesiger Redens=Art eine Tochter ausſteuren.

Siebenzehntes 288 „ warden vervortheilet, und betrogen werde; „ so sollen solche Heyraths=Verschreibungen „ (so ferne sie doch mit Wissen, und Willen „derer Töchter, mit Unterschreibung, oder „ da sie nicht schreiben könnten, auf Bitt „ anderer von ihrentwegen aufgericht) vestig„ lich, und unverbrüchlich gehalten, und vol„lenzogen werden. Und darum ob gleich die „ Töchter in diesem Falle den gethanen Ver„ zicht mit ihrem leiblichen Eyde, wie die ge„ meinen geistlichen Rechten thun erforderen, „ nicht bekräftiget, oder an Ortern, da sich „ solches gebührt, keinen Ausgang gethan, „ und nach Absterben derer Eltern willig, und „ urbietig wären, ihre empfangene Heyraths„Güter widerum einzubringen, und beyzule„ gen; so sollen sie doch zu den elterlichen Gü„tern keinen Zugang haben, sondern davon „ gänzlich, und zumalen ausgeschlossen seyn. §. 3. Hieraus ergiebt sich zwar, daß wann eine Tochter bey ihrer Verheyrathung auf die elterlichen Güter, und Erbschaft verziehen, alsdann der Verzicht, wäre derselbe auch gleich mit keinem Eyde bestättiget, gültig, und bündig seye. Wie aber daraus gefolgeret, und geschlossen werden wolle, daß die Töchter welche entweder nicht verheyrathet, oder doch bey ihrer Verheyrathung auf die elterliche Erbschaft nicht verziehen, zu erben unfähig seyen, sol

289 Stück. solches kan ich meines Orts um so weniger ermessen, je klärlicher meinem düncken nach die Landes=Ordnung das gerade Widerspiel belehret. Sollen nemlich jene Heyraths-Verschreibungen, worinnen die Töchter auf die elterliche Erbschaft verziehen, und welche nach den gemeinen Rechten unerlaubt, und kraftloß seynd, nach Vorschrift hiesiger LandesOrdnung für gültig, und bündig gehalten werden; so folget unhintertreiblich, daß eine solche Heyraths-Verschreibung würklich daseyn musse, immassen dasjenige, so nicht ist, für gültig unmöglich kan gehalten werden. Muß nun aber, um die Töchter von der Erbschaft auszuschliessen nicht allein eine HeyrathsVerschreibung obhanden, sondern darinnen auch ein Verzicht enthalten seyn; so kan gewislich von einem auch nur halbvernünftigen anders nicht geschlossen werden, dann daß ohne dergleichen Verschreibung, und Verzicht die Töchter ordentlicherweise mit zur Erbschaft schreiten; zumalen das Gesetz keinen Verzicht erforderet haben würde, fals selbiges die Töchter von der Erbschaft platterdingen ausschliessen wollen. Nam si talis animus ad fuisset, neutiquam oportuisset, foeminas non succedentes speciatim renunciare, sed absque renunciatione fuissent exclusae. BETSIUS de Statut. Pact. & Consuet. Cap. VIII. §. 15. Solches wird dadurch noch des mehrern bestättiget,

290 Siebenzehntes tiget, daß die Landes=Ordnung die Verzichten, nicht anders für gültig gehalten haben wolle, dann so ferne sie mit Wissen, und Willen derer Töchter errichtet. Woraus dann ganz klar zu entnehmen, daß die Töchter weder platterdingen, und ohne Verzicht von der Erbschaft ausgeschlossen, noch auch auf die Erbschaft zu verzeihen verbunden seyen; in mehrerm betracht, daß es auf derer Töchter Willen keinesweeges ankommen, noch die Gültigkeit des Verzichts davon abhangen könnte, wann dieselben von der Erbschaft durch das Gesetz ausgeschlossen, oder bey der Verheyrathung einen Verzicht zu thun gehalten wären. Ueber dies werden die Töchter so wohl' von den Deutschen als Römischen Gesetzen zu der elterlichen Erbschaft berufen, wie ſolches STRUVE de Allod. Imper. Cap. IV. §. 41. mit folgenden bewähret: Licet inter privatos olim Filiae à successione paternâ fuerint exclusae, media tamen aetate, Saxonum, & Suevorum Legibus etiam filiae ad successio nem paternam, maternamque fuerunt admissae. Docet hoc clarus Textus Speculi Saxonici, quod ita decernit: Die Tochter, so in dem Hause geblieben ist, unausgegeben, theilt nicht ihre Mutter gerade mit der Schwester, die ausgeradet, und vergeben ist, was ihnen aber an Erbe anstirbet, das müssen sie mit

291 Stück. mit einander gleich theilen. Sic etiam Jure Suevico statutum: Und ist, daß ein Mann ein Weib hat, und Kinder hat bey ihr, es seyn Söhn, oder Töchter, die stirbet, und er nimmt eine andere, die gewinnet ein Kind, oder mehr, der Mann liegt an seinem TodBette, und schaffet seinem Kind, und seinem Weib, und seiner Seel, und giebt sein Erb, das er bey der Ehefrauen hat, seinen EheKindern, und seiner Frauen ihr Gut wieder. Otroque igitur jure promiscuam filiorum, que ac filiarum videmus esse haereditatem. Dahero wann auch allenfals die Landes=Ordnung in dieſem Puncten dunckel, und zweifelhaft wäre; so müste selbige jedannoch zum Vortheile derer Töchter um so mehr ausgeleget werden, als nicht nur eine bekennte Regel, quod quando statutum unum, vel duo contra jus commune operatur, ita illud interpretari debeat, quod unum saltem operetur, quominus juri communi derogetur. VOETS in Histor. jur. num. 183. sondern auch das Gesetz, so die Töchter von Erbschaft ausschliesset, nach Meynung heiligen AUGUSTINI de Civitat. Dei Lib. III. Cap. 21. ber die Massen hart, und dahero nicht zu erwei⸗

292 Siebenzehntes weiteren, sondern möglichster Massen einzuschräncken ist. §. 4. Alleine (wird vielleichte jemand einwenden) die Landes=Ordnung berufet sich ausdrüklich auf ein altes, und löbliches Herkommen, das Herkommen aber hat bekenntermassen die Kraft, und Würkung eines Gesetzes, folg lich seynd die Töchter auch wider ihren Willen auf die elterliche Erbschaft zu verzeihen verbunden, und fals sie keinen Verzicht thun wollen, ipso jure für verziehene Töchter zu halten. Etenim ejusmodi Renunciationes vel Pactis gentilitiis sunt praescriptae, vel nituntur observantia. Sin istis fuerint praescriptae universam gentem obligant: sin observantia, Legis habent vigorem, ideoque obligant filias illustres. STRUVE de Allod. Imper. Cap. IV. §. 50 Ja es ist wohl wahr, daß die Landes=Ordnung auf ein altes, und löbliches Herkommen sich gründe, da selbige aber von keinen andern Herkommen erwehnet, als vermög wessen die Töchter in denen Eheberedungen / oder Heyraths=Verschreibungen auf ihren erbschaftlichen Antheil verzeihen; so mag daraus ein Herkommen, und Gewohnheit, die Töchter von der Erbschaft auszuschliessen, um

293 Stück. so weniger hergeleitet werden, je unwidersprechlicher es eines theils ist, quod hujusmoli consuetudo per transactiones, & renunciationes, aut similes actus voluntarios inroduci nequeat. BETSIUS de Stat. Pact. & Consuet. Cap. VIII.§.30. Andern theils würden auch bis dahin nicht so viele Verzichten geschehen, noch so sorgfältigich beybehalten seyn, fals ein Herkommen, der Gewohnheit, die Töchter von der Erbschaft auszuschliessen, wäre obhanden gewesen. Ex quo ergo solennibus renunciatioibus, quae dispositioni juris communis conreniunt, & ex cujusque libera voluntate destendunt, huc usque puellae uti voluerint, cas nullam renunciandi necessitatem in posteas deducere, vel transmittere voluisse, ditendum erit. KELLENBENTZ de Renunc. Success. Quæst. VII. num. 15. Wann ferner die Landes=Ordnung erfordeet, daß die Heyraths=Verschreibungen, und Verzichten mit Wissen, und Willen derer Toͤchter errichtet werden sollen; so ist dieses in untriegliches Kennzeichen, daß die Töcher Kraft eines Herkommens, und Gewohnheit zu verzeihen nicht verschuldet seyen; anerwoT 3

294 Siebenzehntes wogen im Falle eines Herkommens, und Gewohnheit es auf den Willen derer Töchter ganz nicht ankäme, sondern jene Töchter, die keinen Verzicht leisten wollen, für verziehene Toͤchter von Rechtswegen gehalten, und er kläret werden müsten, wie solches der berühmte MOSER in Teutschem Staats=Rechte, Theil XVI. Buch III. Capitel 79. decl. 4. §. 13. anmerket, und mit verschiedenen Beyspielen bestättiget Ueber dieses wird niemand, so in hiesigen Landen nur ein wenig bekennt, verabreden, daß die nicht ritterbürtigen Töchter wann selbige keinen Verzicht nach Vorschrift der Landes Ordnung gethan, zu der elterlichen Erbschaft ohne allen Anstand, und Bedenken mit denen Söhnen zugelassen werden. Fölglich ist von denen Ritterbürtigen das nemliche auch zu sagen; immassen die Landes Ordnung von denen Ritterbürtigen nicht allein erwehnet, sondern vielmehr anführet, daß in hiesigen beeden Fürstenthumen, sonderlich aber unter denen von der Ritterschaft zu Erhaltung des Stammes die Verzichten derer Toͤchter hergebracht, und üblich seyen. Woraus zur Genüge erhellet, daß von den nicht ritterbürtigen Töchtern eben so wohl, als denen Ritterbürtigen die Rede seye; zumalen das Woͤrtlein: Sonderlich von solcher Natur, und Eigenschaft ist, daß es mehrere Sachen

295 Stück. chen einschliesse, begreife, und verbinde. Siquidem dictio: Sonderlich est implicativa, & casum contrarium, licet non expressum, Comprehendit. BESOLD in Thesaur. Pract. Lit. S. Vocula: sonderlich 91. §. 5. Zu dessen noch mehrerer Befestigung gereihet, daß in hiesiger Landes=Ordnung CAP. 93. §. und ist hierbey zu merken ꝛc. lesen „ Wann die Erbtheilung zwischen de„ nen von der Ritterschaft vorgenommen, und ihre Schwestern mit einem HeyrathsGute allerdings abgegüt; so sollen die Rittergüter mit der Bescheidenheit an den Gebruͤderen verbleiben, daß der elteste Bruder das Stammhaus, und Principal=Sitz, wann der nur eins ist, in seinen Graben, Ederen, und Zäunen, und was darinnen gelegen, auch dessen Geschütz, und was darinnen Nagelfast ist, voraus ohne einige Erstattung, oder Vergeltung zu sich nehme „Woraus gleichwie unhintertreiblich olget, daß wann die Schwestern nicht allerdings abgegütet, alsdann auch die Rittergüer denen Bruͤdern allein nicht verbleiben; also wird dadurch ebenfals festgestellet, und gleichsam T 4

296 Siebenzehntes sam als eine allgemeine Regel vorausgesetzet, daß ohne völlige Abgütung, und Verzicht die Ritterbürtigen Töchter eben so, wie die nicht Ritterbürtigen mit zur Erbtheilung gehen; zumalen die Landes Ordnung, fals sie die Toͤchter von der Erbschaft platterdingen, und ohne Verzicht ausschliessen wollen, alsdann auch die Abgütung bestimmet, und dabey verordnet haben würde, daß die Güter denen Brüdern überhaupts, und ohne Unterschied verbleiben, und selbige ihren Schwestern nur eine Abgütung reichen sollen. Diesem kommet leztlich annoch hinzu, daß in der LandesOrdnung cit. CAP. 94. §. dergleichen 2c. mit dürren Worten versehen „ dergleichen soll ihnen (das ist denen Töchtern, welche auf „die elterliche Erbschaft verziehen) auch diese „ Succession, und Erbung der Seith und „Beyfälle, es wäre dann sonderlich darauf „ verziehen worden, in allwegen vorbehalten „ seyn „ mithin die Töchter überhaupts nicht unfähig zu erben erkläret, und darum vielweniger von der elterlichen Erbschaft, es seye dann, daß sie darauf verziehen, seyen ausgeschlossen, oder den Verzicht zu leisten angewiesen worden. §. 6. So wenig demnach die Landes=Ordnung, eben

297 Stück. eben so wenig mag auch die Verordnung, oder das Edict vom 28ten Mäy 1709. der Impetratinne zum Vortheile gereichen. Dieses Edict betrift nemlich nur die Gülische Ritterschaft, und besaget ausdrüklich „Nachdem auf lezterm allhier gehaltenen allgemei„ nen Landtage uns Unsere der Zeit anwesen„ de Gülische Landstände von der Ritterschaft „ unter andern auch unterthänigst zu erkennen gegeben, welchergestalten sie zu Conserva„tion ihrer adlichen Familie, und mehrerm aufnehmen der Gülischen Ritterschaft, auch „ zu künftiger Verhütung der sich sonst er„ weckenden langwierigen kostbaren Processen sich genöthiget befunden, unter Ihnen, je„doch unter Unser, als des Landes Fürsten „ vorbehaltenen gnädigsten Ratification dahin verbindlich zu vereinbahren, daß die Töchter, welche sich zum Heyrathen resolviren, „ und sich gleichen Stands nach ihrer Nais„ lance würklich heyrathen würden, mehr, „ noch minder, dann zwey, drey, und respe„ctive vier, fünf, und zum Höchsten bis sechs tausend Oberländische Gulden, nach „ Ertrag der Güter, auch befinden, und le„diger Erkennung derer Eltern, und nach derer Tod, der nächsten Anverwandten zu „ ihrer Aussteurung in allem zu prætendiren berechtiget, dieselben aber durch die baare „ Auszahlung sothaner Aussteurungs=Gelder, oder aber dererselben gegebene genugsame „ Versicherung von fernerer erblichen succes„sion,

298 Siebenzehntes „ sion, und Anforderung, auch allen Seith„ und Beyfällen, es sey dann, daß die Brü„ der weltlichen Standes ohne Hinterlassung „ ehelicher Leibes=Erben versterben würden / „auf welchen sich etwa ergebenden Fall allein „ denen Töchtern das jus Successionis vorbe„ halten seyn, sonsten aber so lange Brüder „ weltlichen Standes / oder derer männliche „Descendenten im Leben seynd, von allen „ Seith und Beyfällen gänzlich ausgeschlos„sen bleiben sollen „Gleichwie nun die Erbschaft und Rittergüter, worüber dermalen gestritten wird, in dem Herzogthume Berg gelegen, und in diesem Betracht die Impetrantinnen so wohl, als die Impetratin zu der Bergischen Ritterschaft gehören; also kan das obangeführte Edict dahier um so weniger Ziel, und Maal geben; je bekennter es ist, daß obgleich nach Zeugnüsse des VOETS in Histor. Jur. num. 166. beede Herzogthume Gülich, und Berg völlig vereiniget, und daher einem, und dem nemlichen Rechte unterworfen, jedannoch die beeden Ritterschaften, oder Ritterschaftlichen Collegia von einander ganz unterschieden, und die fuͤr eine Ritterschaft gegebene Verordnung, und Freyheit der andern nicht gemeinschaftlich, noch darauf auszudehnen seye. Jedoch kommt es auch hierauf nicht einmal an, anerwogen (wie mir steetshin versichert wor⸗

299 Stück. worden) oberwehntes Edict bey der Guͤlischen Ritterschaft so wenig, als hiesigen Dicasterien jemals zur Uebung gebracht, und also durch den Nichtgebrauch wiederum aufgehoben ist. §. 7 Dessen Wahrheit, und den Ungrund ihrer bisherigen Gründe hat die Impetratin allem Vermuthen nach selbsten anerkennet, und datum dafür halten wollen, daß Familien Verträge obhanden seyn müssen, vermög welcher das weibliche Geschlecht, so lange der Manns Stamm übrig, von der Erbschaft ausgeschlosfen, und selbigem nur ein Heyraths: Gut beygeleget worden. Um das Angeben zugleich wahrscheinlich zu machen, und gar zu erweisen, hat die Impetratin denen Impetrantinnen ein Juramentum manifestationis wegen er in Händen habenden, oder doch sonst wissentlichen Briefschaften aufgetragen, die Impetrantinnen auch zu dessen Ausschwörung sich anerbotten, und darauf die Impetratin dieses anerbieten in ihrem leztern ProtocollarSatze angenommen. Da also (wie die Impetrantinnen in der leztern Schrift vorgeben wollen) nicht gesagt werden mag, daß die Impetratin von dem angeforderten Eyde stillschweigend abgegangen seye; so wäre fernere Commissio aufzutragen, das von der Impetratinne denen Impetrantinnen Act. 50. fol. 4. aufgetragene, und von denen lezte

300 Siebenzehntes lezteren angenommene Juramentum manifestationis, und zwar in personis & salvis positionibus vorläufig abzunehmen. Zweyter Abschnitt. Von einer zwiſchen denen Zäunen eines Rittersitzes gelegenen Mühle. §. 8. Von der Impetratinne ist ferner annoch vorgestellet worden, daß gleichwie die Mühle zu B. dem adlichen Vortheile von undenklichen Zeiten angebauet, auch in dessen Zäunen, und Gränzen eingeschlossen; also dieselbe zum adlichen Vortheile gehörig, und darum von gegenseitiger Ansprache, und erhaltenen Mandato manutenentiae gänzlich auszunehmen wäre. Die Impetrantinnen haben hierauf nicht verabredet, daß die Mühle zwischen denen Zäunen, und in dem Bezirke des HauptHauses, oder adlichen Urtheils gelegen; sondern sich desfals auf hiesige Landes=Ordnung abberufen, worinnen da CAP. 93. §. so auch versehen „ So auch ein solch Stamm=Haus „Underhochheit, und Herrlichkeit hätte, die „ soll bey demselbigen verbleiben, doch sollen „ in solcher Underhochheit, und Herrlichkeit „nicht

Stück. 301 „nicht begrifen, noch verstanden werden „ Zins, Schatzung, Pfachtung, Zehendt, Churmudt, und Muhlen, sondern soll mit „ denselbigen gehalten werden, wie das von „ alters herkommen „ so will dieses von einer in dem Bezirke des Stamm=Hauses gelegenen Muͤhle aus der Ursache verstanden, und ausgeleget werden, weilen eine ausser denen Zäunen gelegene Mühle von sich selbsten, und aus der Natur der Sache zum adlichen Vortheile nicht gehörig, mithin auch selbige davon sonderheitlich auszunehmen unnöthig, annebst bey einer Zwang⸗Muͤhle nicht ſo wohl der Mühlen=Bau, als vielmehr die Zwang=Gerechtigkeit zu betrachten, und in Erwegung zu ziehen wäre. §. 8. Diesem jedoch ungeachtet muß ich meines wenigen Orts der Impetratinne den Beyfall um so mehr geben, je ausdrüklicher die Landes=Ordnung cit. CAP. 93. §. und ist hierbey 2c. will „daß der elteste Bruder das Stamm„Haus, und Principal=Sitz, wann der nur eins ist, in seinen Graben, Ederen, „ und Zäunen, und was darinnen gelegen, „ auch dessen Geschütz, und was darinnen Nagelfast ist, voraus ohne einige Verstat„tung,

302 Siebenzehntes „tung, oder Vergeltung zu sich nehmeWann nun eine Muhle zwischen denen Zäunen, und in dem Bezirke des adlichen Vortheils gelegen, so muß selbige auch nach der allgemeinen Regel dem Stamm=Hause, und ältesten Bruder folgen, anerwogen dieselbe nirgendwo sonderheitlich ausgenommen, noch der obangezogene § der Landes Ordnung von der in dem Bezirke des adlichen Vortheiles gelegenen Mühle nach der wahren AuslegungsKunst zu verstehen; zumalen derselbe von Unterhochheit, und Herrlichkeit erwehnet, und davon die Mühlen ausschliesset, mithin klar genug andeutet, daß von solchen Sachen die Rede seye, welche zwischen denen Zäunen zwar nicht gelegen, gleichwohl aber aus einer andern Ursache zu dem Stamm=Hause gehören. Solches erhellet noch des breitern daraus / daß es eines theils in hiesigen Landen verschiedene Mühlen gebe, welche zu Rittersitz n gehoͤrig, und dannoch in derer Bezirke nicht gelegen seynd. Andern theils auch in vorangeführter Stelle der Landes=Ordnung die Mühlen denen Zinsen, Schatzung, Pfachtung, Zehenden, und Churmuden, mithin nur solchen Sachen, welche ihrer Natur, und Eigenschaft nach in dem Bezirke des Rittersitzes nicht wohl liegen können, zugezählet werden. Dahero es aller Vernunft zuwider laufen würde, wann man behaupten wolte, daß die Landes=Ordnung in mehrerwehntem §. von der allgemeinen Regel eine Ausnahm mache / und

303 Stück. und eine zwischen denen Zäunen, und im Bezirke des Rittersitzes gelegene Mühle von dem adlichen Vortheile ausschliesse. §. 10. Zudeme da (wie bey VOETS in Histor. Jur. num. 146. zu lesen) im Jahre 1457. von denen Räthen, und Ritterschaft des Herzogthums Gülich in Sachen derer Gebrüder von Merdde gesprochen worden „Dat Johan van me Roide, „ alß ein elste Sohn die Kur zo dem Schloß „ind Vorgebürge zu Merode binnen ihren „ Graven, ind Edert zuynen zuvorens uyß haven mach mit der Herlicheyt, Diensten, Geboiden, ind Verboide, ind Lehnen dar„ zu gehoerendte, want dat Lehn nicht be„ sweirt, noch geheilt, en gehoirt zu syn büys„sen den Lehnherren, als vorschreven isDa ferner im Jahre 1578. von Herzogen Wilhelm in Sachen Johann von Merode zu Schlosberg wider Werner, und Degenhard von Merode die Erklärung geschehen „Daß gedagtes elterlich Vortheil nachfolgender„ massen zu verstehen, und anzunehmen; als „ nemlich, daß die Behausung Schlosberg, „ wie dieselbe in ihren eussersten Graben, so „ an der vordersten, und ersten Pforten angefangen, mit den darinnen gelegenen „Scheu

Siebenzehntes 304 „Scheuren, Stallungen, Bongardten, „Hallpoelen, Garten, und gehörigen Däm„ men, nichts davon ausgeschlossen, und „ umher bis an den aus dem Weyer, wie an„ gegeben, gemachten Bongardten, welcher „ achtzehn Morgen ungefehr halten solle, bey „ ermelten Johannen von Merode, als dem „ ältisten Sohn verbleiben, und gelassen wer„ den solle, also, und dergestalt, daß solcher „Bongardt, wie auch andere Erbschaft aus„ serhalb jez bestimmtem Bezirke gelegen, in „ die bruͤderliche Scheidung, und Theilung „mit zu ziehen, und einzubringen, gleich„ wohl aber solche Stück bey dem Haus zu „ lassen, und ermelten Werneren, und Degenharden von Merode derwegen an ande„rer Erbschaft oder sonst gebührliche billig„mässige Erstattung darvon zu thun. VOETS cit. loc. num. 145. ſo iſt deme gemäs kein anderer Schlus zu machen, dann daß jene Mühlen, welche zwischen denen Zäunen des Haupt=Hauses gelegen unter dem adlichen Vortheile müssen verstanden, und mitbegrifen werden. §. 16. Dieser Schlus, und Erklärung stimmet auch endlich nach Zeugnüsse des TIRA

Stück. 30⁵ TIRAQUELL de Jur. Primog. Quæst. LXXIII. mit den allgemeinen Rechten allerdingen überein, und mag demnach allhier dadurch keinen Abfall leiden, daß die strittige Mühle zwangbar seye; immassen die Mühle, oder das Gehäude die Haupt=Sache ausmachet, dahingegen die Zwangbarkeit der Mühlen nur als eine Gerechti,keit anklebet, und folget. Prino enim molendinum est praedium aliquod: Deinde jus illud, quo mediante aliquis moendinum bannarium visitare cogitur, est servitus quaedam, & quidem praedialis, de bita ipsi moletrinae à pago, vel alia quadam communitate. HERING de Molend. Quaest. XI. num. 43. Wann also eine zwischen denen Zäunen des Haupt=Hauses gelegene Mühle als die HauptSache zu dem adlichen Vortheile obangewiesenermassen gehöret; so mag von der Zwangberechtigkeit, als einer Nebensache ein andetes um so weniger gesagt, und behauptet weren; je bekennter es ist, quod accessorium sequatur naturam sui principalis. C.XLII. de R. J. in 6. etiamsi ipsum accessorium esset nobilius, preiosiusque. Pecx

Achtzehntes 306 PECK ad Reg. Jur. cit. C. XLII. num. 4. §. 12. Meiner unvorgreiflichen Meynung nach wäre derohalben zu sprechen, daß die Impetratin bey der zu B. gelegenen Mühle allein, und einseitig zu handhaben, immittels aber die Kosten bis zum fernern Rechts Spruche auszustellen seyen. XVIII. Von nichtigem Verkaufe eines durch Absterben des Vatters den hinterlassenen minderjährigen Kinderen anerfallenen, und bey Lebzeiten der Mutter Schulden halber veräusserten Erb⸗Guts. §. 1. achdeme der Arnold C. mit Hinterlassuns J seiner Ehefrauen, so dann einiger minderjährigen Kinder den Weeg aller Welt eingegangen; so zeigeten dessen beede Brüder / namentlich Degenhard, und Henrich C. auf 30ten Jenner 1733. bey dem Richter zu H. an, daß sie das von ihrem Bruder hinterlassene, und dessen minderjährigen Kinderen an erfal

Stück. 3⁰⁷ erfallene, und im Kirchspiele B gelegene Gut wegen darauf haltender Schulden zu veräusseten vorhabens ſeyen. §. 2. Hierauf wurden nicht nur von dem Richter dem Schöpfen Conraden L. Commissio aufgetragen, vorerwehntes Gut in præfigendo termino vocatis vocandis zu verkaufen, und derer Minderjährigen bestes dabey zu beobachten, jedoch im Fall sich ein, oder anderer Anstand ereignen solte, vorläufig zu referiren; sondern auch von ersagtem Schopfen Conraden L Namens der von dem Arnolden C hinterlassenen Wittiben, und minderjährigen Kinder mit Gutfinden der nächsten Anverwandten als Verkäufer eines, so dann von dem Degenharden C., welcher ein Bruder des verstorbenen Arnolden C ware, und um die Veräusserung bey dem Richter angerufen hatte, als Ankäufer andern theils ein Kauf, und Verkauf am fünften Hornung selbigen Jahrs dahin geschlossen, daß das Gut mit dem Dunke naͤchstkuͤnftigen Peter-Stuhlfeyr dem Ankäufer los, und frey uberlieferet, und gebührende Wehrschaft geleistet, dahingegen von dem Ankäufer dafür die Summe von 550 Thaler, jeden Thaler zu 52. Albus gerechnet, sammt einer halben Pistohl in Golde für einen Verzicht gegeben, und bey Ueberlieferung des Guts zu Abtilgung derer Schulden daar erlegt werden solle. §. 3. U 2

Achtzehntes 308 §. 3. In gefolg des beliebten Verkaufs ist demnach von dem Henrich C ein Verzeichnüs dessen, was er an seines verstorbenen Bruders nachgelassener Wittib, und minderjährigen Kinder zu forderen gehabt, und welches sich in allem zu 565. Thaler betragen, übergeben, so dann die zu 550. Thaler sich belaufenden Kaufschillingen von dem Ankäufer vorersagtem Henrich am 24ten vorerſagten Monats in Abschlag der angegebenen Forderungen baar ausbezahlet, ferner der Kauf, und Verkauf von dreyen Vormünderen, namentlich Henrich C., Engel L., und Engel M. am 18ten Nov. 1734. genehmet, und selbigen Tages auf eingelangte derer Vormünder Relation von dem Gerichte bestättiget worden. §. 4. Hiebey hat es auch hernach sein Bewenden gehabt, bis daran die Minderjährigen ihre Grosjährigkeit erreichet, und einer Namens Henrich, welcher am zweyten April 1730. gebohren, und also am zweyten April 1755. grosjährig worden, sich hervorgethan, welcher für sich, und Namens seiner Miterben den im Jahre 1733. gethätigten Verkauf verschiedener Nichtig= und Ungerechtigkeiten beschuldiget, und zu Wiederhaltung des verkauften Guts wider die Erben des mittlerweile ver

309 Stück. verstorbenen Ankäufers am 23ten Sept. 1758. gerichtliche Klage angehoben. §. 5. Als nun nach vollführtem Schriftwechsel am 28ten Merz 1759. die Urthel dahin ausgefallen: Würden klagende Erbgenahmen C. sser, als bis dahin geschehen, erweisen, daß ihre Mutter qua hæres mobilaris zur Zeit des verkauften Erbguts pro debitis stante thoro contractis hinlänglich zahlbar gewesen, oder über, daß das Gut merklich unter dem derzeit dahren Werth in ihrer Minderjährigkeit veraufet worden, alsdann näher ergehen solle, was Rechtens; so haben die Kläger davon am zweyten April vor Gerichts=Schreiber, und zwey Zeugen provociret, am siebenten selbigen Monats die Berufung dahier eingeführet, so dann am 22ten May die Juſtificationsſchrift übergeben, mithin die Nothfristen richtig bebachtet. §. 6. Demnach ist in betref der Hauptsache vor lem zu untersuchen, ob bey dem geschlossenen Verkaufe die vorgeschriebenen Rechts=Erforerlichkeiten behörend seyen beobachtet, und befolget worden. Die erstere Erforderlichkeit estehet bekennterdingen darinn, daß der Verauf entweder von dem Vormunde selbsten, der doch mit dessen Bewilligung und GenehmU 3

310 Achtzehntes nehmhaltung geschlossen werde. Wie oben bereits des breitern angeführet; so haben zwar derer Minderjährigen beede Oheimen, und Vatters Bruͤder Degenhard, und Henrich C um die Veräusserung des Guts bey dem Richter angerufen, und also sich so weit als Vormünder dergestellet, indessen aber der Schoͤpfen Conrad L. Namens der Mutter und Minderjährigen das Gut verkaufet, der Oheim Degenhard solches angekaufet, und der Oheim Henrich die Kaufgelder auf Abschlag seiner gehabten Forderung eingenommen, und empfangen. Mithin kan nicht gesagt werden, daß der Verkauf unter des vormundes Aufsichte seye abgehandelet worden. Non enim (schreibt STRYCK de Caut. Contr. Sect. I. Cap. 3. §. 23. hic sussicit, si Protutor interveniat, sed adesse tutor debet, qui revera est in administratione. Decius Consil. 467. Imo non pa titur juris ratio, ut quis Tutoris, & Judicis vices in eodem actu sustineat. Und obgleich vorerfagter Henrich C., so dann der Engel L. / und Engel M. sich nachgehends als Vormünder angegeben, und den Verkauf am 18ten Nov 1734. so wohl genehmet, als auch desso sen gerichtliche Bestättigung beförderet; wird jedannoch der Anfangs begangene Fehler hiedurch um so weniger verbesseret, als eines theils der Henrich C. an denen Minderjähri

311 Stück. jährigen eine den Werth des Guts noch übersteigende Forderung machte, und also den Vormund keinesweegs abgeben konnte. Erenim minoris debitor, vel is, cui minor tepetur, aut qui minoris res tenet, à curatione prohibetur. AUTH. Minoris Cod. Qui dare tut. Andern theils aber haben die Appellaten nicht einmal angeführet, vielweniger erwiesen, daß der Engel L., und Engel M. von dem Richter zu Vormünder angeordnet, und in Eyd, und Pflichten ordentlich seyen genommen worden. Es mögen daher diese beede auf keinerleyweise für rechtmässige Vormünder gehalten verden. §. 7. Doch gesezt auch; daß dieselben dafür angesehen werden könnten, oder wolten; so fehlet es gleichwohlen an den übrigen Erforderlichkeiten, immassen aus dem ganzen Vorgange nicht zu entnehmen, ob der Verkauf nöthig gewesen seye. Der Henrich C. hat zwar die Rechnung gemachet, daß die Minderjährigen ihme 565. Thaler, mithin mehr, als das Gut werth, schuldig wären. Alleine es erhellet nirgendwo, daß die beygelegte Rechnung durch Quittungen gerechtfertiget, und aller, und jeder Posten Richtigkeit von den anmaslichen Vormündern ordnungsmässig seye untersuchet woru 4

312 Achtzehntes worden. Fals aber auch sämmtliche Puncten richtig befunden worden wären; so hatten die Vormünder alsdann die Art, und Natur derer Schulden, und ob sie dem Mobilar, oder Immobilar Erbe anklebeten, fort ob die Gereiden zu Tilgung derer Schulden hinreicheten, ferners untersuchen müssen; zumalen zur Zeit des Verkaüfs derer Appellanten Mutter, welche nachgehends so gar zu zwenterer Ehe geschritten, und nach derer Appellanten vorgeben die sämmtlichen Gereide nicht allein in die zweyte Ehe gebracht, sondern auch mit ihrem zweyten Ehemanne vieles erheyrathet haben solle, annoch lebete, und fölglich, als weit die Mobilar-Erbschaft reichete, die währender erstern Ehe gemachten Schulden zu zahlen nach hiesigen Landes=Rechten verbunden ware. §. 8. Hieraus fliesset nun weiters von selbsten, daß gleichwie der Richter, und das Gericht bey der ertheilten Bestättigung des Kaufs, und Verkaufs die Richtigkeit derer Schuldposten, und die Eigenschaft derer Schulden ebenfals nicht untersuchet, weder den Henrich C mit seinen Forderungen zu der Wittib vorläufig hinverwiesen, noch die Mobilar=Erbschaft vor dem Verkauf des Erbguts angegrifen haben, also die gerichtliche Untersuchung ganz Demangelhaft, und unvollkommen seye. bu

Stück. 313 buisset enim Praeses provinciae prius exigere inventarium omnium bonorum, & ex illo se informare, an non aliter pupillis, & minoribus consuli potuerit. STRVCK cit. §. 23. Zugeschweigen annoch, daß der Richter auf die blose Anzeig des Degenhard, und Henrick C. die Vornehmung der Veräusserung dem Schöpfen Conraden L. so gleich aufgetragen, mithin so voreilig verfahren, als unvorsichtig das Gericht, umwillen es die Ursachen der Veräusserung dem Bestättigungs=Decret nicht einverleibet, gehandelet habe. Præcedere enim debet Decretum ad legitimandum contractum. L. 5. §. 9. ff. de reb. cor. Carpz. Lib. 5. R. 69. num. 18. Joh. à Sande de probi bit. rer. alien. cap. 1. num. 68. seqq. hinc consultum, ut contractui inserantur verba: Nachdeme vorhero EE. Raths Decretum diese Güter zu veräusseren ertheilet worden rc. quod Decretum in fine contractus subnecti solet. Pro hoc vero Decreto legitimando utilis est cautela, ut justa alienandi causa cum omnibus circumstantiis in Decreto exprimatur, nam alias nec judici asserenti adfuisse justam causam, hic creditur. STRVCK cit. Cap. 3. §. 19. §. 9. Bey solcher der Sache Liegenheit waltet zwaru 5

Achtzehntes 314. zwar ausser allem Zweifel, daß der geschehene Verkauf wegen Abgang sämmtlicher Erforderlichkeiten ganz kraftloß, und nichtig seye. Dubium non est (also schreibt CARPZOV. Part. II. Const. XI. Def. 28. num. 14. & 15.) hisce tribus requisitis deficientibus, alienationem bonorum immobilium minoris, vel pupilli factam à tutore, vel curatore prorsus invalidam esse. Quin nec irrita solum est alienatio bonorum minoris immobilium, si tria haec requisita prorsus deficiant, sed & ob unius requisiti defectum haud subsistit alienatio, ut maxime reliqua observata fuerint. Conjunctim namque haec tria requisita concurrere debere satis liquet ex d. I. 12. C. de praed. min. sin. decret. non alien. Ex quo sequitur, decretum Magistratus alienationem horum bonorum haud quaquam cor roborare, si causa alienationis insufficiens deprehendatur. Ob inzwischen denen Appellanten desfals eine Klage dermalen annoch zu statten komme, ist eine Frage, welche einer nähern, und weitläuftigern Erörterung bedarf. §. 10. Als viel den einen Appellanten Henrich C. anlanget; so leidet die Sache ganz keinen Anstand. Da derselbe nemlich (wie von denen Ap⸗

315 Stück. Appellaten nicht widersprochen worden) am 2ten April 1730. gebohren, und am 23ten Sept. 1758. seine Klage eingeführet; so machet sich die Rechnung von selbsten, daß zur Zeit der angehobenen Klage die in L. ult. Cod. Si maj. fact. alien. fact. sine decret. rat. hab. vorgeschriebene fünfjährige Friste demselben annoch gelaufen habe, in mehrerm Betracht, daß selbiger am zweyten April 1755. allererst grosjährig geworden seye. In Betref der übrigen Mitappellanten hingegen, ist die Sache um so bedenklicher, als dieselben die fünfjährige Friste zu Zeit der angehobenen Klage bereits verflossen gewesen zu seyn stillschweigend nachgeben, und also sich die Frage ereignet, ob vorberührtes Gesetz dahier nicht eintrefen, und nach dessen Vorschrift selbigen alle Klage müsse versaget werden. §. 11. Die Rechtsgelehrten seynd in diesem Stuke bekenntermassen uneinig, und in verschiedene Meynungen zertheilet. Einige halten mit TRENTACINQUIO Var. Resolut. Lib. II. Resol. X. num. 3. dafür: Dicta l. fin. C. si major. fact. lib. 3.

316 Achtzehntes secundum glossam ibi, & Salycetum habet locum in quatuor casibus, & extra illos non extenditur. Primus est, quando minor authoritate tutoram, aut curatorum vendit. Secundus est, quando tutor vendit praesen te, & volente minore. Tertius est, quando minor sine tutore vel curatore constitutus vendit, nec ieratis veniam impretavit. Quantus est, quando minor sine tutore, vel curatore alienavit, & retatis veniam impetravit. Die mehresten, worunter auch ODDUS de Restit. Part. II. Quaest. XXV. num. 77. ſo dann LAUTERBACH Dissert. Acad. Tom. I. Disp. VIII. Thes. 13. behaupten aber, daß obangezogene L. ult. Cod. si major fact. ganz allgemein zu verstehen, mithin bey allen Veräusserungen platzgreifig seye. Und zu Bestättigung dieser Meynung führet. LEYSER ad π. Tom. V. spec. 345. med. 1. an: Plana est satis lex ult. Cod. si major factus alienationem factam, quae inutilem rei pupillaris alienationem vel suppositionem continuo quinque annorum post impletam mi

317 Stück. minorem aetatem computandorum silentio roborari, nec retractari deinde posse constituit. Qui legem ipsam inspicient, generalem videbunt fuisse Justiniani mentem, praescriptione istiusmodi incertitudinem dominiorum tollendi, & prospiciendi illis, qui cum pupillo, & minore, aut tutore, curatorere negoti in gesserunt, ne ipsis, haeredibusve eorum per omnem vitam lites metuendæ sint. §. 12. Es ist zwar wahr; die von dem lezt angeführten Rechtslehrer beygebrachten Gründe seynd sehr anscheinlich. Inzwischen glaube ich festiglich, daß derselbe nicht derer, sondern ganz anderer sich bedienet haben würde, wann ihme gegenwärtige Sache zur Entſcheidung wäre übergeben worden. Da nemlich die minderjährigen selbsten nicht, sondern der Schöpfen Conrad L den Verkauf am fünften Hornung 1733. gethätiget, da die wahren Vormünder nicht, sondern solche, die ohne von dem Richter angeordnet, und beeydet zu seyn, sich als Vormünder angegeben, denselben allererst am 18ten Nov. 1734. genehmet, oder vielmehr uͤber die Zahlung des Kaufgeldes lediglich quittiret; so ist mehrerwehntes Gesetz auf untergebenen Fall keinesweegs schiklich sondern denen Appellanten die NichtigkeitsKlage, welche bekenntermassen innerhalb dreysig

Achtzehntes 3¹⁸ sig Jahren angehoben werden kan, um so ungezweifelter zu gestatten, als eines theils unwidersprechlich, daß dieselbe wider einen Verkauf statt finde, welcher von einem dritten, ohne Vorwissen, Willen, und Genehmhaltung des wahren Eigenthümers geschlossen worden. Andern theils auch vorbelobter LEYSER cit. Tom. V. spec. 341. med. un. selbstklar genug andeutet, daß dasjenige, welches von den Unwahren, oder von den nicht angeordneten, noch bestättigten Vormündern abgehandelet, und verrichtet worden, ganz nichtig, und kraftloß, mithin der abgelaufenen funfjährigen Friste ungeachtet für nichtig zu erklären seye. Ueber dies ist untergebene Sache so gelegen, daß dabey nicht eintrefen möge, was LEYSER cit. med. un. schreibt: Usitatum est illis, qui talia documenta impugnant, eum, qui tutorio nomine rem gessit; falsum tutorem dicere, & ut acta ejus rescindantur, aut nulla declarentur, petere. At nos ea, nisi aliae fraudis, & falsi suspiciones concurrant, sustinemus plerumque. Erweget man, daß auf blose Anzeig der beeden Oheimen der Richter die Veräusserung des Guts dem Schöpfen Conrad L. so gleich aufgetragen habe. Erweget man

319 Stück. man, daß der eine Oheim das Gut gekaufet, und der andere die Kaufgelder auf Abschlag seiner Forderungen genommen habe. Erweget man, daß die Natur, und Eigenschaft derer Schulden hiesigen Landes=Rechten gemäs nicht untersuchet, noch die Gereiden vorab angegrifen, sondern derer minderjährigen Mutter, als Mobilar Erbinn ganz frey gelassen, und von allen Schulden gleichsam losgesprochen worden. Erweget man endlich, daß das Gericht mehr, als ein Jahr nach dem geschlossenen Verkaufe auf blose anzeige derer angeblichen Vormünder, worunter so gar der Oheim, welcher die Kaufgelder sich zugeeignet, sich befande, die Bestättigung ertheilet habe; so findet man gar keine Ursache, wegen länge der Zeit, und der pro integritate, & solemnitate instrumenti streitenden Muthmassung zu vermuten, daß diejenigen, welche zu lezt als Vormünder sich dargestellet, wahrhaftige Vormünder gewesen, und bey dem Verkaufe alles rechtlich hergegangen seye; zumalen alle, und jede Umstände von dem geraden Widerspiele ein so hinlängliches Zeugnuͤß geben, daß die bey dem Verkaufe untergelaufenen Gefährlichkeiten, Argelisten, Widerrechtlich= und Unförmlichkeiten mit beeden Händen zu greifen seyen. §. 17. Bleibt es demnach feste dabey, daß der Ver

320 Achtzehntes Verkauf wegen Abgang der Vorgeschriebenen Erforderlichkeiten, ja ich kan hinzusetzen, der wesentlichen Stücke nichtig, mithin aufzuheben, und das verkaufte Gut denen Appellanten wiederum abzutretten seye; so ist annoch zuzusehen, wie, und welchergestalten die Abtrettung geschehen müsse. Desfals giebt CARPZOV Part. II. Constit. XI. Desin. 29. num. 6. die Regel an Hand: Minor vindicans bona absque debitis solennitatibus, & requisitis alienata, emptori debet restituere pretium solutum una cum melioratione & usuris pecuniae, si ea in utilitatem ipsius cessit. L. 14. & L. 16. C. de Praed. minor. sine decret. non alien. Iniquum enim est, minorem fieri locupletiorem cum alterius detimento, l. nam hoc 14. ff. de condict. indebit. Siquidem minor eo respectu ad restitutionem pretii tenetur, ne in lucro versetur. Nec sussicit pecu niam ad minorem pervenisse, nisi etiam inde locupletior factus sit. l. patri 27. §. 1. vers. praedium in fin. ff. de minor. l. si fundus 13. vers. quanquam ff. de reb. eor. Jason. in l. nam postca 9. §. si minor. 4. ff. de jurejur. aliique Dd. quos allegat & sequitur Hart. Pist. part. 1. q. 38. n. 35. Unde emptori onus probandi incumbit, versum fuisse pretium in rem mi noris d. l. si praedium 16. C. de praed. minor. nisi minor cum Curatoris autoritate contraxe

321 Stück. traxerit, quo casu emptor onere probandi non gravatur. Nam qui minori solvit cum Curatoris autoritate, tutus est. Nach Vorschrift solcher Regel muß also dermalen untersuchet werden, ob, und in wie weit die Kaufgelder zum Nutzen, und Besten derer Appellanten seyen verwendet worden. Obangeführtermassen seynd zwar die von dem Henrich C. gemachten Schuld-Forderungen mit diesem Gelde abgeführet, und bezahlet. Ob dadurch aber derer minderjährigen Besten, und Nutzen beförderet worden, davon läst sich noch zur Zeit um so weniger etwas sagen; als die Richtigkeit derer Forderungen, und die Eigenschaft derer Schulden bis dahin nicht untersuchet, noch beurtheilet worden. Gesetzt auch, daß es mit den angegebenen Schulden, welche allem Anscheine nach, und so viel aus dem von oberwehntem Henrich C übergebenen Verzeichnusse erhellet, von derer Appellanten Vatter währender Ehe gemacht seyn sollen, seine völlige Richtigkeit hätte; so mögten jedoch nach hiesigen Landes=Rechten die Appellanten dafür nicht angesehen werden, es seye dann, daß die Gereyden zu der Zahlung nicht hinlangeten. Um also dieses leztere behörend zu beausfündigen, und dadurch die Klage auf die unbeweglichen Güter zu gründen, hätte derer Appellanten Mutter, als die MobilarErbinn nicht nur zu erst angegrifen, und solches von den anmaslichen Vormunder, ja dem Gerichte selbsten anerrinneret werden sollen,

Achtzehntes 322 len, sondern es muß dieses auch dermalen annoch um so mehr vor sich gehen, als derer Arpellanten Mutter in zweyterer Ehe noch würklich lebet, mithin die Schulden in die zweytere Ehe gebracht, woferne sie desfals mit ihrem zweytern Ehe Manne kein besonderes / und die Gemeinschaft derer Güter ausschliessendes Bundnüß errichtet, oder doch wenig stens vor Abschreitung zur andern Ehe die aus ersterer Ehe herrührenden Gereyden denen Glaubigern überlassen, und übergeben hätte Ein welches da derselben, und deren zweytern Ehemanne zu erweisen oblieget; so seynd die Appellanten zu Vergütung des Kaufgeldes noch zur Zeit nicht gehalten, sondern müssen die Appellaten die von ihrem Vatter zahlten Gelder entweder von ihrem Oheimen Henrich wiederforderen, oder aber die vorläufige Untersuchung abwarten; zumalen ihr Vatter bey Anerkaufung des Guts sich so betragen, daß derselbe von allen Gefährden, und Argeliste nicht freygesprochen, noch selbigem, oder nunmehro dessen Kindern wegen des guten Glaubens einiger Vorschub möge geleistet werden §. 14. Als viel den bisherigen Genuß des verkauften Guts anlanget, so bewähret vorbelobter CARPZOV cit. def. 29. num. 11. ebenfals, quod bona minorum injuste alie nata

Stück. 323 nata cum omni causa, & fructibus perceptis sint restituenda. Etenim quia absque causa & titulo fuere possessa, fructus percepti non cedunt possessori, sed in restitutionem veniunt una cum praedio empto. Es scheinet zwar, als wann sothane Lehre bey untergebener Sache darum nicht eintrefen mögte, weilen ofterwehntermassen derer Appellanten Mutter, welcher nach hiesigen Landes-Rechten die lebenslängliche Nutzniessung gebühret, annoch lebet, mithin die Appellanten auf den gehabten Genuß, oder die Früchten des verkauften Guts keine Ansprache machen können. Etsi enim ususfructus est jus personale, hoc autem personam egredi non potest: praeterea usus fructus alienatus cum persona aliehantis, non in quem alienatus, extinguitur, unde conficitur, eum non transiisse plene in alterum, sed permansisse in alienantis persona: tamen regulariter verum est, etiam jura personalia cedi & alienari posse, etsi ad haeredum personas non transeant, SCHILTER ad π. Exerc. XVII. §. 29. §. 15. Diesem jedoch ungeachtet muß dieselbe meines wenigsten Orts dahier ebenfals um so mehr beybehalten, und zur Richtschnur genommen werden, als eines theils die Appellaten jene Frage: ob derer Appellanten Mutter X 2

Achtzehntes 324 ter die Nutzniessung bis dahin so wohl, als inskünftige sich zueignen könne, nicht rege zu machen, sondern solche, als eine exceptionem de jure tertii denen Appellanten, und dererselben Mutter zu überlassen haben; zumalen die Mutter bis dahin sich nicht einmal gemeldet, anbey annoch ungewis, ob dieselbe desfals sich melden werde. Andern theils hat dieselbe auch in die Verkaufung des Guts eingewilliget, sich als Mitverkäuferin dargestellet, den Engel L., um für sie den Kaufbrief zu unterschreiben ersuchet, und dabey von der Nutzniessung nicht das mindeste erwehnet noch sich desfals etwas vorbehalten, mithin auf die Nutzniessung gänzlich verziehen, und derselben sich völlig begeben. Ferner da selbige denen Appellaten den ruhigen Genus des Guts vom Jahre 1733. oder 1734 bis dahin, mithin über fünf, und zwanzig Jahren gestattet, und belassen; so ist dermalen die Nutzniessung längstens verjähret. Sicut usumfructum (seynd die Worte L. 13. Cod. de Servit.) qui non utendo per biennium in soli rebus, per annale autem tempus in mobilibus, vel se moventibus diminuebatur, non passi su mus hujusmodi sustinere compendiosum in teritum, sed ei decennii, vel viginti annorum dedimus spatium: ita & in caeteris servitutibus obtinendum esse censuimus, ut omnes ser

325 Stück. servitutes non utendo amittantur, non biennio (quia tantummodo soli rebus annexae sunt) sed decennio contra praesentes, vel viginti spatio annorum contra absentes. Endlich hat dieselbe so gar um jene Schulden, welche ihro eigentlich, und hauptsächlich anklebeten, zu tilgen an dem Verkaufe des Guts Theil genommen, darzu das ihrige mit beygetragen, und dadurch der Nutzniessung sich unwürdig, und verlustig gemachet, wie solches aus nachgesezten Worten der L. 17. π. Quib. mod. usus fruct. vel usus amitt. sattsam zu entnehmen: Si tibi fundi ususfructus pure, proprietas autem sub condicione Titio legata fuerit, pendente condicione dominium proprietatis adquisiveris: deinde condicio extiterit: pleno jure fundum Titius habebit, neque interest, quod detracto usufructu proprietas legata sit: dum enim proprietatem adquiris, omne jus legati ususfructus amisisti. Dessen Ursache sezet SCHILTER cit. Exerc. XVII. §. 60. darinn: Est illegitima, inordinata, & attentata consolidatio, & acquisitio dominii in fraudem, praejudicium, & damnum legatarii, ut existente conditione aut re careat, aut pretium perdat, aut ne restituere usumX 3

326 Achtzehntes usumfructum finitum proprietario teneatur ipsa proprietaria, aut ejus heres. Cum igitur adversus cautionem, & obligationem suam usufructuaria egerit hac praesumpta emtione, jure fuit introductum, ut in poe nam attentati hujus, jus omne legati usus fructus amissum censeatur. Welchem zufolge dann auch nicht nur der Sachsen=Spiegel Libr. I. Art. XXXII. verordnet „Es mag auch kein Weib ihre Leib„zucht zu eigen behalten, noch ihre Erben „ nach ihrem Tode, dieweil man gezeugen „ mag, das es ihr allein zu ihren Leib gegeben „ was. Spreche sie aber, daß es ihr eigen „ wer, und köndt das nicht beweisen, würd „ sie davon geweist mit recht, oder liesse sie es „auch sonst aus ihren geweren den Erben zu „ schaden, sie hätte beyde eigen, und Leibge„ ding daran verloren „ sondern anbey nebst COVARRUVIA Var. Resol. Lib. I. Cap. 8. num. 7. LEWEN in Cens. for. Part. I. Libr. II. Cap. 15. num. 25. und vielen andern VOET ad π. Libr. VII. Tit. 4. num. 4. bewehret: Si non usumfructum tantum, sed & ipsam rei fructuariae proprietatem fructuae rius

327 Stück. rius dolo malo in alium transtulerit, ipsum in poenam doli usufructu privandum fuisse, aliquando in Hollandia judicatum, & supremo revisionis judicio firmatum fuit in casu, in quo pater, liberorum tutor, in liberorum bonis usumfructum habens, domum fructuariam oppignoraverat, ac deinde judicati exequendi causa distrahendam executori assignaverat. Und so viel kan dahier von einer Frage genug seyn, welche nicht hauptsächlich zu entscheiden, sondern nur zufälliger weise, und so zu reden, zu allem Ueberflusse obenhin zu berühren ist. §. 16. Aus diesem allen machet sich dann der endliche Schluß von selbsten, daß, gleichwie die Nichtigkeit des Verkaufs, und derer Appellanten Gerechtsam, das verkaufte Gut wiederzuforderen, und sich zuzueignen würklich zu hellen Tagen lieget, also die Appellanten durch die in ersterer Instanz eröfnete Urthel um so mehr beschweret seyen, als bey so gestalten Sachen kein fernerer Beweis erforderlich, anbey der erstere Beweis, daß nemlich, die Mutter als Mobilar=Erbinn zur Zeit des verkauften Erbguts für die währender Ehe gemächten Schulden zahlbahr gewesen, wegen nicht zu erst angegrieffener Gereyden, und Besprechung der Mobilar=Erbinnen denen Appellanten keinesweegs aufzubürden, sondern allenX 4

328 Achtzehntes allenfals vielmehr denen Appellaten zu erweisen aufzugeben gewesen wäre, daß die Mobilar=Erbinn zu erst gerichtlich belanget, die Gereyden angegriefen, und derer entweder keine, oder doch nicht zulängliche seyen gefunden worden. Der andere Beweis hingegen, daß nemlich das Gut merklich unter dem wahren Werth in der Minderjährigkeit verkaufet worden seye, verwirft die von denen Appellanten angeführten Nichtigkeiten, und gestattet nur eine Klage wegen untergelaufener merk lichen Verletzung. Wessen Gegentheil da aus obigen zur Genügen erhellet; so wäre die vorige Urthel meines wenigsten Ermessens folgendergestalten abzuänderen, und zu sprechen §. 17. In Sachen Erbgenahmen Arnolden C. Actis benennt Appellanten eines, wider, und gegen Erbgenahmen Degenharden C. Appellaten andern theils ist allem An= und Vorbringen nach zu recht erkennt, daß durch Richter voriger Instanz übel gesprochen, wohl davon appelliret, derowegen sothane Urthel zu reformiren, also, und dergestalt, daß der am fünften Februar. 1733. geschehene Verkauf des denen Appellanten bereits anerfallenen Erbguts fuͤr null, und nichtig zu erklären, mithin die Appellaten das anerkaufte Gut, und zwar noch zur Zeit, und bis daran derer Appellanten Mutter als Mobilar=Erbinn wegen derer Schul

329 Stück. Schulden besprochen, und allenfals exequiret, als wesfals denen Appellaten der Regreß wider dieselbe, wie auch den Henrich C. vorzubehalten, unentgeldlich, und ohne Ruckforderung der bereits zahlten Kaufgelder una cum perceptis denen Appellanten abzutretten, gleichwohlen auch die Appellanten die erweislich verwendeten Meliorationen zu vergüten schuldig, so dann die aufgegangenen Kosten aus bewegenden Ursachen gegeneinander aufzuheben, und zu vergleichen seyen. XIX. Von Auslegung des Woͤrtleins: Nebens, wie auch von Beweise einer Copey. §. 1. Die aus fünf Dorfschaften, nemlich dem Dorfe D. dem Dorfe U. dem Dorfe B. dem Dorfe L und dem Dorfe N. bestehende Unterherrschaft D. sammt allen darzu gehörigen Gerechtigkeiten, sonderheitlich dem allgemeinen Zehend=Rechte ist in den alten Zeiten von denen Freyherrn von E.; so dann denen Freyherrn von W. gemeinschaftlich besessen, X 5

Neunzehntes 330 sen, und die darab eingekommenen Einkünfte von einem jeden Theile zur Halbschied gezogen, und genossen worden. §. 2. Im Jahre 1622. solle indessen der Adam Freyherr von E. seine Halbschied der Unterherrschaft mit allen anklebenden Gerechtigkeiten seinem Vetter Adolph Henrich Freyherrn von W. übertragen haben, wie solches der von dem jezigen Kläger copeylich beybrachte Uebertrag des Breitern mit folgenden besaget „Vor uns Kerst R. und Kerst U. beeden „ Scheffen des Gerichts, und Herrlichkeit „ D. erscheine der Wohledeler, und gestren„ger Dham von E., der bisher Mitherr zu „ D. gewesen, und hat sein Wohledel ange„ theilt der Frey=Adelicher Hoch= und Herr„ lichkeit D., benenntlich fünf Dörfer D. „U. B L. und R., und was nun desfals zu „ der Hoch= und Herrlichkeit gehörig, Hoch„ und nieder Gericht, schultheiß, Scheffen, „ Gerichtsschreiber, Botten=Dienste, und „ sonsten auch die Dienste der Hausleute, und „Pfachten in der Herrlichkeit, die Lehnen „ inner, und ausserhalb der Herrlichkeit, wie „ gleichfals die Collation der Beneficien, „wann sie fällig seynd, neben Bley-Zehen„ den, Steinkaulen, Isserstein, Ecker, Ge„ rechtigkeit auf der Mawsawel zu der Herr„ lichkeit gehörig, die Accinsen, und Pan„zap

331 Stück. „ zap mit der Pan=Haußplatzen, und derer „Gerechtigkeit sammt denen Brüchten da„ selbsten, ferner auch folgende Erbstücke, „ und Renthen zugelegt, als Schatz ungefehr „ bey die sechsig Gülden jährlichs, darneben „Schatz Haber ad zwanzig Malder über„ schlagen, wie gleichfals die Zwang-Mühle „ zu D., immassen sie dem Mühler verpfach„ tet, Der Wein-Zehenden zu D. nebens den untersten zweyen Weyeren, und den „Churmunden zu D. dabey doch dieses „Jahr bereits erschienene Renthen, und die „alte Freyheit der Erbgüter in der Herrlich„ keit des Jungherrn Kinder zuständig, aus„drüklich vorbehalten rc. mit Handhaben, „ und Mund in einer stetigen Erbbeut seinem „ Wohledel Vettern Junkern Herrn zu D. „Arnold Henrich von W. gerechtlich über„ tragen, und angeerbet. §. 3. Als demnach der Johann Henrich Erbschenk von U. wider obbemelten Arnold Henrich Freyherr von W. nachgelassene Wittib, und Vormünder des minderjährigen Sohns Klage angehoben, und endlich eine siegreiche Urthel erhalten; so ist er am vierten Oct. 1655. in die Unterherrschaft D., und alle darzu gehörigen Güter, als Länderey, Weingärte, Zehenden, Schatz, Renthen, und Gefällen gerichtlich eingesezet, und von diesem Tage an

332 Neunzehntes er so wohl, als dessen Nachkommenschaft, in dem ruhigen, und ungestörten Besitze bis auf die heutige Stunde geblieben. §. 4. Einige Jahren nach geschehener Einsetzung haben vorerwehnten Adamen Freyherrn von E. hinterlassene Kinder namentlich Wilhelm, Agnes, und Johann von E. (wie der am zweyten Sept. 1671. darüber ausgefertigte Kaufbrief wortlich besaget) dem Hochwürdigen, und Hochwohlgebohrnen Johann Arnold Freyherrn von B. die Halbschied eines zu D. in dem Amte N. gelegenen, in und ausserhalb der Herrlichkeit daselbst sich erstrekenden Zehenden, frey Allodial=Gut, so weit als dieselben sammt dem Hause D., woran die andere Halbschied gehöret, berechtiget seynd (jedoch ein neunter Theil des ganzen Zehendens, so das Langerath, und Brachfeldchen sammt dem Zusatz genannt, und vorgemelter Herr Verkäufer, und dessen Consortes noch über vorgemelte Halbschied jährlichs gehabt, und annoch an sich behalten sollen, ausgenommen) sammt allen Appertinentien, und Dependentien, wie derselbe von unerdenklichen Jahren her allezeit collectirt, und gebraucht gewesen, diesergestalt übertragen, und verkaufet, daß der Herr Ankäufer bemeltem von E. einmal vor all beneben einem Verzicht von hundert Rthl. 5500. Rthl. in zweyen Terminen,

Stück. 333 nen, nemlich 4000. Rthl. nach vorgegangener Erbung in diesem Monath Sept., und die übrigen fünfzehen hundert in sechs Monathen darnach in der Stadt Cölln, oder auf seinem Hause B. kummerloß zu bezahlen schuldig seyn solle. §. 5. Da hernach einiges Land gerottet, und fruchtbar gemachet wurde, so geriete des ankaufenden Freyherrn von B. Erb mit dem Erbschenke Freyherrn von U. über den Rottzehenden in Uneinigkeit, und zeigte so gar am 25 August 1694. dahier an, daß ersagter Freyherr von U. den ganzen Zehenden sich einseitig, und alleinig zueignen wolte. Hierwider wendete der Beklagte ein, daß der Rottzehnde ihme als Herrn der Unterherrschaft ex capite superioritatis territorialis einseitig gebühre. Es kame darauf also zu einem ordentlichen Rechtsstreit, welcher aber nicht allein am zweyten Nov. ersagten Jahrs 1694. zum Vortheile des Klägers entschieden, sondern auch die vorige Urthel am 29. Oct. 1709. dahin bestättiget wurde, daß Provocatus bey dem strittigen Rottzehende in possessorio sal vo petitorio zu handhaben, provocans die hinweggenommenen Früchten zu restituiren schuldig, die aufgegangenen Kosten aber auß bewegenden Ursachen zu vergleichen seyen. §. 6.

Neunzehntes 334 §. 6. Bey dieser Urthel liesse der Beklagte es zwar bewenden. Als selbige aber vollstrecket werden wolte; so stellete er vor, daß das Jahr, und Tag, von welchem die hinweggenommenen Früchten wiederzugeben, und also die Berechnung anzufangen, in der Urthel nicht ausgedrucket, noch von dem grünen Zehenden, den der Kläger nunmehro sich ebenfals zueige nen wolte, das mindeste enthalten wäre. Hiedurch wurde also ein fernerer Rechtsspruch veranlasset, welcher am 25. May 1735. dahin ausfiele, daß Kläger in Gefolg der rechtskräftigen Urthel vom 29. Oct. 1709. bey dem Zehenden in der Unterherrschaft D. so wohl der ante, als post sententiam gerotteten Stuker, in so weit, als selbiger den universal Z henden besitzet, in possessorio salvo petitorio cum perceptis zu handhaben, desfals der Calculus vom Jahre 1694. anzulegen, die wegen des grünen Zehendens vorgekommene Strittigkeit aber ad separatum hinzuverweisen seye. §. 7. Jezt angeführte Urthel, welche ihre Rechtskraft erreichet, ware nicht einmal völlig befolget, und vollzogen; so zeigte des vormahligen Klägers Erb dahier schon wiederum andaß vorhin beklagter Freyherr von U. ungefehr zwölf Morgen, die in den Rottzehenden nicht ein

335 Stück. einschlügen, vor und nach zu Weingarten gemachet, darav den Weinzehenden abzutragen verweigeret, und also den vorherigen Urtheln schnur stracks zuwider gehandelet hätte. Welchem da beklagter Seits entgegen gesezet wurde, daß der Kläger so wenig, als dessen Vorfahren, jemals einigen Weinzehenden empfangen, weder selbigen geforderet, noch desfals sich in dem Besitze befünde; so entstunde daraus eine neue Rechts=Irrung, wobey der Beklagter auf den oben erwehnten Uebertrag vom Jahre 1622. sich hauptsächlich abbezoge, und dadurch am 21. Merz 1750. die BeyUrthel veranlassete, daß er nemlich den Erbbeutungs Contract de Anno 1622. in originali, re- & irrelevantia salva coram commissione auflegen solle. §. 8. Ob nun gleich der Beklagte wider sothane Urthel die Revision, oder Nachsehung derer Acten begehrete; so wurde jedoch nach deren Gestattung die vorige Urthel am 16. Jenner 751. lediglich bestättiget, und also der Beklagte genothiget, nicht nur rund aus zu bekennen, daß er das Urbild des Uebertrags nicht hätte, noch auflegen könnte, sondern zugleich die Wahrheit der von ihme übergebenen Copey auf eine andere Weise, und durch andere Urkunden zu behaupten. Worauf aus einem ganz irrigen der Sache Begrief am 24. Merz

Neunzehntes 336 Merz 1753. die fernere Urthel dahin erfolgte, daß respectu der in der Herrschaft D. zu U. B. L. und R. vorhandenen Weingärten klagender Graf von B. in possessorio, salvo petitorio zu handhaben, wegen der in Contractu de Anno 1622. benahmsten, neben dem zwey untersten Weyern gelegenen Weingärten aber die in Actis angerühmten Originalia re- & irrelevantia salva in ordine ad ag noscendum, vel jurato diffitendum aufzulegen, und die bis dahin aufgegangenen Kosten auszustellen seyen. §. 9. Von solchem Rechts=Spruche hat der Beklagte zwar erstlich revidiret, so dann nachgehends die Restitution gar nachgesuchet. Nachdeme aber durch beede Rechts=Hülfen der Sache nicht abgeholfen, sondern die vorige Urthel am 27. Nov. 1752. in Revisorio, fort am zweyten Junius 1755. in Restitutorio ihres allingen Innhalts bestättiget worden; so hat er endlich das Petitorium dahier eingeführet, und in der übergebenen Klag=Schrift dahin geschlossen, daß der Weinzehende in der Herrschaft D. ihme einseitig zuzuerkennen, und er von gegenseitiger Ansprache zu entledigen, oder vielmehr der vorhin erfolgte Spruch aufzuheben, mithin der Gegner ad Restitutionem indebite perceptorum cum expensis, & omni causa anzuweisen seye. §.10.

Stück. 337 §. 10. Um dermalen also die Erörterung des zum Spruche abermals zeitigen Rechts=Handels anzugehen, solle ich zu klärerm der Sache Begriefe, und mehrerer Erläuterung vor allem bemercken, daß von dem Früchten-Rottzehende so wenig, als dem Weinzehende der aus zehendbar gewesenen Aeckeren gemachten Weingärte dahier die Frage obwalte; immasmen eines theils von dem nunmehrigen Kläger, oder vielmehr dessen Vormunde wegen des Früchten-Rottzehendes keine Meldung gethan, sondern desfals bey der an das Kayserliche, und des Reichs. Cammer=Gericht in den vorherigen Zeiten geschehenen Berufung es lediglich belassen worden. Andern theils aber der Kläger nicht nur der am fünften May 1752. übergebenen Deductioni gravannium folgende Stelle ausdrüklich einfliessen lassen „ Desgleichen sollen zufolg des von dem zwey„ tern Commissario abgehaltenen Protocolli „ auch ungefehr sechs bis sieben Morgen aus „ denen Felderen in Weingärten abgeänderet worden seyn, ab welchen Stuken man ihme Gegnern die Halbschied des Zehendens nicht bestreitet, als viel nemlich sothane bey jezi„ger Unterthanen Gedencken aus den zehend„ bar gewesenen Aeckern zu Weingarten transformirte Stuke nicht auch von alters, bevorne mit Früchten besaamet worden Weingärte gewesen seynd „ sondern auch

Neunzehntes 338 in der übergebenen Petitorial=Klagschrifte mit nachstehenden Worten widerhohlet „Er hat „ nachgehends auf verschiedene Zeugen irr„ culirt, durch derer Aussage auch eruiret „ worden, daß vor und nach 10. bis 11. „ Morgen Acker=Landes zu Weingärten „ transformiret worden, von welchen ihme „ der halbe Zehende diesseits nicht geweigeret, „ dergestalt jedoch, als viel dergleichen Stuke „ nicht vorher, bevorne selbige zu Acker Land „ gebraucht worden, auch Weingärte gewe„sen wären „Die zu entscheidende HauptFrage ist demnach eigentlich diese, ob nemlich der Adam Freyherr von E. dem Adolph Henrich Freyherr von W. den halben Weinzehenden im Jahre 1622. übertragen, und dadurch ersagter Arnold Henrich von W., welcher die andere Halbschied als Mitherr der Herrschaft bereits hatte, den ganzen Weinzehenden erhalten, oder ob nicht vielmehr erwehnter Adam Freyherr von E. bey dem Uebertrage vom Jahre 1622. den halben Weinzehenden, gleich dem Früchten-Zehende sich vorbehalten, und dessen Kinder dem Johann Arnold Freyherrn von L. den halben Wein so wohl, als FrüchtenZehenden im Jahre 1671. verkaufet haben? §. 11. Es will zwar der nunmehrige Beklagte vorwenden, als wann jezt vorgestellte Frage judicio possessorio peritorialiter bereits crorteret,

Stück. 339 teret, und abgethan wäre, immassen dem dermaligen Kläger die Beybringung, und Auflegung des Uebertrags vom Jahre 1622. daselbsten aufgegeben, über den Sinn, und Verstand sothanen Uebertrags weitläuftig gehandelet, und endlich der Sinn durch die am 24. Merz 1752. eröfnete Urthel bestimmet, mithin dahier Platzgreifig wäre, was MENOCII de Retinend. Possess. Remed. III. num. 808. schreibt: Sententiam latam in possessorio parere exceptionem in Judicio petitorio. cum possessorium habet admixtam causam proprieatis, & super ea proprietatis causa processum fuit. Alleine ob ich dem Beklagten gleich mit beeden Händen zugebe, daß man vormals in Possessorio allzuweit gegangen, und unerachtet der unter anzuführenden Aussagen der von dem Beklagten selbst vorgeschlagenen, und wider denselben Kundschaft getragen habenden Zeugen eine bey so gelegenen Sachen ad Petitorium unwidersprechlich gehörige Auslegung des von dem Kläger damals nur pro colorando Possessorio beygelegten Uebertrags zu machen, mithin auf diese Weise dem Beklagten bey dem Weinzehende in possessorio, salvo petitorio zu handhaben sich habe beygehen lassen; so ist, und bleibt jedannoch der gemachte Einwurf um so ungegründeter, und eiteler, je ausdrüklicher die am Y 2

Neunzehntes 340 am 20. Merz 1752. ausgesprochene Urthel in duͤrren Buchstaben mit sich führet, daß in Ansehung der in der Herrschaft D. vorhandenen Weingärte, der Beklagte in possessorio salvo petitorio zu handhaben seye. Es muß der Beklagte daher entweder dem Kläger die vollkommene Ein= und Ausführung des petitorn gestatten, oder aber jene in der Urthel klar genug zu lesenden Worte: in possessorio salvo petitorio gänzlich auslöschen, oder doch wenigstens wider alle Vernunft, und Auslegungs=Kunst behaupten, daß dieselben ganz fruchtloß, und die vorberührte Urthel sich selbsten zuwider seye. Dieweilen aber zu diesem leztern weder hinlängliche, noch auch einmal Schein=Gründe obhanden; so muß es bey der gemeinen, und von vorbelobtem MENOCH de Retinend. Possess. Remed. IV. num. 121. angeführten Regel, quod sententia lata in judicio summario non noceat judicio plenario, dahier sein verbleib um so mehr haben; als vorhin nicht allein von beeden Theilen possesforialiter gehandelet, sondern auch nur in Possessorio gesprochen, mithin die Einrede der abgeurtheilten Sache ganz unstatthaft ist. Etenim si quis interdicto egerit de possessione, postea in rem agens non repellitur per exceptionem: quoniam in interdicto possessio, in actione proprietas vertitur.

341 Stück. L. 14. §. 3. π. de Except. Reijudic. §. 12. Mit Hinansetzung, und Verwerfung der wider die klaren Rechten so wohl, als auch den buchstablichen Innhalt der angezogenen Urthel gemachten Einrede greife ich daher die Hauptsache nunmehro an. Wobey da es auf den Uebertrag vom Jahre 1622. fürnemlich und lediglich ankommet; so wäre zwar der natürlichen Ordnung nach vor allem zu untersuchen, und zu erörteren, ob sothaner Uebertrag von dem Kläger rechtsgnügig erwiesen, oder klärlicher zu reden, ob die Copey und Ebenbild des Uebertrages durch die ferner übergebenen Beylagen, und Beweisthümer vollständig rechtfertiget seye? In Erwegung jedoch, daß die Wahrheit, oder Aechte des Uebertrags nicht so wohl, als vielmehr dessen innerlicher Innhalt der Sache den Ausschlag geben müsse, will ich sothane Untersuchung annoch ein wenig ausstellen, und statt deren zuvorne die Entscheidung der Frage übernehmen, ob der Uebertrag vom Jahre 1622, fals er erweislich, dahier Ziel, und Maaß zu geben fähig, und wie die darinn erfindlichen Worte: Der Weinzehende zu D. nebens den untersten zweyen Weyeren, und den Churmunden zu D. zu verstehen, und auszulegen seyen? Erster

Neunzehntes 342 Erster Abschnitt. Von Auslegung des Worts: Nebens. §. 13. Ein jeglicher, so der deutschen Sprache nur ein wenig kündig, mag nicht entkennen daß das Woͤrtlein: Neben oder Nebens eine mannigfältige Bedeutung habe, und auf verschiedene Art pflege gebrauchet zu werden. Bald heisset dieses Wörtlein eben dasjenige, was das Wort: Bey. Also saget man nach Zeugnüsse der deutschen Wörter=Bücher Er sitzet neben dir. Das ist: Er sitzet bey dit. Prope te sedet. Il est assis auprés de vous. Bald wird es gebrauchet an statt derer Worte: An, Nah. Also ist in denen Woͤrter: Buͤchern zu lesen: Neben meinem Hause wohnet er. Das ist, er wohnet nahe, oder an meinem Hause. Juxta ædes meas habitat. Il demeure tout joignant mon logis. Bald bedeutet es so viel, als das Wörtlein: Vorbey. Also liset man in denen Woͤrter-Buͤcheren: Neben der StadtMauer hinlaufen. Das ist: der StadtMauer vorbey fliessen. Præter mænia fluere. Bald wird es genommen für das Wort: Mit oder sammt. Also findet man geschrieben Neben einander gehen. Das ist: Miteinan

343 Stück. Una fronte incedere. Aller einander gehen. ensemble de front. Und in diesem Sinne hat auch der Freyherr von Holberg in Moralischen Gedanken Buch 1. Epigramma VI. das Wort: Nebst genommen, wann er schreibt: Ich will auch um ehrliche Leute nicht „ vor den Kopf zu stossen, diese Schwachheit „ganz gerne unter dem Namen einer honet„ ten Ambition durchlaufen lassen; zumalen „da ich wahrnehme, daß sie nebst den bö„sen auch einige gute Wirkungen hervorbrin„ get. „ Bald vertritt es die Stelle des Worts: Ausgenommen, oder Ausserhalb. Also wann CICERO Libr. I. Epist. 6. zu Latein sagt: Amicum ex consularibus neminem tibi esse video praeter Hortensium, & Lucullum, so kan man solches ganz füglich folgendermassen ins deutsche übersetzen: Neben, oder Nebst dem Hortensius, und dem Lucullus finde ich niemand im Rathe, welcher dir Freund, und gewogen ist. §. 14. Hieraus ergibt sich nun von selbsten, daß die in mehrersagtem Uebertrage enthaltenen Wor⸗

Neunzehntes 344 Worte: Der Weinzehende zu D. nebens den untersten zwey Weyern, auf eine zweyfache Art können verstanden, und ausgeleget werden Man kan nemlich sagen, daß durch diese Worte der Weinzehende, welchen die an, oder bey denen zwey Weyeren gelegenen Weingärte jährlichs zu entrichten schuldig, angezeiget, und bestimmet werde. Dahingegen lassen sich auch obige Worte dahin auslegen daß der Weinzehende mit, oder sammt denen zweye Weyern seye übertragen worden. Da inzwischen beede diese Auslegungen nicht zusammen bestehen, noch zugleich statt haben moͤgen; so ist es nunmehro an deme, daß eine von beeden angenommen, die andere hingegen verworfen werde. §. 15. Meines wenigsten Orts solle ich in untergebenem Falle die leztere Auslegung der Erstern um so unbedenklicher vorziehen, je mehr alle, und jede der Sache Umstände ein solches erforderen. Untersuchet man, in welchem Sinne, und Verstande der Verfasser, oder Aufstellet des Uebertrags das Wörtlein: Nebens durch gehends genommen; so ist leichte zu finden, daß er desselben statt des Worts: Mir, oder sammt sich bedienet, und also dardurch eine Verbindung, oder Verknüpfung der Rede habe andeuten wollen. Wann es in dem Uebertrage heisset „Wie gleichfals die Collation „der

345 Stück. „ der Beneficien, wann sie fällig seynd, ne„ben Bleyzehenden, Steinkaulen, Isser„ stein, Ecker-Gerechtigkeit auf der Maw„ sawel zu der Herrlichkeit gehörig „ so wird gewislich kein einziger sich beygehen lassen, daß das Woͤrtlein: Neben allhier statt des Worts: An, Nahe oder Bey gesetzet seye; zumalen es nicht nur der gröste Fehler. in der Redens-Art, sondern zugleich eine in die wahre Hermeneutique schreiende Sünde seyn würde, wann jemand dahier das Wort: Neben, mit denen Worten: An, und Bey verwechselen, und also sagen wolte, daß die Collation dererjenigen Geistlichen Pfründen, welche an, oder bey denen Steinkaulen, Bleyzehenden, Isserstein, und Ecker-Gerechtigkeit gelegen, seye übertragen worden. Wann ferner in dem Uebertrage gemeldet wird „Schatz ungefeher bey die sechsig Gülden „ jährlichs, daneben Schatz-Haber ad 20. „ Malder-Haber überschlagen. „ Wann imgleichen weiters folget „ Die Renth zu „ Bercheim auf dem Zoll, mit dem Haupt„ Brief, und Forderung, daneben die Renth " zu Bosseler, und acht Malder Roggen; so ist ja mit beeden Händen zu greifen, daß das Woͤrtlein: daneben an beeden Orten eben dasselbige heisse, was die Worte: sammt, und Mit. §. 16. Hat also der Verfasser des Uebertrags die Worte:

Neunzehntes 346 Worte: Neben, und daneben, statt derer Worte: sammt, und Mit durchgehends gebrauchet, und genommen; so muß auch eben dieselbige Bedeutung dem Worte: Nebens in jenem Theile der Rede, wovon dermalen die Frage ist, um so ungezweifelter beygeleget werden; als eines theils alle Regeln der Auslegungs=Kunst erheissen, daß man die Worte in demjenigen Sinn, und Verstande nehmen solle, wessen sich jener, der sie geredet, oder geschrieben, hat pflegen zu bedienen; zumalen die Worte nur Diener unserer Gedanken seynd, und fölglich ein mehreres nicht bewuͤrken, noch verrichten müssen, dann derjenige, welcher seine Gedanken, und Willens=Mey nung durch diese Diener erkläret, haben will. Andern theils ist auch in dem Uebertrage nicht platterdingen enthalten: Der Weinzehende zu D. nebens den untersten zweyen Weyern; sondern es werden solchen Worten annoch die Worte: Und den Churmundern zu D. beygesetzet, und dadurch sattsam, ja in aller Völle angedeutet, daß das Wörtlein: Nebens dahier eben so, wie an den übrigen Stellen die Stelle des Worts: Mit oder sammt vertretten solle. Dann gleichwie es kein vernünftiger Sinn seyn würde, wann man die Worte des Uebertrags dahin auslegen wolte, daß der Weinzehende, welcher bey denen Churmundern gelegen, übertragen worden seye; in mehrerm Betracht, daß die Churmeden, oder Churmuden, oder (wie die alten

347 Stück. alten geschrieben) Churmoiden, als welche in Ansehung des Churmed=Herrn bekenntermassen in blosen Gerechtsamen, oder Gerechtigkeiten bestehen, unter den uncörperlichen Sachen, quæ tangi non possunt, Princ. Instit. de Reb. corp. & incorp. Ideoque nec proprie tradi, nec prehendi, possideri, aut usucapi, nec item vindicari: postremo nec ullo loco concludi BALDUINUS ad cit. Princ. Verb. quae Tangi. Inst de Reb. corp. & incorp. gehören, und fölglich ihrer Natur, und Eigenschaft nach bey Zehendbahren Weingärten nicht gelegen seyn können; also, und gleicher gestalten mag auch der Uebertrag von einem solchen Weinzehende, welcher bey den zwey untersten Weyern gelegen, keinesweegs verstanden, und genommen werden; zumalen nicht nur ein Weinzehnde, als ein pures Gerechtsam den uncörperlichen Sachen: qualia sunt ea, quae in jure consistunt, sicut haereditas, usus fructus, usos, & obligationes quoquomodo contractae. Cit. Princ. Inst. de Reb. corp. & incorp. beyzuzählen, und daher einer Laage, Angränzung, und Anschieffung unfähig; sondern auch die

Neunzehntes 348 die Churmeden mit denen Weyern in einem Theile der Rede durch das Wörtlein: Und verknüpfet, mithin den verbundenen Sachen ein, und derselbige Sinn beyzulegen, und von denen Weyern eben das nemliche, so von denen Churmeden, zu sagen, dahingegen, was sich auf die Churmeden nicht schicket, von denen Weyern eben wenig zu behaupten ist. §. 17. Zolchemnach gereichet zu einer nicht geringen Bestättigung des oben von mir gemachten Satzes, daß der Kläger so wohl, als auch dessen Vorfahren nicht allein die in dem Dorfe D., sondern auch die in sämmtlichen Dorfschaften der Herrschaft befindlichen Churmeden unwidersprochenermassen bis dahin einseitig, und ruhiglich genossen, und benuzet haben. Hieraus läst sich nemlich die unumstöß liche Folge ziehen, daß gleichwie dem Klägern, und dessen Vorfahren sämmtliche in der ganzen Herrschaft obhandenen Churmeden eingeraumet, und bis dahin gelassen worden; also auch unter dem Weinzehnde zu D. sammtlicher in der Herrschaft obhandene, und zu der Herrschaft gehörige Weinzehende verstanden werden müsse, anerwogen mehrersagter Uebertrag nur von denen Churmeden zu D. erwehnet, und dannoch des Adam Freyherrn von C. nachgelassene Kinder so wenig, als der jezige Beklagte, und dessen Vorfahren sammtliche

349 Stück. liche in der Herrschaft befindlichen Churmeden jemals bestritten, oder in Ansprache genommen haben. Ein welches aber auf den Fall, da sämmtliche Churmeden nicht übertragen worden wären, aller vernünftigen Mutmassung nach um so mehr geschehen seyn würde; als ermelten Freyherrn Adam von E. Kinder laut der von den Klägern übergebenen, und unten des breitern zu berührenden Beylage schon im Jahre 1629. mit der verwittibten Freyfrau von W. welche allem Vermuthen nach des Arnold Henrich Freyherrn von W. Ehegemahlinn gewesen, des im Jahre 1622. geschehenen Uebertrags halber in Rechts=Irruung gerathen seynd. §. 18. Diesem kommet annoch hinzu, daß (wie der Beklagte nicht widersprochen, sondern vielmehr durch die der Petitorial=ExceptionsSchrift einverleibte Stelle, als nemlich „ die „Negativam hat der Gegentheil daher behaupten wollen, daß eines theils neben den „ zwey untersten Weyern, so dermalen Wie„ sen seyn sollen, keine Weingärte antreflich „ wären „ ausdrüklich nachgegeben) bey denen zwey Weyern nicht einmahl Weingärte gelegen seyen. Dahero auch die von dem Beklagten gemacht werden wollende Auslehung um so weniger statt finden mag, als widrigen fals behauptet werden müste, daß gar kein Wein

Neunzehntes 350 Weinzehnde übertragen worden seye; zumalen ohne Zehendbahre Weingärte ein Weinzehende unmöglich seyn kan. Solches vermeynet der Beklagte dadurch zwar abzulehnen, daß vorhin bey denen Weyern Weingärte hätten seyn können. Ja es hat dieses wohl seyn können. Alleine auf das können kommt es dahier nicht an, sondern ob bey denen Weyern würklich Weingärte gelegen haben. Es könnte auch wohl seyn, daß des beklagten Vorfahren den Weinzehende vormals erhoben hätten. Ob dieselben darum aber ihn würklich erhoben haben, ist eine andere, und von den abgehörten Zeugen zu beantwortende Frage. Mithin will ich, um den Beklagten auch seines Possessorial=Unfuges vollkommen, und in aller Uebermasse zu überzeugen, derer Aussagen dahier nach der Ordnung anführen. §. 19. Auf das von des Klägers Vorfahren gemachte Frag Stuck, oder interrogatorium quartum: worinnen nemlich die Gemeinschaftlichkeit bestehe, und ob Zeug gesehen / oder ob, und von weme gehöret, daß der Graf von L., oder dessen Pfächter Weinzehenden genossen haben, antwortet der von des beklagten Vorfahren vorgeschlagene, und im Jahre 1746. eydlich vernommene dritte, vierte, funfte, siebente, zehende, zwölfte, dreyzehnte, vierzehende, fünfzehende, und zwanzigste Zeug

351 Stück. se nescire, oder davon nichts zu wissen: dahingegen der erste, zweyte, sechste, achte, neunte, eilfte, sechszehnde, siebenzehnde, achtzehnde, oder neunzehnde Zeug: negative, oder weder gesehen, noch gehöret zu haben, daß der nunmehre Verstorbene, und in Possessorio gehandhabte Graf von L, oder dessen Pfächter den Weinzehnden erhoben. Ja es bewähren die von des Beklagten Vorfahren ferner vorgeschlagenen, und im Jahre 1749. abgehörten Zeugen, und zwar der erste, zweyte, dritte, vierte, fünfte, sechste, siebente, achte, neunte, vierzehnde, fünfzehnde, siebenzehnde, achtzehnde, neunzehnde, zwanzigste, ein zweydrey=fünf=sechs=acht und neun und zwanzigste ad instantiam quartam einhelliglich, daß der Freyherr von R. zu D., das ist, des jezigen Klägers Stief=Vatter, den Weinzehenden bis dahin genossen habe. Diesem stimmet auch der eilfte, zwölfte, dreyzehnde, und vier= und zwanzigste Zeug in so weit bey, wann dieselben ad citatam instantiam quartam aussagen, anders nicht zu wissen, dann daß der Freyherr von R. zu D. bis dahin den Weinzehenden erhoben habe. Und endlich bekundschaftet der sieben und zwanzigste Zeug ad citatam instantiam quartam annoch: von seinem gedenken hätte er gesehen, daß der Freyherr von R. zu D. den Zehenden genossen. Nicht minder bekennen die von des Beklagten Vorfahren nochmals vorgeschlagenen, und am 31. Merz 749. vereydeten Zeugen, und zwar der erstere, pierte,

Neunzehntes 352 vierte, fünfte, siebente, neunte, zehende, zwölfte, dreyzehende, und vierzehende ad interrogatorium quartum nicht zu wissen, noch gesehen, oder gehört zu haben, daß der Graf von L., oder dessen Zehendpfächter den Weinzehenden genossen. Imgleichen besagen der zweytere, und sechste Zeug ad citatum interrogatorium quartum, mehr nicht zu wissen, noch gesehen zu haben, als daß der Freyherr von R. zu D., und dessen Zehendpfächter den Weinzehenden erhoben. So dann bestättiget der achte Zeug ad citatum interrogatorium so gar, daß der Graf von L. in seinen Weingaͤrten den Zehenden niemals bekommen. Leztlich füget der drittere Zeug ad interrogatorium septinium noch hinzu, daß der Freyherr von R. zu D., und von W. zu D. den Weinzehenden, der Thumherr von L. zu B. (das ist einer von des Beklagten Vorfahren) aber zur Halbschied den Frucht=Zehenden genossen habe. §. 20. Solle bey solchen Umständen, wo eine so grosse, und ungeheure Menge der von dem Beklagten, oder besser zu reden, dessen verstorbenen Bruder vorgeschlagenen, mithin einen mehr, dann vollbürtigen Beweis bewuͤrkenden Zeugen dem jezigen Kläger das Wort in allen Stuken so deutlich, und offenbar redet, wohl jemand glauben, daß der Beklagte, oder dessen Bruder in Possessorio habe gehandhabet

Stück. 353 habet werden können? Wie dieses möglich gewesen, will ich aus Liebe der Gerechtigkeit, und um keine unnöthige Weiterung zu veranlassen, dermalen nicht untersuchen, sondern nur zu meinem Entzweke die Anmerkung machen, daß so gar die Zeit und der bisherige der Sache Verhalt selbsten die obangeführte des Uebertrags Auslegung bis zu aller Völle erwiesen. Wanns nemlich wahr ist, daß die Erfahrung die beſte Lehrmeiſterinn abgebe. Wanns wahr ist, daß die Thaten klärlicher, und stärker, dann die Worte selbsten, reden; so mögen wir auch keck, und furchtloß schliessen, daß gleichwie der Kläger, und dessen Vorfahren den Weinzehenden in der Herrschaft D. bis dahin erhoben, also durch den Uebertrag nicht ein von den in denen Wüsten von Egypten, oder gar in der Mond=Welt zu suchenden Weingärten einzunehmende, sondern der von den in der Herrschaft D. gelegenen Weingärten zu erhebende Zehende übertragen worden seye; zumalen all dasjenige, so von des Beklagten Vorfahren seit vielen Jahren her verhandelet worden, davon noch die allergröste Bestättigung an Hand giebt. §. 21. Ob gleich nemlich des Klägers Vorfahren den Zehenden (wie das Zeugen Verhör uns überzeuget) bis zur Zeit der abgehörten Zeugen erhoben. Ob auch gleich der Beklagte solches

Neunzehntes 354 in der lezthin uͤbergebenen Exceptions-Schrift mit folgenden Worten bekennen müsse „ Se„cundum superius deducta hat der einseiti„ ge, und hinterrükliche Empfang des Weinzehendes dem Gegentheile den Vortheil nicht „ verschafen können, daß der Weinzehende „ unter dem Uebertrage de Anno 1622. ge„ stecket worden„; so ist jedannoch keine Spur anzutresen, daß vor dem Jahre 1746. von Seiten des Beklagten, und dessen Vorfahren das mindeste Beschwehr seye geführet worden. Bey der von des Beklagten Vorfahren im Jahre 1694. angehobenen Klage ware nur von dem Frucht=Rott=Zehende die Frage, wie solches aus den von des Beklagten Vorfahren übergebenen Replicis sattsam zu entnehmen als worinnen es ausdrüklich heisset „Da doch „bekannt ist, daß nach, und nach wenigst „ ein, oder ander dies, oder jenes Stuk brachen, oder ausrotten, und zu fruchttragen„ den Lande aptiren, oder in vorigen Zeiten „ dazu aptiret habe„. Dahero auch durch die am 29. Oct. 1709. eröfnete Urthel nur zu Recht erkannt wurde, daß Provocatus bey dem strittigen Rottzehnde in possessorio salvo petitorio zu handhaben, Provocant hingegen die hinweggenommenen Zehend=Früchten wieder zu geben schuldig seye. Als des Beklagten Vorfahren im Jahre 1733. die Vollstrekung jezerwehnter Urthel nachsuchten; so wurde mehr nicht gebetten, als die strittigen Stüker, wovon gegenseits der Zehende hinweggenommen

Stück. 355 men worden, durch vereydete Landmesser abmessen, und mit Zuziehung gleichmässig vereydeter Ackers Verständigen den vom Jahre 1694. bis dahin hinweggenommenen Genuß taxiren, und die Früchten dem Dürenden Mark kaufe gemäß anschlagen zu lassen, so dann zu Abführung des sich ergebenden Ertrags den Gegner nachdrüklich anzuhalten. Ferner ware die von des Beklagten verstorbenem Bruder am neunten August 1743. übergebene Klag=Schrift lediglich dahin gerichtet, daß gleichwie des Klägers Stifvatter von sechs Morgen gerotteten Landes den Zehenden hinwegnehmen lassen, also demselben aufgegeben werden mögte, daß er dergleichen That Handelungen sich enthalten, und die hinweggenom menen Zehend=Garben ad locum u de herstellen solle Ja bey der von des Beklagten Bruder am achten Oct 1746. eingeführten Klage, woraus gegenwärtige Rechts=Jrrung endlich entsprungen, wurde ein anderes nicht vorgestellet, noch gebetten, dann daß des Klägers Stifvatter zwölf unter dem RottZehnde gehörige Morgen vor und nach zu Weingärten gemachet, davon aber den Weinzehenden zu entrichten verweigeret, mithin zu Abgebung des Weinzehendes von den ſtrittigen zwölf Morgen mogte angehalten werden. Aus welchem allen da zu klaren Tagen lieget, daß über die von des Klägers Verfahren geschehene Erhebung des ganzen Weinzehendes beklagter Seits vorhin nicht die allermindeste Klage 3/2

Neunzehntes 356 Klage geführet, sondern solche bey Gelegenheit des von dem Kläger beygelegten Uebertrags allererst rege gemachet worden; so verurtheilen die eigenen Handlungen den Beklagten um so mehr, als die Einrede, daß seine Vorfahren den von dem damaligen Sachwalter begangenen Fehler nachgehends anerkennet hätten, viel zu schwach ist, dann daß sie die Urthel einigermassen hintertreiben, und abwenden möge; zumalen der Beklagte keinen halbwizigen glauben machen wird, daß seine Vorfahren, die Ausweis des ganzen Verlaufs alles aufs genaueste gesuchet, und vom Jahre 1694. bis dahin dem Kläger, und dessen Vorfahren in denen Haaren steetshin gelegen, ihres fürnehmsten, grösten, und nyz lichsten Gerechtsams, ich meyne, des halben Weinzehendes nach dem Jahre 17⁄6. allererst sich erinneret, und damals ihres Sachwalters Fehler sollen entdecket haben. §. 22. Wer wird diesemnach verabreden, daß der Uebertrag vom Jahre 1622, so ferne er nur rechtfertiget, und erwiesen, untergebenet Streit Sache die vollkommene Auskunft geben könne? Wer wird bezweifelen, daß dessen von mir gemachte Auslegung nicht allein der gefunden Vernunft, und allen Regeln der Auslegungs=Kunst, sondern auch der natürlichen der Sache Liegenheit, und Beschafenheit

Stück. 357 heit gleichförmig seye? Wer wird laugnen daß dieselbe durch die abgehörten Zeugen so wohl, als durch die eigenen des Beklagten, oder vielmehr dessen Vorfahren Handlungen, und Betragen in aller Uebermasse bestättigt, und befestiget werde? Dannenhero auch ohne weitern Aufenthalt, und einigen Anstand nunmehro die Untersuchung anzugehen, ob, und in wie weit die von dem Kläger übergebene Copey des zum Grundsteine gelegten Uebertrags erwiesen seye. Zweyter Abschnitt. Von erweisender Copey. §. 23. Jezt gemelte Copey ist von dem Notario Jacobo Dresanus am 25ten Decemb. 1622, mithin noch keinen Monat nach dem am 29ten Novemb. 1622. errichteten Uebertrage ausgefertiget, von selbigem allein unterschrieben, und dabey gezeuget, daß diese Copey mit dem recht ungezweifelten Original übereinstimme, und in collatione gleichlautend befunden worden. Ordentlicher Weise kan zwar eine solche Copey keinen Beweis bewürken, si quidem in regula exempla originalium etiam à pluribus Notariis extracta non faciunt fidem in judicio. Tex3 3

Neunzehntes 358 TEXTOR ad Recess. Imper. de Anno 1654. Disput. IV. thes. 54. Nam exempla, & copiae instrumentorum, quas calumniosam scripturam i. e. fallacem, & ad columniam struendam, fraudemque inferendam idoneam, Donell. ad auth. si quis in aliquo C. de edend. n. 1. Paulus vocat in L. 2. ff. de si le instrum. L. ult. ff. de probat. & L. 5 ff. fam. ercise nihil probant, nisi originalibus suis fuerint corroboratae. MARTINI in Comment. Forens. Tit. XXIV. §. 2. num. 6. In untergebener Sache aber mag der beygebrachten Copey die Beweis=Kraft um so weniger abgesprochen werden, als eines theils dieselbe für eine glaubwürdige Copey, oder pro Copia antheilen von dem Beklagten selbsten anerkennet, mithin dahier eintreflichwas CARPZOV. Part. III. Decis. 236. num. 4. & ſegg. schreibt: Etsi enim plene non probant Copiae instrumentorum vidimatae absque originalibus, propterca tamen impertinentes non sunt, sed adminiculari possunt, & juvare pr bantem, ita ut semiplene videatur probatum, ac locus si tjuramento in supplemen tum.

359 Stück. tum. I. 3. C. dejurejur. Joh. Sichard ad Rubr. C. de probat. Bartol. in L. admonendi ff. de jurejur. n. 59. Math. Coler. de process. execut. part. I. cap. 10. n. 141. Nimirum eadem vis est probationis, sive per instrumenta, sive per articulos, & testes fiat. Novimus autem articulos, licet indirecte tantummodo, & praesumptive causae adminiculentur, pro pertinentibus haberi, & testium attestata ad eos admitti, Bartol. in L. 2. §. quod observari. n. 25. C. de jurejur. propt. cal. dando. Jasón in L. si duo §. idem Julianus n. 14. ff. de jurej. Vincent. de Franch. decis. Neapolit. 220. u. 11. Bernh. Graev. lib. 1. conclus. 18. n. 15. Quidni ergo copiae etiam documentorum pro pertinentibus haberentur, ita ut recognitionem pars adversa nequeat detrectare. Da auch andern theils die beygelegte Copey vor hundert, und mehrern Jahren ausgefertiget, und also für eine alte Urkund in allen Weegen zu halten ist. Pro antiquo enim habendum est, quod 100. annos excedit. MARTINI in cit. Comment. Tit. XX. Rubr. num. 236. Et certe negandum non est, ob tanti temporis spacium factum jure antiquum dici. Sed quod brevius etiam tempus antiquitatem quoque constituat, vix negari potest. Veluti si res vitam hominis (quae plerumque ad summum 70. annis terminatur) exUMcedat. 3 4

360 Neunzehntes UMMIUS in Process. Judic. Disput. XVIII. thes. 4. num. 14. so theilet das Alterthum derselben eine nicht geringe Beweis-Kraft mit, wie solches nebst vielen anderen. MOLINAEUS ad Consuet. Paris. Tit I. §. 5. num. 59. mit folgenden bewähret: Si tamen esset testificata ab aliquo sive cognito, sive ignoto, & forte tanquam à Notario sine testibus attestante, se vidisse ejusdem tenoris authenticum, & integrum originale, quamvis tale exemplum fuerit a sui principio funditus nullum, ut dixi. Tamen non audeo simpliciter dicere, quod, si sit de antiquo, & factis antiquis, nullam praesumptionem nullum indicium faciat. Quid enim, si è loco non suspecto, & à persona non suspe cta prolatum sit, & ex re ipsa, vel aliis circum santiis verisimilitudinem contrahat? Quare an, & quantum probet, aequi, bonique judicis arbitrio relinquo. Facit, quod vulgo per manus traditur in c. per causam de proba. in cap. illud de praesump. cum similib. in antiquis sufficere probationes, quales haberi possunt, quod sane intelligendum est, non ut qualiacunque etiam alias nihil per se probantia sufficiant ad probandum in antiquis: Sed quod illa, quae per

361 Stück. se aliquam fidem faciunt, non tamen plenam, ratione antiquitatis pleniorem sidem faciant. Non enim potest antiquitas de novo inducere in totam probationem, quae nulla est, sed eam demum, quae aliqua est, coadjuvare. Wie solches TRENTACINQUIUS Lib. II. Resolut. V. de probat. num. 9. noch dadurch bestättiget: Quia exemplum in hac materia probationis dicitur aequiparari testimonio de auditu alieno, ex quo Notarius hoc casu exemplans originale dicitur deponere de auditu alieno, cum deponat de eo, quod in originali scriptum est. Und wie solches so wohl BOEHMER ad X. lib. II. Tit. 22. §. 8. als auch LEYSER ad r. Tom. IV. spec. 261. med. 7. spec. 266. med. 9. & spec. 270. med. 1. auf den Fall annehmen, wann zugleich noch andere Beyhuͤlfen obhanden, wodurch die Copey unterstüzet, und befestiget wird. §. 24. Hieran fehlet es nun auch in gegenwärtiger Sache 3 5

Neunzehntes 362 Sache ganz, und zumalen nicht; allermassen erstlich des Adam Freyherrn von E. hinterlassene Kinder in der im Jahre 1629. dahier überreichten Bittschrifte (deren Aechte, und Originalität der Beklagte, unerachtet ihme solches durch den Bescheid vom 14. Oct. 1755 ausdrüklich eingebunden worden, nicht aber kennet, sondern nur dahin gestelt seyn lassen) angegeben, und bekennet, daß ihr verstorbener Vatter unlängst vor seinem Absterben seinen Antheil der Unterhochheit zu D. mit Arnold Henrich Freyherrn von W. für andere Güter erblich umgesezet habe. Woraus ob gleich nicht folget, daß die von dem Kläger beybrachte Copey eine wahrhafte Copen desjenigen Uebertrags seye, welcher in obangegener Butschrifte angerühmet worden; wird dadurch jedannoch vollbürtig erwiesen / daß der Adam Freyherr von E. nicht allein seinen Antheil der Unterherrschaft vertauschet, und übertragen, sondern auch darüber eine gerichtliche Urkund ausgefertiget habe; zumalen oberwehnte Bittschrift von dem gerichtlichen Uebertrage, oder Permutation ausdrükliche Meldung thut. Dahero auch der beygebrachten Copey um so mehrerer Glaub beyzulegen, je weniger der Beklagte angewiesen / und bescheiniget hat, daß dieselbe ihrem Urbilde nicht gleichförmig, oder noch ein anderer Uebertrag obhanden seye. §.25.

63 Stück. §. 25. Zum andern wird die beygelegte Copey unterstüzet, und befestiget durch das von dem vormaligen causae Protocollista am 13. Hornung 1086. ausgestelte Zeugnuͤß, welches folgenden Innhalts iſt: Extractus Inventarii. „N. 55. Item Erbbeuth zwischen Jr. Dah„ men von E, und Arnold Henrich von W. „Herrn zu D. etc. ꝛc anfangend: Vor uns „Kerst R. 2c. endigend: Stepfan W. von „Linzenich scriba juratus: sub N. 55. notirt. „Daß obige in sechs Bogen bestehende Ab„ schriften ihrem Originali, so heut zur Hoch„Fürstlichen Commission præsentirt, und „ bey den in Sachen der verwittibten Frey„ frauen von D. contra den Freyherrn von „U. gepflogenen Actis zu erfinden, von Worte „ zu Wort gleichlautend seye, solches attestirt „ Protocollista Commissionis Düsseldorf den „ 13. Febr. 1686. Hiewider will zwar von dem Beklagten eingewendet werden, daß vorangeführtes Zeugnüß von keinem andern Urbilde, dann von der von dem Kläger beygebrachten Copey zu verstehen; angesehen sothane Copey das originale Praesentatum sub mana causae Protocollistae, & cum dato de 13. Febr. 1686. bey sich trüge. Alleine da die Erbbeuth, oder Uebertrag, wovon das Zeugnuͤß erwehnet,

Neunzehntes 364 net, ausweis ersagten Zeugnüsses mit Nani. 55. dahingegen die von dem Klager beygelegte Copey mit Num. 99 bezeichnet; so erhellet daraus ganz klar, daß die beygelegte Copey nicht die nemliche Erbbeuth, oder Urkund seye, wovon das Zeugnüß besaget, daß dieselbe mit Num. 55. bezeichnet seye. Woraus dann weiters folget, daß gleichwie die von dem Kläger beygelegte Copey eben so, wie die laut des Zeugnüsses mit Num. 55. bezeichnete Erbbeuth, mit denen Worten: Vor uns Kerst R. ꝛc. anfangt, und mit denen Worten Stephan W. von Linzenich scriba juratus &c. sich endiget, also dieselbe auch für eine wahrhafte, und glaubwürdige Copey um so mehr zu halten seye, als sie an dem nemlichen Tage, da das Urbild des Uebertrags, oder Erbbeuth bey der Commission aufgeleget, und von causæ Actuario eine gleichlautende Copey ausgefertiget worden, nach eigener des Beklas ten Geständnuͤß ebenfals bey der Commission übergeben, mithin nicht zu vermuthen, daß damals eine ungleiche, und dem Urbilde wie derstrebende Copey übergeben seyn solle, in mehrerm Betracht, daß solche Falschheit so gleich, und zur Stunde hätte können entdeket werden. §. 26. Leztlich da der Kläger, und dessen Vorfahren nicht nur alldasienige, so in der beygelegten Copey enthalten, und von dem Adam Frey

365 Stück. Freyherrn von E. dem Arnold Henrich von W. übertragen worden, obangeführtermassen bis dahin ungestört, und ruhiglich besessen, sondern auch zugleich nach Aussage so vieler Zeugen, ja nach eigener des Beklagten Geständnüß den Weinzehenden jederzeit erhoben, und genossen haben, so bewürket dieses so viel, daß die beygelegte Copey nur darum allein für ein vollbürtiges Beweisstuck angesehen, und geachtet werden müsse, wie solches nebst unzähligen andern COVARRUVIAS Pract. Quæst. Cap. XXI. num. 7. V. Tertius casus tunc proponi poterit. mit folgenden belehret: Quin & plena fides huic exemplo dabitur, ubi fuerit ab ejus confectione, & traductione lapsum tempus triginta annorum, cum usu, & possessione illius juris, quod in eo continetur. §. 27. Gleichwie nun hieraus zu hellen Tagen lieget, daß die beygelegte Copey vollkommen rechtfertiget, und nach deren Innhalt der ganze Weinzehnde in der Unterherrschaft D. dem Kläger zuständig, mithin die angehobene Klage rechtsgnügig erwiesen seye, also folget auch zwar unhintertreiblich, daß der ganze Weinzehnde dem Kläger zuzuerkennen seye. Da⸗

366 Neunzehntes Dabey ist gleichwohl noch zu erwegen, daß nach der Zeit, da der Weinzehnde übertragen worden, verschiedene zehendbahre FruchtAecker ihre vorige Gestalt abgeleget, und sich in Weingärte verwandelet haben. Bevorne also der endliche Schluß abgefasset werden mag, muß annoch die Untersuchung vorhergehen, welchergestalten, und in wie weit der Weinzehende dem Kläger dermalen zuzusprechen ſeye. §. 28. So ungezweifelt, und ausgemacht es ist, daß die Veränderung des zehendbaren Grundes, oder Orts das Zehend=Gerechtsam nicht abändere, und fölglich bey Abänderung des Orts derjenige das Zehend=Gerechtsam behalte, welchem selbiges vorhin zugekommen. Mutatio enim qualitatis loci jus illud rei iuliaerens non mutat, veluti si ex vinea fiat ager arabilis. BOEUMER ad X. Lib. III. Tit. 30. §. 80. ENGEL ad X. Lib. III. Tit. 30. §. 1. num. 11. MEVIUS Part. IX. Decis. 68. num. 6. Tum quia qui semel in legitima possessione decimandi ex aliquo fundo est, in illa manebit, quidquid postea in eo satum, seu planratum

367 Stück. tatum fuerit, arg. c. cum in tua 30. h. t. ibi: Eis procul dubio debentur Decimae fructuum eorum, cum ipsis terra illa ab antiquo fuerit decimalis. Tum quia licet mutetur cultura, ejus tamen substantia manet, ut lo. cit. observat Joan Andr. Tum quia alias quivis pro libitu quemvis privilegiatum privare posset jure decimandi, faciendo ex agro pratum, vel vineam, aut econtra. REIFFENSTUEL ad X. Lib. III. Tit. 30. §. 7. num. 147. So beschwerlich ist es hingegen, gegenwärtige Sache darnach zu richten, und alles genau zu bestimmen. Es hat der Kläger selbst zwar eingestanden, daß einige Frucht=Aecker zu Weingärten seyen gemachet worden. Alleine welche diejenigen seyen, dessen Beausfündigung ist bis dahin darum unterblieben, weilen die Urthel den Beklagten bey der Halbschied des völligen Weinzehendes gehandhabet hat. So dann will der Kläger dem Bekiagten nur den halben Zehenden von jenen Stuckern gestalten, welche bey jeziger Unterthanen Gedencken aus den zehendbar gewesenen Aeckern in Weingärte abgeänderet worden. Hiebey könnte derselbe wohl um so rechtlicher daran seyn; je ausdrucklicher vorbelobter ENGEL cit. Tit. 30. §. 2. num. 21. bewähret: Quod si autem praescriptio allege

Neunzehntes 368 getur contra aliam Ecclesiam, cui tantum ex privilegio, vel etiam ex praescriptione decunae competebant, sufficiet posse probare possessionem bona fide per 40. annos continuatam, d. c. 1. imo contra Clericum privatum, vel Laicum 10. anni inter praesentes, & 20. anni inter absentes cum titulo, & sine Titulo 30. sufficient, quia hic nec praesump tio juris adest, nec favor Ecclesiae, ob quem quadragenaria praescriptio requiratur. Da immittels der Beklagte sich darüber nicht geäusseret; so mag auch noch zur Zeit darüber nicht gesprochen werden. Eben dasselbige ist auch zu sagen, wann der Kläger zu behaupten trachtet, daß von jenen Stuckern, welche vorhin, ehe sie zu Acker Land gemachet worden, schon einmal Weingärte gewesen, der Weinzehende ihme einseitig gebühre, anerwogen weder erwiesen, daß dergleichen Stücker würklich vorhanden, noch auch erhellet, wie lange sothane Stücker Weingärte, und wie lange sie Acker=Land gewesen, und zu welchen Zeiten die Aenderung geschehen seye. Um also keinen von beeden Theilen hierinn einiger massen zu beschweren, wird es am füglichst= und rathsamsten seyn, daß dem Beklagten sein desfals habendes Gerechtsam überhaupts vorbehalten, und dadurch der nähere Spruch beförderet, und veranlasset werde. §. 29. Dieweilen übrigens der Kläger noch gebetten,

Stück. 369 ten, daß der Beklagte zu Vergütung des bis dahin gehabten Genusses angehalten werden mögte; so giebt dieser Punct den Vorwurf der leztern Untersuchung ab. Nun ist zwar nicht ohne, daß der Beklagte, oder vielmehr dessen Vorfahren durch die am 24. Merz 1752. eröfnete Urthel bey dem Weinzehende gehandhabet worden. Ohne ist auch nicht, daß sothane Urthel in Revisorio so wohl als Restitutorio ihres völligen Innhalts bestättiget worden. Alleine da beruhrte Urthel wider die dürren Aussagen so vieler geschwornen, und von dem Beklagten selbst vorgeschlagenen mithin wider denselben völlig erweisenden Zeugen jemand in possessorio gehandhabet, welcher in dem Besitze sich niemals befunden hat; so ist dieselbe sammt ihrem ganzen Geschwader offenbahr ungerecht, mithin den Beklagten von der Ersetzung des gehabten Genusses zu befreyen um so unzulänglicher, als HERTIUS Vol. II. Tom. III. Dissertat. de Probat. in Possess. Sect. II. §. 11. § 12. so gar überhaupts, und ohne allen Unterschied verthaitiget: Sententiam in petitorio latam absorbere illam, quae in possessorio pronunciata fuit, eamque in irritum deducere. cap. 5. X. de caus. possess. & proprietat. Possessione autem in irritum recidente, res cum fructibus restitui debet. L. filio 16. §. 1. D. de inAa

Neunzehntes 370 inofficioso testam. maxime cum sententia in possessorio lata exceptionem rei judicatae in petitorio non pariat. l. 14. §. final. de except. rei judicat. Carpzov. I. Respons. Electoral. 16. & 17. Cui consequens est, si is, cui possessio adjudicata fuit, in petitorio succumbat, & propterea ad rem ipsam restituendam obligetur, eundem nec in accessoriis, quales sunt fructus, se defendere posse. Nam qui dominus est rei, ut recte ait H. Grotius L. 2. de J. B. & P. c. 10. §. 4. qui litem contestatur in judicio, quasi contrahit. Indessen aber kan der Beklagte zu keiner weitern Vergütung, dann was er nach Absterben seines Bruders genossen, angehalten werden, angesehen derselbe weder mo=noch immobilar= sondern nur fideicommissarischer Erb seines verlebten Bruders, mithin dessen Schulden zu bezahlen, nicht verbunden, sondern der Kläger desfals zu der hinterlassenen Wittibe hinzuverweisen ist. §. 30. Solchem allem nach wäre also meines unzielsetzlichen Erachtens zu sprechen, daß der strittige ganze Weinzehende der Unterherrschaft D, jedoch nur als weit derselbe von den von alters her gewesenen Weingärten erhoben wird, und mit ausdruklichem Vorbehalt des in Ansehung der aus Acker=Lande gemachten Weingärte dem Beklagten zukommenden Gerecht

Stück. 371 rechtsams, und halben Zehendes, dem Kläger zuzuerkennen, mithin der Beklagte selbigen sammt deme, so er selbst bis dahin daraus genossen, dem Kläger abzutretten, und zu vergüten schuldig, dahingegen aber der Kläger in betref dessen, so des Beklagtens verlebter Bruder genossen, zu der hinterlassenen Wittibe, und Mobilar-Erbe hinzuverweisen, und endlich der Beklagte in die bey dieser Instanz aufgegangenen Kosten nach rechtlicher Ermässigung dem Kläger zu entrichten fällig zu ertheilen seye. XX. Von Aufhebung, oder Wiederrufung einer Heyraths=Verſchreibung. §. 1. Der Johann Dionisius H. hat nach Absterben seiner erstern Ehefrau, welche sieben Kinder hinterlassen, mit der Anna Margaretha von R. sich zur anderer Ehe begeben, und mit Zuziehung seines, wie auch der erstern Frauen Vatters, Bruders, und noch anderer Verwandten am 13. August 1736. Aa 2

Zwanzigstes 372 1736. eine Ehe=Verschreibung errichtet, deren dritter, vierter, und fünfter Absatz dahin gehen, daß nach seinem Gottgefälligen Absterben die zweyte Ehefrau mit den aus ersterer Ehe gezielten sieben Vorkindern, alle Mobilar=Hinterlassenschaft zur Halbschied theilen, so dann aus den würklich ausstehenden SchuldForderungen von 1400. Reichsthaler jedes Vorkind nebst der Mobilar=Aussteurung zwey hundert Reichsthaler haben, und endlich fals ein, oder mehrere Kinder in der zweytern Ehe erwecket, und zur Welt gebracht würden, alsdann solche nur die von ihrer Mutter herkommende Im= und Mobilar=Erbschaft / gleichergestalten die Vorkinder alle vom Vatter, und Mutter herrührende, und erworbene un= und bewegliche Güter, sonderlich das Hauß zum Rieger genennt, und den dazu gehörigen Garten haben, und behalten sollen. §. 2. Ferner haben vorerwehnte beede Eheleute die mit dem nunmehro verlebten Rechnungs Meister F. am 12. Decemb. 1738. gethaitigte Pfand=Verschreibung, Kraft welcher ersag. ter Rechnungs Meister sein in hiesiger Stadt gelegenes, und zum Ritter genenntes Hauß gegen einen Pfandschilling von 2650. Reichsthaler auf dreysig nacheinander folgende Jahren Pfand= und unberechneter Weise, oder jure antichretico übertragen, und überlassen, nicht

Stück. 373 nicht allein (wie die dürren Worten der PfandVerschreibung lauten) in Behuf der aus jeziger Ehe würklich erweckten, und ferners mit der Gnade Gottes zu ziehlenden, wie auch der mit der erstern Ehefrauen gezeugten Kinder eingegangen, und beschlossen, sondern auch bey hiesigem Gerichte die gerichtliche Bestättigung nachgesuchet, und dabey erkläret, daß zwar die Vorkinder mit denen Nachkindern in der Pfandschaft mitzutheil gehen, denen Nachkindern aber freygestellet seyn, und bleiben solle, den pfandschaftlichen Grund, und Gebäude an sich zu halten, und denen Vorkinderen ihren Antheil in Geld abzutragen. Woher dann auch entstanden, daß der übergebene Pfandschafts Contract, wie auch die von denen Eheleuten H. derer Vor= und Nachkinder halber geschehene Erklärung gerichtlich bestaͤttiget, in vim & effectum judicialis contractus jure cujuscunque salvo realisiret, und pro actu judiciali ist gehalten worden. §. 3. Endlich ist von mehrersagten Eheleuten am 25. Hornung 1754. eine nahere Eheberedung vor einem Notario, und zweyen Zeugen beschlossen, und dadurch die vorherige HeyrathsVerschreibung vom 13. August 1736, wie auch diejenige Erklärung, die bey dem Pfandbriefe vom 12. Dec. 1738, und dem gerichtlichen Actu Confirmationis vom 15. selbigen Monats, A 3

374 Zwanzigstes nats, und Jahrs zum Vortheile der in ersterer Ehe gezielten Kinder geschehen, mit wohlbedachtem Gemüthe, und aus hinlänglichen darzu bewegenden Ursachen gänzlich aufgehoben, und zernichtiget, so dann ferners vereinbahret worden, daß diejenigen Erbgüter, so von des Johann Dionisius H ersterer Ehefrauen, und derselben Eltern herrühren, wie auch die währender erstern Ehe gewonnenen, und geworbenen, liegenden, und unbeweglichen Bründen, sammt den von des Johann Dionisius H. Seite herkommenden elterlichen Stamm=Gütern denen ersterer Ehe Kindern verbleiben, dahingegen die zweyterer Ehe=Kinder die von der zweyten Ehefrauen, und deren Eltern herkommenden so wohl un= als beweglichen Güter haben, so dann in betref derer Gere den, und währender zweytern Ehe erworbenen Güter, wie auch der nicht ausgedrükten Fälle es nach der Gülich und Bergischen Rechts Ordnung, als nach welcher die Gereyden, und geworbenen Güter denen zweyterer Ehe=Kindern gebühren, gehalten, gleichwohl einem jeden derer ersterer Ehe=Kinder zu Aussteurung zwey hundert Reichsthaler nebst der standmässigen Kleider=Ausrüstung sollen gegeben werden. §. 4. Als einige Zeit darnach der Johann Dionisius H. dieses Zeitliche gesegnet; so ist zwischen

375 Stück. schen denen ersterer Ehe=Kindern, so dann der nachgelassenen zweyterer Ehe-Frauen über die Erbfolge, und Erbung ein Rechts=Streit entstanden, welcher am fünften Julius 1759. zum Vortheile derer ersterer Ehe-Kinder dahin entschieden worden, daß nemlich die am 13. August 1736. aufgerichteten Ehepacten als beständig zu halten, das von beeden Eheleuten am 25. Februar. 1754. dawider gefeyerte Pactum Revocatorium unerheblich, fort die Theilung zwischen erst= und zweyterer Ehe Kinder nach Vorschrift erwehnter Ehepacten vom 13. August 1736. zu reguliren, die aufgegangenen Kosten aber aus bewegenden Ursachen gegeneinander aufzuheben seyen. §. 5. Von dieser Urthel hat die zweytere Ehefrau stehenden Fusses provociret, die eingelegte Berufung am 12. selbigen Monats dahier eingeführet, den 27. August, 11. Sept. und 9ten Oct. um Erweiterung der Nothfriste angeruffen, und demnach am 14ten Nov. die Deductionem Gravaminum übergeben, mithin sämmtliche Nothfristen, und Feyerlichkeiten richtig beobachtet. §. 6. Es ist daher zu der Hauptsache abzuschreiten, welche jene Frage leediglich zum Vorwurfe Aa 4

376 Zwanzigstes wurfe hat, ob die erstere Heyraths-Verschreibung durch die nachherige habe können aufgehoben werden. Einige Rechtsgelehrten wollen uberhaupts, und ohne allen Unterschied behaupten, daß denen Eheleuten die Macht ihre beliebte Eheberedung abzuänderen, und auf zuheben keinerweegs zukomme. Dieser Meynung pflichtet unter andern auch WESEL de Connub. Bonor. Societ. Tract. II. Cap. 1. num. 115. seqq. p. m. 64. bey, und führet zu Bestättigung an: Ex iis, quae disputavimus, nostrae assertionis veritas elucescit, fieri non posse, ut quicquam ex pactis dotalibus stante matrimonio innovetur, vel mutetur, quin statim ea res incidat in orationem Divi Severi, & Antonini, quae de donatione inter virum & uxorem prohibita est. Qua ratione nec stante matrimonio alterutrius ex conjugibus commodo, convelli, vel alterari possunt successionum leg, & regulae, utriusque fortunis instrumento nuptiali dictae. Brodeau sur Louet d. arr. 4. lit. a. vers. entre nous. D. Rodenburg d. Tract. praelim. Tit. 3. cap. 2. num. 3. p. m. 132. Antverpienses Tit. 41. n. 59. Nec eo magis subsistet posterior illa conjugum pactio, quod utriusque cognatio prioribus adhibita novis Tabulis denuo consenserit, ne ex adscititio illo haeredum interventu, prohibitorio gratificationis nostrati edicto fraus fiat:

Stück. 377 fiat: Non dubium enim est, quin cognati vel inviti consenserint, quicquid ab iis expetitum est, ne scilicet pejus quippiam in ipsorum caput fieret ab eo, cujus haereditatem sperant. Concordia quoque conjugalis, & connubii foedus exigit, ne pretio, sed amore firmetur. Etenim si conjugibus licere velimus conventiones nuptialibus Tabulis solenniter expressas reformare, vel rescindere, haec una res jugales animos statim ad dissidia provocaret. Vir namque, si quid minis, aut imperii acerbitate, uxorculae extorquere speraverit, homo durus, & austerus non aliter molliri, & uxori se conciliari sinet, nisi ea ultro rescissionem, vel mutationem pactorum dotalium offerat; cog nati quoque accersiti haud gravatim conseusum actui accommodabunt, perterriti, ni faxint, alios ab iis scriptum iri haeredes. Mulier autem vel blanditus id evincere tentabit, vel muliebri procacia, & continuis jurgiis maritum vexabit, usque adeo, do nec obtinuerit. Alleine da die gegenseitige Meynung (welche STRXCK de S. A. J. Dissert. VIII. Cap. V. §. 37. für so ungezweifelt hält, daß er so gar schreibt: De eo tantum disputatur, an & unius dissensu haec pacta revocari queant) in hiesiger Landes=Ordnung CAP. Aa

Zwanzigſtes 378 CAP. 94. princ. bestättiget, und ausdrüklich versehen „Es sol„ len die aufgerichtete Heyraths Verschrei„ hungen, so entweder durch die Eltern, oder „aber nach ihrem tödlichen Abgang durch die „ nechste Bluts-Verwandten, und Freunde „ der künftigen Eheleute, mit ihrem Vor„ wissen, und Willen abgeredet, beschlossen, „ und angenommen seynd, in allen ihren „Puncten, und Articulen, auch mit denen „ Wiederfällen, wie dieselbige darin aus„drüklich versehen, gehalten werden, sie „ würden dann durch beyde Eheleute sammt„lich (da sie es zu thun Macht haben) auf„ gehebt, und verändert, so gehet die freye Wahl dahier ab, und stehet mir keinesweegs zu, die Richtigkeit der gesetzmässigen Meynung zu untersuchen, oder die gegenseitigen Gründe zu erwegen, immassen ich sonst nicht nach dem Gesetze urtheilen, sondern vielmehr das Gesetz selbst unerlaubter Dingen beurtheilen würde. §. 7. Nichts destoweniger aber darf ich, ohne einige Gefahr mich zu vergehen, wohl anregen, und behaupten, daß das Gesetz, oder die Landes=Ordnung nicht gar zu allgemein zu verstehen, noch auf den Fall auszudehnen seye, wann einem Dritten aus der Heyraths=Verschreibung ein vollkommenes Recht, und Gerecht

Stück. 379 rechtsam zugewachsen ist. Dann gleichwie von solchem Falle in der Landes-Ordnung sonderlich nichts enthalten, noch versehen; also ist die Entscheidung aus den gemeinen Rechten herzunehmen, und darnach zu schliessen, daß eine Heyraths-Verschreibung, welche einem Dritten ein vollkommenes Recht beyleget, ohne dessen Bewilligung nicht möge abgeänderet, noch aufgehoben werden. Etetum si per pactum in tertii favorem adjectum isti tertio jus sit quaesitum, in ejus praejudicium mutari nequit pactum, ne quidem cum paciscentium consensu. Heeser Part. II. Loc. XIX. num. 37. Siquidem inter ipsos authores communiter convenit, si tertius ille, in cujus favorem pactum adjicitur, aut notarius ejus nomine, pactum illud in stipulationem deduxerit, prorsus irrevocabile fieri. PARLADORIUS Rev. Quotidian. Lib. II. Cap. 3. num. 37. Ich solle daher allhier jene bekennte RechtsFrage aufwerfen, ob die ersterer Ehe=Kinder durch die am 13. August 1736. errichtete EheBeredung ein vollkommenes, und unwiderrufliches Recht erlanget haben. §. 8.

Zwanzigstes 380 §. 8. Ueberhaupts, und ordentlicher Weise halte ich es zwar mit denenjenigen, welche behaupten, daß die ersterer Ehe=Kinder aus der zwey tern Heyraths=Verschreibung kein Recht herleiten, noch sich zueignen können. Nec eium schreibt unter andern CARPZOV. Part. II. Constit. XLIII. Def. 16. num. 4.) pater liberis ullo se facto obligaverat, con trahens cum secunda uxore, ex quo sane contractu liberis nulla competere poterat actio, ut maxime contrahentes de ipsis etiam disposuissent. Quod ceu accessorium factum principalis contractus una cum ipso censeba tur sublatum. I. non dubium 5. C. de legib. I. cum principalis 178. ff. de reg. jur. Andr. Gail Lib. 2. observ. 5. n. 14. Minus vero efficere potuissent liberi urgentes, provisionem patris valere in vim ultimae voluntatis, quae vel eo magis ab ipso immutari potuisset. Alleine da die Eheberedung, worüber dahier gestritten wird, nicht allein von beeden Eheleuten, sondern zugleich von der ersten Frauen Vatter, und Bruder, desgleichen von des zu zweyterer Ehe geschrittenen Manns Vatter, und endlich von einem Notario, und zweyen Zeugen unterschrieben worden; so kommet es dahier darauf an, ob die Heyraths=Verschreibung von

381 Stück. von denen Anverwandten Namens der ersterer Ehe=Kinder nicht mit beliebet, und geschlossen, mithin der Fall obhanden seye, wovon MEAN ad Jus Leod. Part. V. Observ. 531. num. 9. meldet: Cum Notarius, aut contrahentes nomine tertii stipulati sunt, jus iis quaeritur irrevocabile. §. 9. Anfänglich solte man dieses um so mehr dafür halten, als eines theils die HeyrathsVerschreibung sich folgendermassen endiget „ so geschehen Düsseldorf auf Jahr, Monat, „ und Tag, wie oben, in Gegenwart aller„ seits Contrahenten, Freunden, mein No„ karii, und Gezeugen„. Andern theils auch nicht zu ermessen, warum der verstorbenen erstern Frauen Vatter, und Bruder zu der Heyraths=Verschreibung mitzugezogen, und berufen seyn sollen, wann selbiges nicht geschehen wäre, um die Stelle derer ersterer Ehe=Kinder zu vertretten, und derer Bestes zu besorgen. Siehet man dahingegen die Eheberedung ein wenig genauer ein, und betrachtet dieselbe im Ganze; so ist daraus sattsam zu entnehmen, daß das Bündnüß im Name derer ersterer Ehe, oder Vorkinder nicht mit errichtet, sondern blos allein zwischen den beeden

382 Zwanzigstes den Eheleuten seye abgehandelet, und geschlossen worden. §. 10. Da nemlich die Heyraths=Verschreibung also anfängt „Kund, und zu wissen seye je„ dermänniglich, daß anno Domini 1736. „auf Montag, so da ware der 13te Tag „ Monats August, zwischen dem Ehr= und „ achtbahrn Herrn Joanne Dionisio H. Wit„ tiber, Burger, und Becker-Meister hie„ selbst eines, wie auch der vielehr, und tu„ gendreicher Anna Margaretha von R., als „ Braut andern theils uͤber mit anwesenden „Freunden, und Verwandten zu Vermehrung der Welt, Freund und Verwand„ schaft folgende Eheberedung eingangen, und „ beschlossen. Da es ferner darinnen heisset“ „Zweytens hat Herr Hochzeiter in dotem „ propter nuptias jezt besagter seiner Braut „ nicht allein fünf hundert Reichsthaler her„zugeben versprochen, sondern solle auch „ drittens dieselbe nach seinem Gott gefälligen „Hinscheiden mit den aus ersterer Ehe geziel„ ten sieben Vorkinder alle Mobilar=Hinter„ lassenschaft zur Halbschied theilen, und ge„ niessen, Da endlich zulezte vereinbahret, und verordnet „Was bey diesen Heyraths. Trac„ taten nicht gedacht, und præcaviret wor„ den, damitten solle es der Landes=Ordnung / „ und gemeinen Rechten nachgehalten, und „ob

Stück. 383 „observiret werden, wer wird dann wohl behaupten dürfen, daß nicht allein eine Eheberedung, sondern auch zugleich ein wahres, und vollkommenes Bundnuß mit denen ersterer Ehe-Kindern seye gefeyret, und beliebet worden? Von solchem Bundnüsse ist ja in der Heyraths=Verschreibung weder Spuhr, noch Buchstab anzutrefen. Was auch zu derer ersterer Ehe-Kinder Vortheile darinnen abgeredet, ist weder von dem Groß=Vatter, weder von dem Oheimen, noch dem Notario in Name, und an statt derer Vorkinder bewilliget, genehmet, und angenommen worden. So gar geschiehet in der Eheberedung nicht einmal Erwehnung, daß derer Vorkinder Groß-Vatter, und Oheim mitzugezogen worden seyen, sondern es heisset nur platterdingen, daß über mit, oder mit Zuziehung der Anwesenden Freunde, und Verwandten die Ehe-Verbindung seye eingegangen, und beschlossen worden. Woraus dann gleichsam mit Händen zu greifen, daß bey Schliessung der Heyraths-Verschreibung der Groß-Vatter, und Oheim die Stelle derer Vorkinder, oder dererselben Vormünder nicht vertretten, noch namens derer Kinder an der Eheberedung Theil genommen, und selbige mit errichten geholfen haben; zumalen ein so merklicher hauptsächlicher, und wesentlicher Umstand mit so tiefem Stillschweigen in der Eheberedung nicht übergangen seyn würde, wann er sich in der That zugetragen hätte. Vernünftig ist daher

Zwanzigstes 384 daher nicht anders zu muthmassen, und zu schliessen, dann daß derer Vorkinder mütterlicher Groß Vatter, und Oheim, als Vormunder, oder Namens derer Vorkinder bey Schliessung der Heyraths=Verschreibung nicht anwesend gewesen, sondern von dem zweyten Hochzeiter des Wohlstandes, der vorigen Schwagerschaft, und Gewohnheit halber darzu seyen eingeladen, und erbetten worden. Solches wird durch den Schluß, oder das Ende der Heyraths=Verschreibung noch des mehrern bestättiget, als worinnen es ausdrüklich heisset. In Gegenwart allerseit Con„trahenten, Freunden, mein Notarii, und „ Gezeugen, Welches so viel sagen will, als daß die Eheberedung in Gegenwart aller / nemlich derer Contrahenten, Freunden, des Notarii, und Gezeugen gefeyret worden seye, anerwogen nicht nur die Contrahenten von denen Freunden, durch ein Comma abgesonderet, sondern auch in der ganzen HeyrathsVerschreibung keine anderen Contrahenten, dann Braut, und Bräutigam angegeben / und benamset werden. §. 11. Eine nemliche Bewandnuͤß hat es mit der in Gefolg der Heyraths=Verschreibung zwey Jahre hernach gethaitigten Pfand Verschreibung. Darinnen wird zwar mit dürren Buchstaben angegeben, daß selbige im Behuf, oder zum

Stück. 385 zum Nutzen, und Vortheile der aus der zweyten Ehe würklich erweckten, und ferner zu erweckenden, wie auch der mit der ersterer EheFrauen gezeugten Kinder eingegangen seye. Alleine da niemand, dann der Pfandgeber, und die Pfandnehmere, das ist die jezige Appellantin, und derenselben nunmehro verlebter Ehemann dabey gewesen; so mögen auch die Vorkinder für mit contrahirende Theile um so weniger angesehen, und gehalten werden, als eines theils die Pfandgebere nicht für die Vorkinder, sondern für sich, und seine Erben gehandelet. Desgleichen andern theils die Pfandnehmere nur zum Vortheile, mit nichten aber an statt, und namens ihrer Kinder die Pfandschaft geschlossen haben. Ueber dies bewahret der berühmte MEAN cit. Observ. 531. num. 29. & seqq. so gar: Etsi Titius, & Seja liberis de bonis constante matrimonio acquirendis formaliter stipulati essent, ea nimirum lege, ut post mortem ultimi ex conjugibus inter eos aequaliter dividerentur, hoc pactum, haec stipulatio duo continet, nempe destinationem Titii, & Sejae acquirendi bona, & si acquirantur, de iis acquisitis inter liberos utriusque matrimonii post mortem ultimi ex conjugibus dividendis. Acquisitio autem facta conjugibus, & liberis etiam nascituris, rerum, quae transire possunt in extraneos haereBb

Zwanzigstes 386 redes, intelligitur facta Titio, & Sejae, atque eorum liberis, ut haeredibus, non ut liberis, Bartolus ad d. L. si tibi 17. §. pactum D. de pactis n. 9. Gama decis. Lusitan. Decis. 8. num. 6. Cui acquisitioni liberis, ut haeredibus inest tacita licentia alienandi. Grivel decis. 18. num. 58. Gama d. decis. 8. num. 6. Bona autem immobilia acquisita, & mobilia transmitti posse in extraneos haeredes, & alios à liberis, certum est, imo mobilia in super stitem conjugum exclusis liberis, juxta Consuetudinem Leodiensem, & immobilia acquisita in liberos ex matrimonio, quo constante acquisita sunt, exclusis alterius matrimonii liberis ab intestato transire, ut supra demonstratum est, num. 12. Ac consequenter manifeste elucet, acquisitionem à Titio, & Sega conjugibus factam, & subordinate liberis, revocari posse respectu liberorum. Bartolus, & Gania locis supra citatis, quia aequitati maxime conveniat, ut si quis opera sua, industria, & pecunia aliquid primo sibi, deinde alteri quaesivit, possit ille, cujus facto aliis acquiritur, eam acquisitionem respectu horum revocare, antequam his perfecte jus sit quaesitum. §. 12. Demnach mag auch denen Appellaten zu keinem Vortheile gereichen, daß ihr Vatter, und Stief=Mutter um die gerichtliche Bestätti=

Stück. 387 stättigung der Pfandschaft sammt der in betref derer Vor- und Nachkinder beygefügten, und oben des breitern angeführten Erklärung angerufen, und das Gericht die beygelegte Pfandschaft, wie auch die von denen Eheleuten H. der Vor= und Nachkinder halber beschehene Erklärung bestättiget habe. Bekennt ist es nemlich, daß die gerichtliche Bestättigung niemanden ein mehreres, und grösseres Recht beylege, als er zuvorne gehabt hat. Da nun obangezeigtermassen denen Appellaten aus der Pfandschaft selbsten kein unwiderrufliches Recht zugewachsen; so können sie solches auch aus der gerichtlichen Bestättigung um so weniger herleiten, als selbige von den contrahirenden Theilen nicht hauptsächlich in Ansehung derer Kinder, sondern ihrer selbsten ist nachgesuchet worden. Ein welches des mehrern daraus erhellet, daß eines theils die Pfandnehmere nicht allein, sondern auch der Pfandgeber zugleich die gerichtliche Bestättigung gebetten. Und andern theils (wie das abgehaltene Protocoll wörtlich bey sich führet) die Pfandnehmere um die Bestättigung der in betref derer Kinder geschehenen Erklärung nicht einmal angerufen, sondern nur ihrer HauptBitte um Bestättigung der Pfandschaft die Erklärung platterdingen hinzugefüget. Ferner ist die Pfandschaft in vim & effectum judicialis Contractus salvo cujuscunque jure, realisirt, pro actu judiciali gehalten, und dem Gerichtschreiber, selbige dem gerichtlichen Bb2 Pro

Zwanzigstes 388 Protocollo Renunciationum, sive transpor tationum, & obligationum einzutragen aufgegeben worden. Endlich ist auch bey dem Gerichte niemand gegenwärtig gewesen, noch von dem Gerichte dargesetzet, und angeordnet, welcher statt, und namens derer Vorkinder die Pfand=Verschreibung, und Erklärung angenommen hat. §. 13. Es wollen die Appellaten zwar einwenden / daß das Gericht den Obervormund abgebe und also durch die ertheilte Bestättigung die Pfand=Verschreibung, und Erklärung ihrem Name genehmet habe. Alleine ob gleich die Anordnung derer Vormünder dem hies gen Gerichte zustehet; so mag dasselbe jedoch für den Obervormund um so weniger ausgegeben werden; je bekennter es ist, daß solcher Titel dem Landes=Herrn, und dessen nach gesezten oͤbersten Gerichts=Höfen einzig, und allein zukomme. Zudeme hat das Gericht die Pfandschaft, wie auch die verfügte Erklärung bestättiget, und dadurch sattsam zu Tage ge leget, daß es nicht den Vormund, sondern den Richter abgeben wollen. Gleichwie ferner die Rechten ausdruklich verbiethen, daß ein Richter sich selbst zum Vormunde überhaupte anordne, und ernenne. Praetor ipse se tuto rem dare non potest, sicut nec pedaneus judex, nec compromissarius ex sua sententia fieri potest.

Stück. 389 L. 4. T. de Tut. & Curat. dat. ab his &c. also folget daraus auch unhintertreiblich, daß ein Richter in einzelnden Stuken den Vormund nicht abgeben möge. Etenim in toto & pars continetur. L. 113. v. de R. J. Ueber dies ist erforderlich, daß derjenige, welcher namens eines Abwesenden, oder Dritten ein Bundnüß schliessen, oder genehmhalten will, solches ausdruklich, und förmlich thue. Quod traditum est (seynd die Worte des obbelobten MEAN cit. Observ. 531. num. 17.) jus ex contractu alieno proximioribus, aut alii tertio quaesitum fieri irrevocabile, si Notarius, aut aliquis ex contrahentibus pro tertio stipuletur, intelligi debet, si Notarius pro tertio expresse stipulatus, aut pactus sit. fuissent enim eo casu duo contractus, unus Titii, & Sejae conjugum, alter Titii, & Seja cum liberis utriusque matrimonii, ideoque utraque donatio aeque principaliter concipienda esset. Cum autem Notarius pro liberis expresse stipulatus non sit, potuerunt Titius, & Seja contractum etiam ad liberorum utilitatem gestum revocare. Wames d. consil. 14. num. 8. sub fin. & 9 Molin. di Hispan. Bb 3

390 Zwanzigſtes Hispan. primog. lib. 4. cap. 2. num. 74. vers. aut enim agimus de donatione. Maxime cum pactum non absentis solum, sed & stipulantis commodum concernat, quo casu potest stipulator recedere à pacto, & illud revocare. Da nun das Gericht an statt, und namens derer Vorkinder die Pfand=Verschreibung, und Erklärung ausdruklich nicht angenommen, sondern nur lediglich die Bestättigung ertheilet; so macht sich der Schluß von selbsten, daß dasjenige, so bey dem Gerichte vorgegangen, und verhandelet worden, nicht hinlänglich seye, ein wahres, und vollkommenes Bundnüß zwischen denen Eltern, und Kinderen auszuwürken. Zugeschweigen annoch, daß die Pfand=Verschreibung, die verfügte Erklärung, und die erfolgte gerichtliche Bestättigung nur das zum Ritter genennte Hauß zum Vorwurfe habe, und fölglich weiter nicht, dann darauf allein all äussersten Fals sich erstrecken könnte. §. 14. Wo also keinesweegs gesagt werden mag, daß dasjenige, so die Appellantin mit ihrem verstorbenen Ehemanne in betref derer Vorund Nachkinder der Heyraths=wie auch Pfand=Verschreibung einverleibet, abgeredet, und beschlossen, von den nechsten Anverwandten, dem Notario, oder Gerichte an statt, und namens derer Vorkinder angenommen / mit

Stück. 391 mithin von denen Eltern ein Bundnuͤß mit denen Vorkindern eingegangen, und errichtet seye; so folget auch unhintertreiblich, daß die Eltern die zum Vortheile, und Besten derer Vorkinder vorhin gemachten Verordnungen nachgehends um so mehr, und freyer abänderen, wiederrufen, und aufheben können, je ausdruklicher eines theils die hiesige LandesOrdnung besaget, daß beede Eheleute ihre durch die Eltern, oder nechste Bluts-Verwandte, und Freunde beschlossene, und mit denen Wiederfällen versehene Heyraths=Verschreibung aufzuheben, und zu veränderen die Macht haben. Andern theils auch die LandesOrdnung in diesem Stuke mit den gemeinen Rechten so wohl, als der gesunden Vernunft selbsten vollkommen übereinstimmet. Sie stimmet nemlich überein mit den gemeinen Rechten; dann gleichwie die Eltern nicht mit denen Kinderen, sondern nur unter sich ein Bundnuͤß geschlossen. Pactum enim illud dividendi bona acquisita, & mobilia inter liberos utriusque matrimonii, non probatur factum à Titio, & Seja, aut utroque principaliter pro liberis, & de eo non convenerunt cum liberis, sed inter se primario, nec Titius parens tanquam minister liberorum suorum ex primo matrimonio, potest dici stipulatus pro iis, sed Titius & Seja inter se convenerunt, adjecta lege, seu pacto divisionis inter liberos, quod nemo pro iis acceptavit, non Titius, qui sibi, & Sejae uxori atque cum Bb 4

392 Zwanzigſtes ea contraxit, non cum liberis. Nec Notarius, seu Tabellio, quia instrumentum hac in parte non probat pactum, aut stipulatio nem, nisi inter eos, qui notarium rogave runt, atque ita inter Titium, & Sejam, non vero inter liberos. MEAN cit. Observ. 531. num. 16. also haben auch die Kinder an dem geschlossenen Bundnuͤsse keinen Theil zu nehmen. Quia res inter alios acta non nocet, nec prodesse aliis. L. 63. r. de Re judic. Et ante omnia animadvertendum est, conventio in alia re facta, aut cum alia persona, in alia re, aliave persona noceat. L. 27. S. 4. x. de Pact. Inventae sunt enim hujusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat, quo sua interest. L. 38. §. 17. x. de Verb. Oblig. Desgleichen stimmet sie überein mit der gesunden Vernunft; immassen die Heyraths=Verschreibung durch Einwilligung beeder Eheleute wesentlich errichtet, mithin auch nichts natürlicher, dann daß dieselbe durch derer Eheleute Be⸗

Stück. 393 Bewilligung wiederum könne aufgehoben werden: Nihil namque tam naturale est. quam eo genere quidve dissolvere, quo colligatum est. L. 35. π. de R. J.) Hinc pacta à contrahentibus dissolvuntur mutuo consensu. Dissolvuntur enim, dum uterque contrahentium alterum ab obligatione, qua sibi tenetur ad aliquid praestandum, liberat, consequenter declarat, se nolle, ut alter sibi ad hoc praestandum sit obligatus, ad quod paciscens se obligavit. WOLF in Jur. Natur. Part. III. Cap. 4. 5. 840. §. 15. Wann daher auch gleich bey untergebener Sache einiger Zweifel obwalten solte; so wäre jedannoch der Landes=Ordnung dabey um so mehr statt zu geben, als dasjenige, so der Heyraths=Verschreibung in betref derer Kinder einverleibet, nicht nur den gemeinen Rechten wiederstrebet. Pactum dotale (schreibt SANDE Dec. Frisic. Lib. II. Tit. 2. Def. 7.) aequalis successionis (quod graeci pactum ὰσομοίρέιας vocant) jure Romano improbari constat per L. pactum, quod dotali 15. C. de Bb 5

Zwanzigſtes 394 C. de pact. ubi rescriptum: Pactum dotale, ut filia nubens patri morienti aequaliter cum fratre succedat, neque obligationem parere, neque patri auferre liberam testandi facultatem. Cujus juris ratio generalis est, quod pactis haereditas non detur: specialis vero, quod blanditiis potius, ac meritis liberi provocari debeant ad paterna obsequia, quam parentes pactionibus adstringi. Sondern auch wider die hiesige Landes=Ordnung, als vermög welcher die beweglichen, und fahrenden Haab, und Güter bey denen zweyter, dritter, oder lezterer Ehe=Kinder bleiben, schnur stracks angehet, dahingegen das zweytere Bundnüß, wodurch die Heyraths=Verschreibung aufgehoben worden, der Landes=Ordnung allerdings gleichförmig, fölglich mög lichstermassen zu beförderen, daß selbiges, als einer grössern Rechts=Gunst, und Beyfals würdig aufrecht gehalten, und der HeyrathsVerschreibung vorgezogen werde. Quia fatile res regreditur ad suam naturam. MEAN cit. Observ. 531. num. 43 §. 16. Ohne ist zwar nicht, und verordnet die hieſige Landes=Ordnung CAP. 95. §. da aber der Leibzuͤchter rc. ausdrüklich „ da aber der Leibzüchter, oder „Leib

Stück. 395 „Leibzüchterin in andere Ehe sich bestatten „ würde; soll er, oder sie ein Inventarium „ aller liegenden Güter, und die Original„ Brief, und Siegel darauf sprechend ihren „Kinderen, oder so die unmündig derer Tu„ torn, und Curatorn zuzustellen schuldig „ seyn, und doch sich, da sie wollen, derer „ Original-Brief, und Siegeln transump „ten vorbehalten mögen, dieselbe Leibzüch„tersweise haben zu gebrauchen. Alles bey „ Verliehrung seiner, oder ihrer Leibszucht„ Nutzung„ Wie aber daraus ein Vernünftiger vermuthen, und herleiten wolle, daß derer Appellaten mütterlicher Groß=Vatter und Oheim als Vormünder der HeyrathsVerschreibung beygewohnet, und die Appellantin, wie auch deren Ehemann mit diesen ein Erbungs=Bundnüß eingegangen, und geschlossen haben, kan ich meines wenigsten Orts ganz, und zumal nicht finden. Bis dahin ist Appellatischer Seits nicht einmal angewiesen, daß der Vatter in diesem Stuke der Landes=Ordnung zuwider gehandelet habe. Gesetzt auch, daß solches geschehen wäre, so folgete jedoch keinesweegs, daß der Vatter mit seinen Vorkindern ein Erbungs=Bundnüß geschlossen habe. Ja so lange vernünftige Muthmassungen annoch statt haben; so mag solches nicht einmal vermuthet werden, in mehrerm Betracht, daß die blose Zuziehung des mütterlichen Groß=Vatters, und Oheims aus obangeführten Ursachen darzu kei

396 Zwanzigſtes keinen gegründeten Anlaß gebe, und sonsten in der ganzen Heyraths=Verschreibung kein einziges Wort, noch Umstand anzutreffen, welcher nach einem mit denen Vorkinderen getroffenen Bundnuͤsse auch nur von ferne riechet. Jedoch worzu so vieles? Genug, daß dasjenige, so in der Heyraths=Verschreibung derer Kinder halber versehen, statt, und namens derer Vorkinder von niemande angenommen, und also ein wahres, und vollkommenes Bundnuͤß platterdingen unmöglich seye. S. 17. Letzlich mag bey untergebener Sache nicht eintreffen, was Heeser in Loc. commun. Part. II. loc. 11. num. 174. meldet: Si pater quoque stipulatus est emphyteusin pro se, & filiis, vel dotem pro filia, non potest huic suo facto contravenire. Erstens ist dieser Satz nicht ganz ungezweifelt, sondern wird von anderen Rechtsgelehrten, sonderlich DURANDO in Spec. Libr. IIII. Particul. 3. Rubric. de Emphyt. num. 100. und zwar mit folgenden Gründen widersprochen: Pater vivens poterat non solvendo cano

Stück. 397 canonem, vel rem determinando, jus emphyteuticum perdere; & sic quod pater amisisset, ad filios, vel ad aliquem eorum non pertineret. ut C. de quaestionibus eminentissimorum. Si ergo hic potuit amittendo, quod est odiosum: multo fortius praelegando, vel haeredem instituendo, quod est favorabile: ut ff. de liberis & posthum: cum quidam. ff. de servis expor: servus in fin. Quare enim pater de lucro suo non poterit gratificari uni ex filiis: cum hoc possit extraneis aliquando. Welchem ROSENTHAL de Feud. Cap. IX. membr. 2. Concl. 65. num. 8. annoch hinzufuͤget: Nec enim filii hoc casu jure proprio, ut illi opinantur, veniunt, neque illorum contemplatione feudum principaliter acquisitum, sed iis beneficio contractus, & principum jus succedendi in eo attributum est, quod non aliter subsistet, quam si contrahentes in ista voluntate, & contractu perseveraverint, natura enim contractus ut revocari possit, hoc fert, per ea, quae paulo ante tradita sunt. Ex quo & hoc recte efficitur, idem esse in feudo novo, quod non tantum pro me, & filiis, sed & forte pro agnatis, aut fratre à Domino acceperim. Nam si ego sine consensu domini alienavi, id domino, fratre, & agnatis exclusis, defertur, idque praecipue ex praedicta

Zwanzigſtes 398 cta ratione, quod promittens, & acquirens, pactum in favorem tertii appositum, tollere possint, quare & vasallus delinquendo id enervabit. Will ich auch den vorangeführten Satz gelten lassen; so ist zum andern die Heyraths=Verschreibung für, und namens derer Kinder nicht einmal geschlossen, fölglich der Satz dahier nicht statthaft, sondern vielmehr daraufschiklich, was in einem ſchier ähnlichen Falle Piraquell de Jure Primogen. Quæst. VIII. num. 1. & 2. schreibt: Posse contrahentes postea mutare voluntatem, & per contrarium pactum convenire, ut succedant filii, quos in ipso contractu matrimonii à sua successione repule runt, per not. per gl. 1. in §. si facta cod. tit. & in L. si pro parte §. versum ff. de in rem verso. Quod & confirmatur, quod quando alicui quaesitum est jus ex meo contractu cum alio, possum id jus mea poenitentia revocare. L. 3. & ibi Bart. ff. de servis expo., & l. qui Romae §. Flavius. & ibi Bart. & alii ff. de verb. oblig. & l. 1. & ibi Bald. C. si mancip. ita fue. alien. cum sim. Item quia hujusmodi pactum est veluti quaedam dispositio à conjugibus facta supremi judiciis dispositionem praeveniens, & inde naturam mutabilem assumens. Da imgleichen die Pfand=Verschreibung nicht für die Kinder,

Stück. 399 der, sondern nur in derer Behuf, oder Vortheil eingegangen worden; so wird gewislich niemand denen Appellaten daraus ein völliges Recht beylegen, wohl aber mit einem SURDO Decis. 209. num. 17. Unbedenklich schliessen: Si quod jus ex stipulatione Com. Claudii quaesitum fuit Alberto, vel Catalano, illud potuit per eum tolli, vel revocari. Et si jus quaesitum tolli ab eo potuit, multo magis revocari potuit jus, quod nullo modo erat quaesitum eis, ut supra satis dictum est. Nec debet id durum Catalano, vel Alberto videri, cum non tenere tur Com. Claudius eorum liberationem stipulari, sed potuisset illam stipulationem omittere. Et sicuti si non stipulatus fuisset, non habuissent justam causam conquerendi, ita nec injuriam sibi factam reputare debent, quod post stipulationem solverit, non exspectata liberatione. §. 18. Hat in dessen Gefolg nun die beliebte Heyraths-Verschreibung von beeden Eheleuten wieder abgeänderet, und aufgehoben werden können: ist dieselbe auch würklich aufgehoben, und am 25ten Hornung 1754. ein neues Bundnüß geschlossen worden; so fliesset daraus

400 Zwanzigstes Stück. aus von selbsten, daß das leztere Bundnuͤß dem erstern in allen Weegen vorzuziehen, mithin die voriger Instanz-Urthel widerrechtlich und beschwerend seye. Meines unzielsetz lichen Erachtens wäre demnach zu sprechen, daß durch Richter voriger Instanz übel gesprochen, wohl davon appelliret, derowegen sothane Urthel zu reformiren, also, und dergestalt, daß das von denen Eheleuten H. am 25ten Februar. 1754. geschlossene Bundnuͤß für gültig, und rechtsbeständig zu erklären, in dessen Gefolg die Theilung vorzunehmen, und daher die Appellantin von der angehobenen Klage loszusprechen, so dann die aufgegangenen Kosten gegeneinander aufzuheben, und zu vergleichen seyen. E. R D — S 7 Ne

S ⛪ I ⛪ S Register von dem ersten bis zu dem vierten Bande. A. Accrescendi jus wenn statt habe. III. Band. Pag. 54 ob bey Fideicommissen eintreffe. III. Band. p.63 Acquaestus conjugalis an extendatur ad haereditates testamentarias, & ab intestato. II. Band. p.9 Actio administratae tutelae per transactionem extinguitur. IV. p.113 doli intra biennium movenda est. IV. p. 115 Band. Adeliches Vortheil was darunter gehöre. IV. B. p.300 wie dem Erstgebohrnen gebühre. I. B. p. 186 Aertzen Zeugnuͤß beweiset nicht allzeit. IV. B. p. 14 Alterthum allein rechtfertiget die Urkunden nicht. p.9 1. Band. Amortisationis lex erstrecket sich auf den deutschen Orden, und dessen Rittere. III. Band. p. 213 E gehs.

Register. gehöret nicht unter die allgemeinen Reichs=Gesetze. III. Band. p.219 ist in denen Niederlanden eingeführt. III. Band. p.265 Angeklagter. siehe Collation. Anticresis woraus zu erkennen. I. Band. p.119 ob zu Ausschliessung der Vernäherung erlaubt. I. Band. p. 124 gestattet keine Vernäherung, oder renactum. I. B. p. 131 und Wiederkauf werden zuweilen promiscus genommen. I. Band. p.135 was dabey in betref der anzuwendenden Kosten zu beobachten, und rechtlich. I. B. p. 137 ob verdächtig, wann der Pfandschilling zu hoch anſcheinet. I. Band. p.142 ob bey der Wiederlöse die Steuren zu vergüten. I. Band. p.143 ob die Einschränckung der Wiederlöſe dabey erlaubt. 1. Band. p. 149 Appellatio wird erloschen, wann der Appellant bey dem Unterrichter sich wieder einläst. III. B. p 79 Appellatione desertâ super nullitate pronuntiari potest. II. Band. p.90 B. Bekehrung ist eine Würkung der Göttlichen Gnade. III. Band. p. 129 Beweißthum iſt ohnerheblich, wann es heimlicher Weise beschrieben. I. and. p. 7 wann dessen Sinn ohnvollkommen. I. B. p. 8. Brand

Register. 403 Brandeweinkessel eingemauerter ist immobilar IV. B. p. 194 Capital in welchem Werthe abzulegen. II. B. p.33 Casus in testamento omissus quando supplendus I. Band. p.52 extensio ad post natos. I. Band. p.179 Codicillaris clausula wann würcken könne. 1. B. p.38 Collation einem Angeklagten gegeben ist ohngültig. IV. Band. p.25 auch so gar eines beneficii simplicis. IV. Band. p. 64 Concursproceß. Dabey ist inventarium zu errichten und die Glaubigere ad liquidandum abzuladen. II. Band. p. 50 dem Richter nicht erlaubt Sachen anzusteigen. II. Band. p 53 die zu versteigenden Sachen vorläufig zu schätzen. II. Band. p.55 Contract welcher vorzuziehen, wann zwey vorhanden. III. Band. p.39 Contractus vitalitius was seye. II. Band. p.97 siehe: Weltgeistlichen. Contradictor legitimus quis. II. Band. p.228 Copey verdienet keinen Glauben, wann selbige gleich aus einem Archiv hergenommen. I. Band. p.9 wenn einen vollbürtigen Beweis bewärke. IV. Band. p. 357 Cörper im Brunnen gefundener. IV. Band. p. 13 Correi debendi werden durch Annehmung abschläglicher Zahlung nicht befreiet. III. Band. p. 73 CeCr.

404 Register. Creditor succedens pro parte debitori debitum pro parte amittit. I. Band. p. 189 D. Depositarius non possidet adversùs deponentem. III. Band. p.207 Dinslaken. Geschichte der zu Dinslaken gehaltenen Synode. I. Band. p. 195 Donatio remuneratoria quid requirat. II. Band. p.237 E. Ehe wie zu erweisen. 1. Band. p. 56 was zu deren Gültigkeit erforderlich. I. Band. p.64 Rechtmäßigkeit der daraus gezielten Kinder. 1. Band. p.71 Eheberedung ist nach denen Landes=Rechten auszulegen. II. Band. p.171 daran haben die Kinder ordentlicher weise keinen Theil zu nehmen. II. Band. p.173 Eheleuthe, siehe Testament. Ehemann wie sich rächen könne. IV. Band. p. 78 Ein kindschaft wie die Erbung darnach einzurichten. 1. Band. p. 183 was zu deren Gültigkeit, und Wesenheit erforderet werde. II. Band. p. 104 Einquartierung, siehe Pfächter, und metationis jus. Einquartierungs=kosten welche seyen. IV. B. p. 261 Last ware vorzeiten patrimonial. IV. B. p.271 und

4•5 Register. und die Anpfächtern der Cammer=güter p.272 davon befreiet. IV. Band. ist unter die Landes=Einwöhnere gleichp.276 mäßig zu vertheilen. IV. Band. Einreden wider die Vollstreckung der Urthel welche p. 88 statt finden. III. Band. Erb mobilar muß die gerichtliche Verpfändung bep.179 zahlen. II. Band. immobilar muß mit die Schulden bezahlen, wann er die Gereiden mitgeerbet. II. Band. p. 180 Erbregistere machen keinen Beweiß aus. I. B. p.9 Erbung, und Enterbung ist zum Verkaufe nicht nöp. 164 thig II. Band. Erbung revolutarische gibt paterna paternis, & map.3 terna maternis. II. Band. Requisita, qualitas nimirum stemmatica, & descendentia à primo acquirente. II. B. p. 65 hat keine statt, wann nur Erben von p. 5 einer Seite vorhanden. II. Band. p. 164 Erbungs=Bündnüß was es seye. I. Band ist dermalen erlaubt, und gültig. I. B. p. 165 über Stock= und Stamm=Güter ob erp. 29 laubt seye. III. Band Erbvergleiche werden nach den deutschen Rechten bep. 182 urtheilt. I. Band Eröfnung. siehe Testament. Error supinus venditorem non excusat. III. Band p. 83 p. 177 Esprits forts was seyen. IV. Band Cc3

406 Register. Et particula, & ejus vis. I. Band p. 173 Examen testium in perpetuam rei memoriam. Was dazu erforderet werde. 1. Band p.12 Exceptio inqualificationis in executivis wann statthaft. III. Band p. 91 non numeratae pecuniae wann Platz finde 1. Band p.86 Expensae litis restituendae ab eo, qui in possessorio obtinuit. IV. Band p.159 Fama publica was seye. I. Band p. 26 Fideicommiß. siehe accrescendi jus. Früchten des Jahrs, worinnen die verkaufte Sache eingelöset wird, weme zukommen. II. B. p. 183 G. Geistliche wie sich aufführen sollen. IV. B. p. 31 dörfen keine fremden Weibspersonen bey sich haben IV. Band p.55 Geistlichen ware vorhin die Anerwerbung derer Güter nicht verbotten. III. Band p.221 Goldgülden wie zu rechnen. II. Band p. 124 Guter elterliche welche seyen. II. Band p. 15 Hofgüter was seyen. III. Band p. 222 können von dem deutschen Orden erworben werden. ibid. in ersterer Ehe kaufte, und in zweyter Ehe zahlte, bleiben denen Vorkinderen, welche denen Kinderen zweyter Ehe das in zweiter Ehe bezahlte Kaufgeld wiedergeben müssen. IV. Band p. 197 H.

Register. 407 H. Haeres unicus praesumitur, donec plures adesse doceantur. III. Band p. 93 Heyrathsgabe gibt der Vatter aus dem seinigen, wann er ausdrücklich nichts anders verordnet hat. I. Band p. 188 Heyrathsverschreibung kan von denen Eheleuthen wieder aufgehoben werden. IV. B. p. 371 aus der zweyten Heyrathsverschreibung können die ersterer Ehe Kinder kein Recht herleiten. IV. B. p. 380 es seye dann, daß sie, oder ein ander daran mit Theil genommen haben. IV. B. p. 389 Jahrsrenthen woraus zu schliessen. III. Band p. 14 erfallene ob zu der Hauptsumme geschlagen werden mögen. III. B. p.16 ob dabey poena conventionalis erlaubt. III. B. p.23 ob von den verfallenen fernere Zinsen zu rechnen. III. B. p.25 Incolae pro civibus habentur. IV. B. p.243 nisi aliter receptum. IV. B. p. 244 Infamia facti was seye. IV. B. p. 32. und 51 Inquisitio wann statt habe. IV. B. p.59 ad eam sola denuntiatio non sufficit. ibid. nulla est ex defectu indiciorum. IV. B. p. 60 Instrumentum antiquum an præsumatur solenniter trectum. III. B. p. 198 InterCc 4

408 Register. Interpretatio extensiva quando obtineat. II. B. p. 18 anteferenda, quâ res, de quâ agitur, in tuto relinquitur. II. B. p. 131 lata est contra naturam privilegiorum. III. B. p. 22 Interveniens principaliter debet intra decennium appellare. IV. B. p.22 Interventio non habet locum in revisorio, neque in querela nullitatis. IV. B. p.223 Judex juxta privatam scientiam judicare nequit. II. B. p. 94 Juramentum dan- & respondendorum ob nach eröfnetem Zeugen=Verhöre statt finde. II. B. p. 152 Jus repræsentationis extenditur ad nepotes. I. B. p. 175 Jus revolutionis, siehe Erbung. K. Kauf verdaͤchtiger III. B. p. 65 Kaufgeld wann zu verzinsen. I. B. p. 90 Kayser Wilhelm von Holland wird unter die Afterkaysern gezehlet. III. B. p. 228 Richard ob unter die Kaysern zu zählen. III. B. p. 229 Rudolph hatte keine so unumschränckte Gewalt, Privilegien zu ertheilen, als die vorherigen. III. B. p. 238 Ludwigs aus Bayern Wahl ist zwie, spaltig gewesen III. B. p. 244 Wenzels Gnadenbriefe ob gültig seyen. IIII. B. p.250 Kirchenruf ob zur Versteigerung einer genug, oder p.56 drey erforderlich. II. B. Kosten

Register. 405 Kosten Bau= und Besserungs kan der mobilar Erb nicht wieder forderen. IV. B. p. 179 Landes=Ordnung Gülich= und Bergische ist von Kaiser Carl dem V. bestättiget. III. B. p. 264 Landmaaß wann gebetten werden könne. III. B. p.141 Legandi ratio non cohæret legato. II. B. p.238 Legatarius, siehe remedium. Legibus conveniens est justum, III. B. p.254 Lex amortisationis. siche amortisatio. M. Marck= oder Gräntzstein woran zu erkennen. IV. B. p.149 können durch Zeugen erwiesen werden. IV. B. p. 144 Metationis jus dependet à jure belli. IV. B. p. 282 Milzsucht woraus zu schliessen. IV. B. p. 17 Minderjährige, siehe Veräusserung. Minderjährigen Güter verkauf was erfordere. IV. Band p. 309 ob nach Verlauf fünf Jahren über den Verkauf sich beschweren können. IV. B. p. 315 müssen das Kaufgeld, und Verbesserungen ersetzen. IV. B. p. 320 können dahingegen das genossene davon wiederforderen. IV. B. p. 323 Minderjährigkeit muß erwiesen werden. II. B.p 174 Mühle wann zu dem adelichen Vortheile gehörig. IV. B. p. 304

410 Register. N. Nebst, oder Nebens hat verschiedene Bedeutungen. IV. B. p. 342 Nullitas insanabilis oritur ex defectu legitimationis. II. B. p.93 O. Orden Deutscher, siehe amortisatio. P. Pacta nuda inter, & non nuda non interest. I. B. p.108 Pactum da retrovendendo was es seye. I. B. p. 109 transit ad hæredes. I. B. p. 11. in favorem tertii appositum tolli potest. IV. B. p. 398 Paulus Apostel hat für Geld nicht geprediget. IV Band p. 167 Pfächter ob wegen der gehabten Einquartierung einen Pfachtnachlaß forderen möge. IV. B. p. 253 Possessor succumbens in petitorio condemnari potest cum perceptis. IV. B. p. 369 Possessorium non absolvit petitorium. IV. B. p. 159 summariissimum was seye. IV. p 234 requirit possessionem civilem, & natutalem. IV. B. p. 237. und 249 non datur Parocho decimas exigenti, nisi de sua possessione doceat. IV. B. p. 246 in summariissimo detentor contra Ecclesiam manutenendus. IV. B. p.247 Præjudicia was setzen. IV. B. p.256 Pix.

Register. 411 Praesentatio inqualificati non excusat. IV. B. p. 77 Predigen für Geld ist eine simonie. IV. B. p. 175 Privilegien. siehe interpretatio, und Kayser. Privilegium minus cedit majori. III. B. p. 226 simile an concedendum. III. B. p. 225 Bestättigung ist in Ansehung eines dritten res inter alios acta. III. B. p.242 Kayserliche wider die Landes⸗ Gesetze seynd ohngültig. III. B. p. 260 de privilegiorum sententia judicare solius est Imperatoris. III. B. p. 268 Privilegia Imperatoris prodesse non possunt, in quantum statibus praejudicant, vel jus tertii laedunt. III. B. p. 266 N. Ratihabitatio ex quo colligenda. III. B. p.202 Rationes quando repetendae. IV. B. p 107 Referiren kan zu Latein, und Deutsch geschehen. II. B. p.202 Reichsgerichte, siehe Urthel. Remedium L. fin. C. de Edict. Divi Hadr. toll. competit legatario. II. B. p.215 Renten, siche Jahrrenten. jährliche welcher gestalt einzulösen. I. Baud p. 97 Rentverschreibung wie zu beweisen. I. B. p. 80 Renuntiatio, siehe Verzicht. non facilè praesumenda. II. B. p. 135 Res incorporales propriè tradi non possunt. IV. B. p. 347 Restitutio in integrum was für neue Beweisthümer

412 Register. mer erfordere. I. B. p. 15. und III. B. p. 126 petens plenè probare debet. I. B. p. 28 requirit nova, ita, ut priora argumenta licèt relevantia non attendenda. III. B. p. 270 Retentionis jus wann statt finde. IV. B. p 103 Retractus was dabey zu beobachten. I. B. p. 153 Retrovendens ob das erste Kaufgeld, oder den erhöheten zweyten Kaufschilling wiedergeben müsse. I. Band p. 115 Revisio ab examine testium ist statthaft. II. B. p. 44 ob und wie weit von einer Urthel in summariissimo statt habe. II. B. p.46 kan wider die cum effectu devolutivo erkennte Revision gebetten werden. IV. B. p.85 desgleichen contra denegatam petitionem restitutionis IV. Band p.116 wie auch conra restitutionem per sententiam denegatam. IV. B. p. 124 Richter muß ohnendliche Processen vermeiden. IV. Band p. 283 Ritterbürtige, siehe Töchter. Rucklage ist gleich anfangs einzuführen. IV. Band p. 205 S. Schmähereden wider die Heiligen wie zu beſtrafen. IV.B. p. 161 Schuld. siehe Capital. muß von dem letzlebenden, und mobilar Erbe bezahlt werden. IV. B. p.98 Schuldforderung verdächtige. II. B. p. 187 Sententia debet esse conformis actis. II. B. p. 94 cum

41 Register. cum recta ratione pugnans non fit res p. 96 judicata. II. B. superfluum jusjurandum decernens non p.198 transit in rem judicatam. II. B. in contumaciam non recognoscentium p.212 manus lata est definitiva. II. B. restitutionem denegans non est conforp. 128. und 135 mis, sed nova. IV. B. denegatoria remedii non est conformis p.213 prioribus. IV. B. p.214 conformis welche seye. IV. B. lata absque probationibus non est nulla, p.220 sed iniqua. IV. B. lata in summario non nocet judicio plep.339 nario. IV. B. Socrates⸗Meynung von Lehrung der Tugend. IV. p.173 Band Summariissimum, siehe possessorium. p.74 Suspensio ist unterschiedlich. IV. B. T. Testament wer selbiges nicht besitzet, kan von dem Besitzer den gefährden=Eid forderen. I. B. p.33 was zu dessen Gültigkeit erfordert wer36 de. 1. Band Bezeugung des Notarii in praemissorum p.37 omnium fidem ist ohnzulänglich. 1. B. in scriptis quando valeat ut nuncupap. 196 tivum. I. B. p. 39. und III. B. gültig parentum inter liberos wann p.40 seye. 1. B. praesumitur falsum ob inaequalitatem. p. 42 1. Band eines lesens, und schreibens ohnerfahrnen muß in Beyseyn derer Zeugen vorgelesen und III. B. p. 200 werden. I. B. p. 44. mysticum, sive implicitum wases seye. p.46 1. Band p. 226 agnitio superstua. II. B. ErDb

414 Register. Eröfnung ob von dem Testierer verbotten werden könne. III. B. p. 170 derer Eheleuthe kan von dem Letzlebenden abgeändert werden. III. B. p. 188 welche Feyerlichkeiten erfordere. IV. B. p. 92 post acceptum legatum impugnari potest. IV. B. p.95 mündliches wann gültig. III. B p. 194 Testatoris habilitas probanda. I. B. p.24 Testis unius testimonium quando admittendum. III. Band p.19 Testes super negativa deponentes seynd verdächtig. 1. Band p.19 affirmantibus plus creditur, quàm negantibus. p. 22 in antiquis de auditu non probant. I. Band p.23 debent reddere rationem scientiæ. I. B. p. 24 dicta eorum reprobare licet. I. B. p. 66 ob einstimmig seyn müssen. IV. B. p. 27 de. fama. 1. B. p. contrarii inter se non probant. IV. B. p. 164 nec inter se varii, nec singulares. IV. Band p.165 Töchter, siehe Verzicht. ritterburtige erben, wann sie keinen Verzicht geleistet haben. IV. B. p.286 Todengräber ist kein verwerflicher Zeug. IV. B. p. 50 V. Venditio ad corpus was seye III. B. p. 81 merklicher Abgang ist davon ausgeschlossen. III. B. p. 84 Veräußerung Minderjähriger Güter, welche der Theilung halber geschicht, ist der vorgeschriebenen Erforderlichkeiten nicht bedürftig. II. Band p. 162 dar

415 Register. darzu eine öffentliche Versteigung nicht p. 163 erforderlich. II. B. p.109 Verba directa welche sehen. I. B. dem Mannstammen zum besten quop.13 modo intelligenda. II. B Vergantung ist nichtig, wann die Schuld vorläup. 14 fig nicht richtig gestellt. III. B. als die wann mehr versteigert wird, p. 151 Schuld sich beträgt. III. B. wann die Schuld aus denen Früchten p. 1 bezahlt werden kan. III. B. wann die Versteigung zu unrechter Zeit p.15 vorgenommen worden. III. B. wann die ohnbeweglichen Güter zu erst p. 161 versteigert worden. III. B wann dabey die Feyerlichkeiten nicht p. 164 beobachtet worden. III. B. wann der Schuldner dadurch über die p. 165 Halbscheid verletzet worden. III. B. Vergleich dunkler. III. B. p. 1. und IV. B. p. 1 Verletzung ist zu rechnen von Zeit des geschlossenen p 166 Handels. II. B. ist innerhalb fünf Jahr nach erlangter p. 176 Großjährigkeit zu erweisen. II. B. p.177 und würklich anzuzeigen. II. B. Verpfändung allgemeine verhindert den Verkauf p. 101 nicht. III. B. darunter seynd Schuldforderungen nicht p 11 begriefen. IV. B. Verzicht adelicher Töchter woraus zu erkennen. p. 122 II. B. gibt demjenigen, zu wessen Vortheile p.130 er geschehen, den Eigenthum. II. B. benimmt demjenigen, zu wessen Vortheile solcher geschehen, die Macht über verziep.139 hene Guter zu testieren. II. B. verändert die Natur, und Eigenschaft p.141 derer Güter nicht. II. B. Verziehene Tochter behält in gewissen Fällen ein p.13 Eigenthumsrecht. II. B. p.230 Vitium vifibile testamenti. II. B. Lon

416 Register. non est inaequalis dispositio parentum inter liberos. II. B. p.230 nec læsa legitima. II. B. p 235 Unbilden klag seltsame III. B. p.20 Vormund kan seine Pflegbefohlenen zu Hauße ſchäften brauchen. IV. B. p. 111 Vortheil. ſiehe adeliches. Vorzugsrecht kan nicht erworben werden, wann der Richter bereits einen Zuschlag angeleget hat. IV. Band p.5 Urthel, siehe Sententia. derer Reichsgerichte ob zu vollstreken, wann der Reichsstand selbige wider die LandesRechten abgefast zu seyn geglaubet. III. B. p 112 wann contra jus in thesi abgefasset. III. Band p.118 Usufructuarius rem usufructuariam alienans amittit usumfructum. IV. B. p. 326 Ususfructus alienatus cum persona alienantis extinguitur. IV. B. p. 323 W. Waͤhrschaftsleistung ob statt finde, wann die guten Schuldforderungen von den bösen abgesöndert, und unter denen Erben gleich getheilet worden. II. Band p. 20 Wasser ist nicht abzuführen, wann der Obere zugesehen, daß der Untere selbiges auf sein Land geleitet. II. B. p. 14 Weeg ist zum gehen gewidmet, mithin dadurch keine Unreinigkeit abfliessen zu lassen. II. B. p. 81 Weltgeistlichen welcher gestalten erben II. B. p. 13 können über elterliche Güter nicht verordnen, noch einen contractum vitalitium schliessen. III. B. p.49 3. Zahlung ob zu vermuthen, wann die Schuldverschreibung nicht beygebracht werden kann. III. B. p. 95 Zeugen. siehe testes, und Todengräber.