Hoswin Joseph von Buininck Gülich= und Bergischen Geheim= wie auch Oberappellationsgerichtsraths und Bibliothecarii. mmenn merkwürdiger Rechts=Händel. 5echster Band. 8 Dnisburg, in der Helwingischen Universitätsbuchhandlung, 1779. ni. ⛪ ⛪ 01 rede. ls der Herr Rath Helwing mit seiner Familie vor eier Zeit von Lemgo in hiesige Ge)( 3 Vorrede. Gegend, sodann in diese Stadt gekommen war, um vorzüglich die Weltbekannte Gallerie zu b sehen; so beehrete er auch mich mit einem Besuch, und verschafte mit das Vergnügen, mit ihm persöhl liche Bekanntschaft zu machen. Dieses Vergnügen wurde badadurch noch vergrößert, daß wohl gemeldter Herr Rath in sein F gieng, und von Büchern, Litter tur und andern gelehrten Sache nach Vorred. nach seinen vielen Einsichten und mancherley Kenntnissen auf eine unterhaltende Art zu reden ansieng. Nach einer ziemlich langen, und mir hoͤchst angenehmen Unterredung fragte er mich ob ich meine Sammlung merkwürdiger Rechtshändel nicht fortsetzen würde. Ich antwortete darauf: Ja, und hätte schon vier Bände fertig liegen, jedoch bis dahin weder Zeit )( Vorrede. Zeit noch Lust gehabt, selbige zu übersehen und in Ordnung bringen. Da er nun versetzte, daß dieses eine geringe Arbeit wä re, worzu ich mich leicht verwenden könnte, so fragte ich hinwiederum, ob er dann die vier vorräthigen, wie auch noch folgende Bände übernehmen wollte? Darauf folgte gleich die Erklärung, daß alle folgenden Theile nicht allein übernehmen, sondern auch jäl lich Vorrede. lie wo nicht zween doch sicher einen Band liefern wollte, dahingegen ich der Fortsetzung die Gestalt eines besondern Werkes aus der Ursache geben möchte, weil die zween ersten Baͤnde selten mehr zu haben, auch es noch die Zeit nicht wäre, selbige wiederum aufzulegen. Dieses letzte ist demnach von dem Herrn Rath des mehrern ausgeführet, und dahero von mir beschlos)( 5 Vorrede. schlossen worden, den Titel zwar verändern, zugleich aber auch zu einen doppelten Titel, deren einer in der alten Ordnung fortgehet, under andere: Fortgesetzte Samnlung merkwürdiger Recht händel I. Theil heisset, beyzt fügen; zumal die Erfahrung lehrt, daß dieses nichts ungewöhnliches, sondern unter vielen andern un sehr bekannten Werken die rühmte Anton Faber Europä/ch Vorrede. ſche Staatscanzley zum erſtenmal im Jahre 1761 unter dem Ti tel: Anton Faber neue Eu ropäische Staatscanzley fortgesetzt, und mit dem I Theile angefangen, sodann im Jahre 1772 mit dem XXX Theile geschlossen, in dem nemlichen Jahre aber zum andern mal unter dem doppelten Titel, nemlich: Anton Faber taatsneue Europäische sodann canzley XXXI Theil, Anton Vorrede. Anton Faber fortgesetzte neue Europäische Staatscanzley I Theil sey herausgegeben wor den. Da also der Titel von d alten eben so wie der Titel der neuen Ordnung meiner førgesetzten Sammlung nach W gefallen gebraucht werden kann; so ist es denen, welche die fünf ersten Bände bereits besitzen, ob so bequem, mit dem sechsten Band fort Vorrede. fortzufahren, als jenen, die die vorhergehenden Bände noch zur Zeit weder haben noch haben können mit dem ersten Bande der Fortsetzung anzufangen. Mithin macht die Veränderung in der That keine Veränderung, sondern bestehet nur In der bloßen Veränderung des Titels, worüber niemand mit Fuge sich zu beschweren, vielmehr alle diejenigen, welche die Fortsetzung dieser Sammlung anverlangen, nunmehro Hof Vorrede. Hofnung haben, künftighin die folgenden Bände desto eher zu erhalten, zumal die Herren Verleger s wenig als ich etwas unterlassen werden, was zu der geschwinden und chleunigen Beförderung immer gereichen kann. Düsseldorf am N jahrstage 1779. Jnns Innhalt. Von angelegtem Zuschlage, 10. II. Von Abtheilung eines Schatzguths, 28. III. Von Freyheit der Cammeraldienste, IV. Von Entrichtung des Zehendes im Felde, 52. Von Consolidirung oder Ergänzungsklage, VI. Von Bestimmung des wegen Hagelschlags an66. zugedeyenden Pfachtnachlasses VII. Von Hofgerichte. VIII. Von Behand-Erbs-Gerechtigkeit 82. IX. Von Würkung des von einigen Glaubigern gestatteten Ausstandes Von ausbedungener Macht vom Kaufe abzugehen, in Verfolg des fünften Stückes im fünf108. ten Bande XI. Von Erbung der München und Kloster159 jungfrauen Von der Frage, ob die nachgesuchte RestituXII. tion in die Revision könne verwandelt werden, 180. 203. XIII. Von Zablung der Heyrathsgabe 217. XIV Von Mühlengerechtigkeit Von Gültigkeit des Ritterbürtigen Töchtern XV. in dem Testament aufgelegten Verzichtes XVI. Innhalt. XVI. Von übel gebetener Nichtigkeitsklage XVII. Von Schuldigkeit zum Kirchenbau XVIII. Von Fideicommissarischer Adnutzung des Sterbjahrs XIX. Von verpfändeten Schuldforderungen und dem Spruchwerk: Mobilia non habent sequelam xx. Von Ausschließung der ehelichen Gemeinschaft der Güter. ⸗ 311. 33. 347 367. Von 48 Von angelegtem Zuschlage. §. 1. 1 m 31 Jenner 1725 ist in untergebener Sache t bey hiesigem Hofrathe gesprochen worden, daß Beklagtens Ehefrau nach Anlas eingeständigter pactorum dotalium mehr nicht als 1000 Reichshaler in die jetzige andere Ehe zu bringen mächtig, ihro auch von all übrigen un= und beweglichen, als per Erstes Stück. per dicta pacta zu Erb gemachten Guͤtern nur allein die Nutznießung zuzuerkennen, mithin dieselbe von allen solchen unbeweglichen, und zu Erb gemachten Gütern ein legale inventarium über dasjenige, was sich bey Absterben des ersten Ehemanns befunden, zu errichten, und selbiges samt den original darauf sprechenden Siegel und Briefen, als wohl auch die oheimische Erbschaft, (wes letzten Endes die spection des eingelangten Protocolls freyzustellen) una cum perceptis den Elagenden curatoribus herauszugeben, und die aufgegangenen Proceßkosten gegen einander aufzuheben seyn. S. 2. Nachdem von dem Beklagten ob dieser Urthe zu dem Kayserlichen und Reichscammergerichte pelliret, und daselbst die hiesige Urthel am 10 April 1761 bestätiget worden; so wurde auf näheres der klagenden Vorkinder Antusen am 29 May selbigen Jahrs bey hiesigem Hofrathe Commissio ertheilet, tem nach Maasgabe der dahier eröfneten und bei Kayseclichen und Reichscammergerichte bestät Urthel von des Beklagtens Ehefrau von allen unbeweglichen und zu Erb gemachten beweglichen Gütern ein richtiges Inventarium dessen, was sich bey Absterben Ihres ersten Ehemanns befunden, vorbringen zu lassen, und dieses Geschäft, fort, was denen Klägern an Briefschaften und sonsten nach Inhalt vererwehnter Urthel herauszugeben, zu berichtigen. §. 3— Erstes Stück. §. 3. Hieraus nahm der Beklagte Anlas, sich aus der Sache zu ziehen, und seine Ehefrau allein handeln zu lassen. Damit wollten aber die Klägere sich nicht begnügen, sondern forderten anbey, daß der Beklagte eine rechtsbehörige Vollmacht ausstellen, und zur Sache sich mit bekennen sollte. Dahero geriethen beede Theile in eine Nebenirrung, welche am 26 Sept. 1761 dahin entschieden wurde, daß Beklagtet liti tam pro se, quam uxorio nomine ferner, und führohin zu assistiren, auch des Endes nebst der von seiner Ehefrau beybrachten eine auf seinen Namen gestellte rechtserforderliche Vollmacht ad acta gelangen, und demnächst klagende Vorkinder super exhibito statu, und sonsten sich vernehmen zu lassen, schuldig seyn. §. 4. Bey Reproduction dieses Bescheides stelleten die Klägere zugleich vor, daß, gleichwie bey gegenwärtiger der Sache Liegenheit nicht ungegründet zu befahren, daß der Beklagte eine und andere Sache verbringen, und Capitalien erheben dürfte; also zu ihrer Sicherheit erforderlich wäre, demselben alle Veräußerung und Beschwerung zu untersagen. Als nun der klägerischen Bitte willfahret, und Vogten 18 C. am zweyten Dec. 1761 anbefohlen wurde, daß ti periculo impetrantium pro securitate futuri A= Erster Stück. turi judicati die dem Beklagten zugehörigen, und in seinem Amte ausstehenden Capitalien sofort in Zuschlag legen, nicht weniger dem Beklagten die Mitnation und Agarovation des zu C. gelegenen Hauses sub poena nullitatis untersagen, und solches ver denen Kanzeln verkündigen lassen solle, so hat der Beklagte von sothanem am neunten Jenner 1762 in sinuirten Befehle am 18 selbigen Monats revidirt, am 11 Februar die Strafgelder erleget, und am selbigen Monats revisionem quoad effectum B devolutivum erhalten. Dahero die richtige obachtung derer Nothfriste außer allen Zweifel stellet ist. §. 5. Als viel demnach die Hauptsache anlan so setzt die dohler eröfnete, und bey dem Kar chen und Reichscammergerichte bestätigte Urtheil. res Ziel und Maas, daß des Beklagtens und mehrigen Revidentens Ehefrau mehr nicht dann: Reichsthäler in die zweyte Ehe einzubringen mädmithin von allen so wohl un- als auch bewGütern, welche bey Absterben des ersten Eheman vorhanden gewesen, selbiger nur die Nutzelt dahingegen der Eigenthum den klagenden Verkauf zugehörig, und denenselben noch anbey die etsche Erbschaft samt dem davon gehabten Gew schon würklich abzutreten seye. Desgleichen wir n Erstes Stück. nicht nur obbemeldte Urthel, sondern auch hiesige Landesordnung CAP. 95. §. Da aber 2c. des Revidentens Ehefrau an, ein förmliches Inventarium über alle dasjenige, was bey Absterben des ersten Ehemanns vorhanden gewesen, zu errichten, und selbiges samt denen Originalbriefen denen vor= oder erster Ehe Kindern zu überliefern. Es ist also des Revidentens Ehefrau schuldig, und gehalten, zwey Obliegenheiten zu erfüllen, nemlich die oheimische Erbschaft samt dem davon genossenen denen Vorkindern schon würklich abzutreten, so dann ein ordentliches Inventarium zu errichten, und selbiges denen Vorkindern zuzustellen. §. 6. Nun hat aber der Revident durch die an Hand genommene Berufung erstens bewürket, daß er in dem Besitze und Genusse der oheimischen Erbschaft bis dahin geblieben, und noch würklich seye. Folglich ist er dermalen annoch schuldig, denen Vorkindern nicht allein die oheimische Erbschaft abzutreten, sondern auch den davon gehabten und gewis langjährigen, mithin nicht geringschätzigen Genuß zu berechnen und zu vergüten, zum andern hat der Revident durch seine Berufung die Errichtung des inventarii bis dahin hintertrieben, ja sogar die dermalige Errichtung um so unmöglicher gemachet, als dessen Ehefrau A 2 Ersten Stück. frau in ihrem dahler übergebenen statu selbst anführet und bekennet, daß sie das Silberwerk ver und nach verkaufet, anbey die übrigen Gereiden, als nemlich Stühle, Leinwand und bergleiches, weil selbige durch Länge der Zeit abgenutzet werden, anzugeben nicht vermöchte. Es ist derehalben der Revident verbunden, nicht nur den Abgang ersetzen, sondern auch den durch die unterlassene Errichtung des Inventarii denen Vorkindern zuwachsenden Schaden zu vergüten. Ueber dies gesetzt des Revidentens Ehefrau in dem übergebenen statu, daß sie noch ihres ersten Chemannes Absterben; Reichsthaler erhoben habe, wovon, wann gleich 1000 Reichsthaler, welche dieselbe in die andere & tilEhe zu bringen mächtig, abgezogen werden, ben jedennoch 2500 Reichsthaler zu ersetzen übel; §. 7. Von Erfüllung aller vorangeführten Oblieg helten kann der Revident sich dadurch keinte wei losmachen, noch befreyen, daß sothane Schuldnicht ihn, sondern seine Ehefrau angehen, und erdafür nicht zu haften habe, immaßen eines T nach hiesigen Landesrechten die Eheleute so wie sich also auch einer des andern Schulden heyrathen, in die Ehe einbringen. Dahero auch der Reviter für seiner Ehefrau Schulden allerdings verhaftet del zumalen derselbe bis dahin nicht angeführet, Erstes Stück. bey seiner Verheyrathung die gewöhnliche Gemeinschaft ausgeschlossen, und durch besondere Verträge oder Eheberedung sich dawider geschützet habe. Da auch andern Theils des Revidentens Ehefrau vor ihrer zweyten Heyrath kein Inventarium errichtet, ja der Revident selbst nach der Heyrath dessen Errichtung hintertrieben und unmöglich gemacht; so findet dahier gewislich statt, was NEGUSANTIUS de Pignor. Membr. IV. Part. 2. num. 156. schreibt: Quando mater transivit ad secundas nuptias, antequam filiis suis pupillis alium tutorem faciat ordinari, & ei reddat rationem administratae tutelae, & reliqua restituat, nam tali casu bona secundi mariti, & sic vitrici sunt tacite hypothecata pro reddenda administratione tutelae, & restitutione reliquorum; zumalen der Revident nach der Heyrath dero Vorkinder Güter, oder die oheimische Erbschaft so viele Jahre mitbefessen, und davon die Einkünfte genossen hat. §. 8. Der Revident will zwar annoch einwendenund gar durch Quitungen erweisen, daß die Vorkinder ihm mehr dann 11000 Reichsthaler schuldig seyn. Derselbe hätte aber dabey gedenken sollen, daß er selbst ein solches Rechtsmittel erwählet, wobey nicht X 4 Erstes Stück. nicht erlaubet, neue Sachen anzuführen, und neue Beweisthümer beyzubringen. Zudem erhellt schon würklich, daß der Revident denen Vorkindern die eheimische Erbschaft samt dem gehabten langwieriges Genusse abzutreten, wie auch alle dasjenige, so von den bey Absterben des ersten Ehemanns vorhanden gewesenen beweglichen Gütern und Gereiden verkommen oder untergegangen, zu ersetzen schuldig seye. Dahingegen ist annnoch ganz ungewis, was es mk der angegebenen Schuld von 11000 Reichsthaler für eine Bewandniß habe, und falls es damit richtig w ob selbige alsdann diejenige Summe erreicht / dem Residenten zur Last lieget. Bey solchen Ue ständen ist also weder denen revisis noch dem ter zu verdenken, daß sie auf die Sicherheit den Bedacht nehmen, und dafür alle nöthige Sorge trat so Ueber dies schlagen die revisi dasjenige, gebühret, auf 50000 Reichsthaler an, und t auch diesen Anschlag schon ziemlichermaßen tunt niget. Mithin mag die angegebene Schuld — 11000 Reichsthaler für eine hinlängliche und same Sicherheit nicht gehalten werden, falls selbst auch schon würklich richtig gestellet wäre. §. 9. Wird obigen allen endlich noch hinzugesetzt, dels daß von des Revidentens Ehefrau bereits und Gelder erhoben, einige Sachen verkaufet, cert Erstes Stück. dere verkommen oder untergangen, daß ein Inventarium nie errichtet, und dermalen auch obangeführt ten Umständen nach zu errichten unmöglich, mithin der Revident in allen Wegen verdächtig, daß von den Revidenten nicht nur die oheimische Erbschaft von ſo geraumen Jahren her genutzet, ſondern auch die zur ersten Ehe gehörigen beweglichen Güter und Gereiden in dessen freyen Händen gewesen, und bis zu Absterben seiner Ehefrau zu belassen, daß der Revident mit vielen Kindern versehen, und daher vieles bedürftig, daß die ausstehenden Gelder leicht zu erheben, und der Revident nach derer revisorum Angeben die bey sicherm Freyherrn von H. stehenden 4000 Reichsthaler einzunehmen schon würklich vorhabens seyn solle, so wird gewislich Niemand darap zweifeln, daß bey diesen Umständen der von denen revisis nachgesuchte Zuschlag statthaft seye. Etenim ad impetrandum arrestum sufficere, ut implorans summarie saltem fidem faciat, de suo debito, deinde ostendat, periculum aliquod subesse, ut sibi de consequendo debito prospicere debeat, per se patet. DE CRAMER Tom. I. Observ. 4¹³. §. 10. Wannenhero auch meines wenigsten Ermessens zu sprechen wäre, daß revisio übel gebeten, A 5 die Erstes Stück. die Strafgelder einzuziehen, die bey hiesigem Hesrathe am zweyten Dec. 1761 erlassene Verordnung ihres Inhalts zu bestätigen, und der Revident in die dahler aufgegangene Kosten nach rechtlicher Ermäßigung fällig zu ertheilen seye. II. Von Antheilung eines Schatzguts. §. 1. Johann P. hat sich mit Anna Christina K. verheyrathet, in die Ehe ein Gut zu P. genennt eingebracht, drey Kinder, namentlich Anna Catharina, Ludger und Peter, gezeuget, und mit Hinterlassung der drey Kinder, wie auch der Ehefrau das Zeitliche verlassen. §. 2. Darauf hat die Wittib sich mit Henrich G. tur zweyten, sodann mit Johann Rütger R. zur dritten Ehe begeben, und mit selbigem am 22 August 1744 eine Heyrathsverschreibung errichtet, worinnen §. 4. 5. Zweytes Stück. §. 4. 5. 6. 7. & 9 versehen, daß angehende Eheleute das von dem ersten Ehemanne herkommende Gut zu P. genennt von Tage des heiligen Jacob 1744 anzurechnen noch vierzehn Jahre gegen Erziehung derer erster Ehe Kinder und Abführung derer Lasten genießen und benutzen, nach Verlauf dieser Zeit aber einem derer erster Ehe Kinder abtreten, und demselben zu Besetzung des Guts zwey Pferde, vier Kühe, vier Rinder, vier Schweine und so weiters lassen, dahingegen derjenige, welcher das Gut annehmen würde, seiner Mutter und Stiefvater statt der Nutzniessung Essen und Trinken, so gut der Annehmer es hat, und Haus, Kuh und Keller vermag, wie auch einem jeden alle Jahre ein Paar Schuhe und nöthiges Leinewand geben, anbey die Eltern den jährlichen Pfacht von dem sogenannten Kothen zu K., und von dem Backhause zu P. erheben, falls aber dem Annehmer oder denen Eltern solches nicht länger gefällig, oder sie sich mit einander nicht vertragen möchten, alsdann die Eltern das Backhaus samt drey und einem halben Morgen Ackerlandes (welches von dem Annehmer zu rechter Zeit zuzubereiten, und das Roggenland in die zweyte Fuhr, ſodann das Gerſtenland in die ꝺritte Fuhr zu stellen) ferner die halbe Wiese bey dem Hofe, den dritten Theil des Gartens, die völlige Grasfuhr zwischen denen Zäunen, den dritten Theil des Obsts, sodann jährlichs anderthalb Malter Roggen, anderthalb Zweytes Stück. halb Malter Gersten, zwey viertel Erbsen, zwey viertel Rübesaamen, zwey viertel Salz, dreyßig Stüber Opfergeldes, ein Winterschwein samt einem jungen Schweine von dem Annehmer zu empfangen haben, auch zwey Kühe, und ein Rind mit des Annehmers Viehe gehen lassen, desgleichen der Annehmer ihren Dung aus= und ihre Früchte clafahren, die Früchte einschrunen, und das zumahlende Korn zur Mühle hin= und zurückbringen, und endlich auf den Fall, da der künftige Annehmer des Guts innerhalb derer vierzehn Jahre mit Bewilligung seiner Mutter und Freunde heyrathen würde, derselbe alsdann mit seinem Ehegatten auf dem Gute die vorfallende Arbeit verrichten helfen, eit und dagegen jährlichs fünfzehn Reichsthaler, auch das nöthige Leinwand von seiner Mutter und Stiefvater haben solle. §. 3. und Nach Verlauf derer vierzehn Jahre, erreichter Großjährigkeit hat der ältere Sohn Ludger P. seine Eltern am fünften August 1758 gerichtlich besprochen, und gebeten ihn vorläufig in einen dritten Theil des Guts einzusetzen, und zu dem Gute 5 gen Herausgebung einer billigen Summe vorzüglich zuzulassen. Als nun nicht allein die Eltern dawider einwendeten, daß sie zwar das Gut abzutreten krull, Zweytes Stück. bereit, indessen aber vorläufig zu berichtigen wäre, wem von denen drey Kindern das Gut abzutreten, und übergeben werden solle, sondern auch die Tochter Anna Catharina, und Vormund des minderjährigen Peter P. dem Kläger den Vorzug streitig machten; so wurde nach vollendetem Schriftwechsel am 20. Merz 1759 die Beyurthei dahin eröfnet; daß das Gut zu P mit Zuziehung derer nächsten Freunde, und einiger Nachbaren gerichtlich zu schätzen, der fähigste derer drey Kinder darzu auszuersehen, und den abgehenden Kindern desfalls eine billigmäßige Erstattung zukommen zu lassen seye. 5. 4. In Gefolg dieser von allen Theilen angenommenen Urthel ist terminus taxationis auf den 18. April 1759 anbestimmet, demnach das Gut auf 1500 Reichsthaler dergestalt, daß der Annehmer des Guts ohne einigen Abzug die aufgegangenen Tax= und Wählungskosten aus dem seinigen absühten, einem jeden derer beeden anderen Kinder 500 Reichsthaler herausgeben, und der Heyrathsverschreibung, und ausbedungenen elterlichen Nutznießung sich gemäs aufführen solle, von drey Gerichtsschöpfen geschätzet, sodann die Ehefrau Rütger R. als selbliche Mutter der sämtlichen drey Kinder, fors übrige des abgelebten Vaters, und Muttere näch Zweytes Stück. nächsten Anverwandten vorgelassen, und darüber vernommen worden, welches derer Kinder für das fähigste zu halten, und das Gut aufzutragen wäre. §. 5. Die Vernommenen haben nicht einerley Meynung geführet. Die Ehefrau Rutger R., der Herman S. und Johann D., als nächste väterliche Anverwandten, der Peter K. als leiblicher Oheim sämtlicher Kinder, und Vormund des Sehns Peter, der Gerhard K. als leiblicher Oheim, und Hinrich S. als Nachbar seynd für die Tochter Anna Catharina, und aus der Ursache gegen den ältesten Sohn, oder den Kläger gewesen, wellen herselbe viele Schulden hätte, nicht gut verheyrehet, und zu hart gegen die Mutter, mithin zu befahren wäre, daß die Sache kein gutes Ende nehmen würde, dahingegen haben der Adolph R. als Nachbar, und der Johann Henrich R. als weltet Vetter den ältesten Sohn, und Kläger für den sohigsten gehalten, weilen selbiger den Acker verständt, mithin dem Gute am besten vorstehen könnte. Und endlich ist von dem Johann W. und Johann N. als Nachbaren, so dann dem Henrich H. als Anverwandten die Erklärung geschehen, daß der älteste Sohn zwar das Bauen und Ackern gut verstände, deshalben jedoch man denselben für den fähigsten zu An Zweytes Stück. Annehmung des Guts nicht halten könnte; zumalen er gering von Mitteln wäre. F. 6. Bey solchen Umständen hat der Richter der Sache den Ausschlag gegeben, und am 20 April 1759 folgenden Bescheid ertheilet: „Wellen die leib„liche Mutter, und vier nächste Befreundten, zwey „den des abgelebten Vaters, und zwey von der „Mutter Seite die Tochter Anna Catharina P. zu „Annehmung des Guts die fählgste achten, und „diese die rechtliche Muthmaßung für sich haben, „daß sie einem Kinde sowohl, als dem andern sein „Bestes versorgen wollen; so williget man von Ge„richts wegen in Aussetzung dieser Person ein, und „hält selbige gleichfalls für die fähigste zu Anneh„mung des Guts. §. 7. Hievon hat der Kläger am 30. selbigen Monats appelliret, am 23. May die Berufung dahier eingeführet, auf Bericht, und Gegenbericht am 21. August processus erhalten, und demnach am sechsten Sept. die Justificationsschrift übergeben, mithin die Nothfristen richtig beobachtet; zumalen dasjenige, was die Appellaten in Betref der nicht beygebrachten Acten eingewendet, und darum die Berufung für erloschen gehalten, durch den nun mehro Zweytes Stäck. mehro rechtskräftigen Vorbescheid vom 21. April 1761 als unerheblich, und unstatthast verworfen worden ist. 5. 8. Der Appellant hat zwar anfänglich sein erstes Beschwer über die von denen Schöpfen geschehene Schätzung des Guts führen, und selbige einer Unrichtigkeit und Uebermäßigkeit beschuldigen wollen. Nachher aber hat derselbe nicht nur davon abgelassen, sondern noch so gar ausdrücklich erkläret, daß er des von denen Schöpfen gesetzten Preis oder Wert sere gefallen ließe, und nochmals anerbiete, seinen Geschwistern den Abstandspfenning baar e erlegen, als auch in Betref der Nutznießung ausbedungene zu leisten, und zu erfüllen. auch gleich der Appellant diese Erklärung in wärtiger Instanz nicht abgegeben; so wäre jedem das Beschwer um so ungegründeter gewesen, der Appellant nicht nur in erster Instanz wider senden Schätzung keine Einwendungen gemachet, sich vielmehr auf das Schätzungsprotokoll kam bezogen, und dadurch das Protokoll sowol, als auch pet. die Schätzung genehmiget, und angenommen Dieses hat derselbe vielleicht selbst wohl anerkennt, und darum zuletzt von seinem Beschwer abgelassen. Dahero auch solches nicht weiter zu berühren ist. Zweytes Stück. § 9. Zum andern und hauptsächlichen Beschwer solle dem Appellanten dienen, daß seine Schwester ihm vorgezogen worden, unerachtet zufolge der von denen Gerichtsschöpfen, wie auch vielen Einwohnern mitgetheilten Urkunde es in der Unterherrschaft H. herkömmlich und gebräuchlich wäre, daß das elterliche Erbgut dem ältesten Sohne, falls er fähig, für seine älteren und geheyratheten Schwestern übertragen, und bey vorkommenden Theilungen gerichtlich angewiesen und zugewendet werde. Mit diesem Beschwer ist es indessen nicht besser gestellet, als mit dem vorherigen. Wenn auch gleich in jenen Fällen, wovon die Gerichtsschöpfen und Einwohner bezeugen und erwehnen, der älteste Sohn denen Töchtern vorgezogen worden; so folget daraus noch lange kein rechtliches Herkommen, und Gewohnheit. Cum de consuetudine (also heißet es in L. 34 π. de LL.) civitatis, vel provinciae considere quis videtur, primum quidem illud explorandum arbitror, an etiam contradicto aliquando judicio consuetudo firmata sit. In dessen Gefolg hätten daher diejenigen, welche das Herkommen und Gewohnheit beurkunden wollen, zugleich hinzusetzen müssen, daß das Herkommen zuweilen Zweytes Stück. in Streitfällen gerichtlich sey bestätiget worden, zumal ein solches Herkommen der hiesigen Policeyordnung schnurstracks widerstrebet, als worinn TIT. Von Zertheilung, Versplcißung, ohngebührlicher Verbringung und Verwüstung derer SadellSchatz= und Dienst=Güter. fol. 57 klärlich versehen, daß ein Saddel=Schatz=edet Dienstgut nicht vertheilet, sondern demjenigen Kinde, es sey Sohn oder Tochter, welches dem Gut am besten gerathen könnte, und das nütze darzu so würde, zugetheilet, und den andern Kindern nach Gelegenheit des Guts ein billigmäßiges Geld herausgegeben werden. Wo also die angegebene Gewohnheit dem allgemeinen Gesetze zuwider; wäre nicht einmal genug, daß bey dem unterC schaftlichen Gerichte in Streitfällen nach der wohnheit gesprochen und geurtheilet worden wäre, sondern es würde noch erfordert, daß die unter schaftlichen Urtheln dahler wären bestätiget worden immaßen sonst dasjenige, so in der Unterschaft vorgegangen, für ein rechtliches und allgemeine Gesetz abänderndes Herkommen um den weniger angesehen werden könnte, als es bei unterherrschaftlichen und gesetzwidrigen Urtheln nur darum verblieben, weil von den Urtheln nicht er pelliret, sondern selbige von den Partheyen gutwi Zweytes Stück. lig angenommen, und von dem sowol in Betref der Hauptsache, als auch in Ansehung der Berufung zukommenden Gerechtsame abgelassen, mithin dadurch eine rechtliche Gewohnheit eben so wenig eingeführet wäre, als wann die Streitfrage, ob nemlich ein Sohn, falls er nur fähig, den Töchtern vorzuziehen seye? bey dem unterherrschaftlichen Gerichte niemals vorgewesen. §. 10. Doch gesetzt sogar, daß die angegebene Gewohnheit würklich erwiesen oder annoch erweislich wäre; so würde daraus gleichwol dem Appellanten nicht der allermindeste Vortheil zuwachsen. Die am 20. Merz 1759 eröfnete Beyurthel enthält, und setzet ausdrücklich, daß der fähigste der drey Kinder soll ausersehen werden. Diese Urthel hat nicht nur ihre Rechtskraft erreichet, sondern auch der Appellant selbige völlig angenommen, und noch dabey erkläret, daß zu Untersuchung des Fähigsten nach buchstäblichem Innhalt des Rechtskräftigen Bescheides verfahren werden müsse, auch das statutum hierinn Ziel und Maaß gebe. Es kommt daher nicht mehr auf das in der Herrschaft H. hergebracht seyn sollende Herkommen, sondern nach eigenem des Appellantens Zeugnisse auf den Innhalt der Urchel, und auf die Vorschrift des Gesetzes an. Und nach diesen beiden Richtschnüren ist zu untersuchen, B 7 wer 20 Zweytes Stück, wer von den drey Kindern (es sey Sohn oder Tochter,) zu Annehmung des Guts am sähigsten und am besten gerathen sey. §. 11. In dessen Betracht hat der Appellant zwar für sich, daß er der älteste und grosjährige Sehn Du sey, anbey den Ackerbau sehr wohl verstehe. sem jedoch ungeachtet ist derselbe nur von einem Anverwandten, und einem Nachbar, dahingegen des sen Schwester von fünf theils Anverwandten, theils Nachbaren für die fähigste gehalten und erklärt worden. Will man auch von diesen fünfen die Mutter, sodann den Vormund des minderjähri Peter, weil selbige mit dem Appellanten Preces verfangen, ausnehmen; so bleiben gi wol noch drey übrig. Mithin hat die Tochter recheine Stimme mehr, als der Appellat für sich. §. 12. Den mehresten Stimmen ist auch der Unterrichter um so rechtlicher beygetreten, als dieselben der That die vernünftigsten und billigmäßigsten sind. Nach dem obangeführten Gesetze ist nemlich der Fähigste nicht derjenige, welcher den Ackerbau wohl verstehet, sondern welcher dem Gute am besten vorstehen, und seinen Miterben am leichtesten abgüren, Zweytes Stück. güten, oder den Erbpfenning entrichten kann, wie solches SCHUTZ in Specim. Jur. consolid. Cap. V. §. 16. mit folgenden anmerket: In Ducatu Montensi dicuntur Sattel=Güter, quae sub poena 25 aureorum dividi, vel dissolvi nequeunt, nisi de assensu Serenissimi per rescriptum declarato, ut si in plurium haeredum manus inciderint, defunctus autem de illis disponendo habiliori non assignaverit, per judices assumptis duobus scabinis, & haeredum totidem agnatis, si illi inter se convenire non possint, pro libitu filio, sive filiac bonis regundis aptiori, & cohaeredibus dotandis locupletiori ea addicuntur. Nun hat der nach eigener Geständnisse mit Schulden beladene Appellant eine arme Dienstmagd geheyrathet, dahingegen die zur Zeit der Urthel annoch unverheyrathete Tochter nicht allein Hofnung, eine gute Heyrath zu treffen, sondern auch nachgehends mit dem Peter K. sich wirklich verheyrathet, welcher ihr dem Angeben nach so viel eingebracht haben solle, daß sie ihren beiden Brüdern das Erbgeld abführen könne, ohne das Gut zu beschweren. Folglich ist die Tochter in diesem Stücke dem Gut viel gerathener, als der Appellant. §. 13. Zweytes Stück. f. 13. Zudem hat der Appellant eingestandener Maßen seine Ehefrau vor der Heyrath beschwängert, deshalben mit selbiger gerechtet, den Rechtshandel verlohren, nachgehends ohne Vorwissen und Bewilligung der Eltern geheyrathet, und gleich darauf seine Eltern ins Gericht gezogen. Da nicht natürlicher, denn daß ein solches Betragen und Verfahren bey der Mutter und dem Stiefratet eine Abneigung und Unwillen gegen den Appellanten sowol, als dessen Ehefrau erwecket haben müsso wird auch kein vernünftiger Mensch den Einer aufdürden, daß sie bey dem Appellanten und de Ehefrau bleiben, mit denselben zu Tische und von selbigen dasjenige empfangen sollen, sie in ihrer Eheberedung statt der Nutznießung vorbedungen haben; zumalen leicht vorzusehen, daraus nur lauter Hader und Zank entstehen. die Gemüther von Tage zu Tage desto mehr würde erbittert werden. Es hat der Appellant also selbst in solche Umstände gesetzt, daß ein redliche Biedermann denselben nicht fähig halten könne, das Gut anzunehmen, und den Bedingnissen der Herrathsverschreibung vorgeschriebener Maßen nach kommen. f. 14. Will derselbe vielleicht einwenden, daß in der néunt Eheberedung der Fall schon bestimmt und wäre, Zweytes Stück. wäre, wann die Eltern oder der Annehmer des Guts in Gemeinschaft der Wohnung und Haushaltung nicht verbleiben wollten, oder dieselben sich zusammen nicht vertragen könnten; so ist dieses wol wahr, dahingegen aber auch unwidersprechlich, daß die geschehene Bestimmung in gegenwärtigen Umständen nicht hinlange, noch dem zu befahrenden Hader und Uneinigkeit sattsam vorzubiegen vermöge. In Gefolg der Heyrathsverschreibung gebühren nemlich in dem vorbestimmten Falle den Eltern drey und ein halber von dem Annehmer des Guts zu rechter Zeit zuzubereitende Morgen Ackerlandes, eine halbe Wiese, der dritte Theil des Gartens, die völlige Graßfuhr zwischen den Zäunen, der dritte Theil des Obstes, jährlich anderthalb Malter Rocken, anderthalb Malter Gersten, zwey Viertel Erbsen, zwey Viertel Rübesaamen, dreyßig Stüber Opfergeld, ein Winterschwein, ein junges Schwein, und was dergleichen mehr. Wo nun die Gemüther so sehr von einander entzweyet, wie werden sich dieselben wol vereinigen können, welches Ackerland, welche Halbschied der Wiese, und welcher Theil des Gartens den Eltern anzuweisen und einzugeben sey? Würde auch solches gleich durch den Richter anfänglich entschieden, bleibet dennoch nicht die Gefahr übrig, daß einer dem andern ein Haar breit zu nahe kommen werde, daß die Theilung des Obſts neuen Zunder zum Streit anlege, daß entweder von dem AppelB 4 Zweytes Stück. Appellanten keine gute Früchte und Schweine geliefert, oder das gelieferte von den Eltern für gut nicht werde gehalten werden, daß entweder der Appellant der Eltern Kühe, Rinder und Schweine nicht recht, und ordnungsmäßig hüten lasse, ededie Eltern das Gegentheil sich irriglich einbilden, daß entweder der Appellant der Eltern Dung zu behöriger Zeit nicht aus= noch die Früchte einfahrt, oder die Eltern die Zeit für die unbequemliche ansehen, daß endlich, wann die Eltern Frucht mahlen haben, der Appellant die Frucht nicht zu Mühle bringen wollen, oder die Eltern nicht mahlen lassen wollen, wann der Appellant seine Frucht Mühle bringt. §. 15. Ja nicht nur dergleichen, sondern noch welt liste gere Folgen sind allem Vermuthen nach zu befahren anerwogen der Appellant eingestandener Masten mit 28 April 1760, mithin währenden Processes sed zwey mit Gereiden beladenen Karrichen, 26 theils Manns=theils Weibsleuten auf das C zu P. gekommen, wegen verschlossener Thüren die 25 den Speicher, und ins Haus gestiegen, geöfnet, durch die bey sich gehabten Leute die Geden abladen und ins Haus tragen lassen, demnaund den Leuten zu Essen und zu Trinken gegeben, solchergestalt seinen Theil des Guts bis zum Aus tra Zweytes Stück. trage des Processes in Besitz hat nehmen wollen. Nicht weniger gestehet der Appellant, daß er am 14. May 1760 nach der Mühle fahren wollen, und des Endes dem Pferde das Geſchirr bereits angeleget hätte. Dieweil aber sein Schwager das Pferd in die Karrich gespannet; so hätte er mit einem Beil das Aug des an dem Backhauſe geweſenen Schloſses abgeschlagen. Er hätte auch mit dem Beil auf die Thüren geschlagen, jedoch nichts zerbrochen, noch seine Mutter gestoßen, sondern selbige wäre von selbsten gefallen. Derselbige schützet zwar dabey vor, daß er von seiner Mutter, Schwester und Bruder aus der Ursache geschlagen worden wäre, weil er in den Keller hätte gehen wollen, um Speise zu holen. Allein sein Angeben hat er bis dahin im mindesten nicht erwiesen, dahingegen die Mutter noch durch das Zeugniß eines Wundarztes bescheiniget, daß sie übel behandelt und an den Brüsten sey verletzet worden. Anbey ist der Appellant für den Urheber des Streits, und aller übeln Folgen um so mehr anzusehen, als selbiger eigen= und gewaltthätig zugefahren, und sogar in das oberrichterliche Amt ganz frevelhaft einzugreifen sich erkühnet hat. Etenim attentare dicitur ipse appellans, si pendente appellatione quid innovat v. g. appellatum suâ possessione spoliat, quo ipso se indignum facit appellationis beneficio, & appellationi renunciasse censetur, ita ut probatis attenB 1 Zweytes Stück. attentatis judex appellationis causam ad judicem priorem remittere possit, tanquam appellatione deserta, si scilicet attentata ap pellationi sunt contraria. STRYCK in U. M. Libr. XLIX. Tit. 7. §. un. sondern anbey sattsam zu Tage geleget, daß er derjenige nicht sey, welcher für den Fähigsten möge gehalten und ausgegeben werden. §. 16. — Demnach ist umsonst und vergeblich, der Appellant annoch durch die Gerichtsschöpfte weisen will, daß dieselben das letzte Protokoll eunterschrieben, noch den richterlichen Ausspruch billiget, sondern dafür gehalten hätten, daß der pellant seinen Geschwistern vorzuziehen sey. gründen und stellen die Schöpfen sich nur auf angegebene Gewohnheit. Da nun diese Geweheit obangeführter Maßen keineswegs erwiesen, bey der Heyrathsverschreibung, der rechtskräft Beyurthel, und dem von dem Appellanten t angezogenen Landesgesetze zuwider, mithin ganz unstatthafte; so spricht auch von selbsten, die Meynung der Schöpfen ganz irriglich und widerrechtlich sey. Zum andern erklären die Schöpfen unden den Appellanten nicht für den Fähigsten, nur Zweytes Stück. nur für fähig, ohne dabey einmal zu erwehnen und anzuführen, worinn die Fähigkeit bestehe. Mithin ist den ohne Anführung der Entscheidungsgründe urtheilenden Baurenschöpfen nicht der allermindeste Glaube zuzustellen. Ferner ist in untergebenem Falle die Fähigkeit nicht allein nach der Perſon und dem Vermögen, sondern zugleich nach vielen andern Umständen abzumessen, und daher nicht von Ungelehrten, sondern von Rechtsverständigen zu beurtheilen; zumalen darüber ordentlich gestritten, und ein förmlicher Proces geführet worden. Gleichwie darum der Unterrichter die Sache einem unpartheyischen Rechtsverständigen zustellen, uns dessen Gutachten, als ein Urthel ohne einiges Zuthun der Gerichtsschöpsen eröfnen können, also mag auch wohl nicht bezweifelt werden, daß der Unterrichter als ein Rechtsgelehrter befugt und berechtiget gewesen sey, ohne Zuziehung der Schöpfen die Urthel abzufassen, und zu sprechen. Gesetzt auch endlich, daß nach Meynung der Schöpfen die Urthel abgefasset worden wäre; so mögte jedoch selbige den obangeführten Umständen und Gründen nach um so weniger bestätiget werden, je klärlicher oben angewiesen, daß der Appellant für den Fähigsten nicht zu halten sey. §. 17. Wannenhero vielmehr die eröfnete Urthel zu bestätigen, sodann der Appellant in die dahier aufgegan Zweytes Stück. gegangenen Kesten, und dessen Advokat, weil selbiger Act. N. 51. fol. 2. p. v. dahin geschrieben, daß sein Principal von dem einseitigen, partheyischen und allem Vermuthen nach durch Geld erkauften decreto anhero appelliret, in 12 Goldgülden fäßt zu urtheilen wäre. III. Von Freyheit der Cammeraldienste. §. 1. Von den Eingesessenen des unterherrschaftlich Dorfs P. wurde am 17 Dec. 1738 darüber Beschwer geführet, daß der sogenannte Baurenstatthalter und Schöpfen des Dorfs E. UnterachtN. sie wegen ihrer ins Amt N. überschlagenden Laderey ganz neuerlich in die Dienstgelder mit anzuschlagen, und von einem jeden Morgen vier Asezu fordern sich unterfangen hätten. Drittes Stück, §. 2. Als hierauf dem Vogten Oberamts N. am 7ten Jenner 1739 anbefohlen wurde, daß er bey eingeklagter Bewandniß die unterherrschaftlichen Eingesessenen wegen ihrer überschlagenden Ländercy gegen das alte Herkommen und hergebrachte Freyheit nicht beschweren, allenfalls aber den erheblichen Anstand zu fernerer Verordnung berichten sollte; so sendete vorerfagter Vogt an statt Berichts eine von Statthalter und Vorstehern zu E. übergebene Schrift ein, worinnen enthalten, daß der Schatz und Churfürstliche Dienstgelder auf die Morgenzahl ordentlich repartiret und morgensweise bezahlet würden, mithin für dingliche Lasten zu halten, auch von den Klägern jederzeit mit abgetragen wären. §. 3. Die Kläger antworteten darauf nicht, sondern warteten bis ins Jahr 1757, und trugen demnach mit Verschweigung des vorherigen ihr altes Beschwer als ein neues vor, zu wessen Hebung vielleicht aus Vergessenheit des vorherigen von Vogten des Unteramts N. ein Bericht eingefordert, und am 12 Jenner 1758 dahin erstattet wurde, daß die Cammeral= oder sogenannte Herrndienste dingliche Lasten, und nach Ertrag der steuer= und schaßbaren Morgenzahl zu verrichten, mithin auch von den Klä. drines Stück. Klägern nach Ertrag der Länderey der Antheil so mehr beyzutragen wäre, als die Beamten selb sten, unerachtet ihrer persönlichen Freyheit, ihren Antheil zahlen müsten. 5.4 Ob die Kläger gleich auf den eingelangten Bericht abermals nicht antworteten; so fiengen sie jeder r noch im Jahre 1759 wiederum zu klagen an, veranlasteten dadurch einen fernerweiten BerichNach dessen Erstattung meldeten die Eingesessen des Dorfs E. welche vermuthlich der immerwährenden Klagen überdrüssig worden, sich ebenso und darüber geriethen beide Theile endlich in ein ordentlichen Schriftwechsel, welcher nunmehro r. lendet, mithin die Beurtheilung vorzunehmen ist §. 5. Die Kläger reden nur von ihrer übersch genden Länderey, und verlangen desfalls eine Die freyheit an. Dahingegen erinnern die Belias annoch, daß die Kläger zugleich andere Länderend welche dieselben seit etlichen Jahren gekaufet. säßen, und sämtliche Länderey für überschlagende Länderen ausgeben wollten. Sollten die Klägeri angegebene Freyheit in Betref der überschlagender Länderey behaupten und erweisen können; so müss Drittes Stück. auf die von den Beklagten gemachte Anmerkung um so mehr Acht genommen werden, als eines Theils die Kläger nur in Betref der überschlagenden Länderey sich auf den hergebrachten Besitz gründen, anbey vorgeben, daß die allermehresten Unterherrschaften von den in die Aemter überschlagenden Ländereyen frey wären, mithin sich selbsten die Urthel sprechen, daß die ihnen zukommen sollende Freyheit sich weiter nicht, dann auf die überschlagende Länderey erstrecke. Andern Theils ist auch von den Klägern keine Ursache angeführet, noch sonst zu ergründen, warum die schatz- und dienstbare Länderey alsdann frey werden solle, wann selbige von elnem derer Kläger anerkauft würde, dahingegen sind die Ursachen für das Widerspiel ganz offenbar, und trift dahier ein, was LEYSER in Jur. Georg. Lib. III. Cap. 27. num. 23. schreibt: Quod si onera in nobili praedium rusticum acquirente cessarent, reliqui rustici supra debitum, & contra naturalem aequitatem iis gravarentur, & sic augerentur operae in personis rusticorum, quae tamen tanquam res odiosae restringendae sunt. cap. Odia de R. J. in 6to. Accedit, quod iniquissimum, & tam juri Divino, quam Civili adversum esset, si onera antea pluribus com. Drims Stück. communia hac ratione ad paucos devolverentur, non enim faciendum est alteri, quod nobismetipsis fieri non pateremur. Math cap. 7. vers. 17. c. 13. X. de Majorit. & chel Quis vero vellet aliena onera sibi imponi Sie & leges Civiles prudenter prospexerunt, ne quis propter alium aggravari debeat C. F. de alien. jud. mut. caus. Nec Princip quidem permissum, in damnum, ac prae judicium reliquorum subditorum, oneribus aliquem eximere ita, ut alii illa subire co gantur. Ueber dies, und falls die Kläger mit der Länderey zugleich die Freyheit anwerben sollte so würden dieselben die Länderey weit höher anke fen können als alle andern. Daraus würde d entstehen, daß entweder die Kläger zuletzt aller derey allein hätten, und folglich alle Diensten selbst aufhörten, oder aber die den Beklagten über bleibende Länderey mit so vielen Diensten belwäre, daß die Beklagten sich nicht mehr recht noch alle Dienste könnten geleistet werden. Es chet sich daher der unhintertreibliche Schlaf selbsten, daß, wenn auch die überschlagende Läsderty von den Diensten frey seyn sollte, solches dennoch auf alle übrige Länderey unmöglich könnte ausgedehnet werden. Drittes Stück. §. 6. Dieses vorausgesetzet schreite ich nunmehro zu der Frage, ob die angegebene Freyheit in Betref der überschlagenden Länderey erwiesen und gegründet sey? Zu deren leichterer Erörterung ist nach Meynung der Beklagten vorläufig die Natur und Eigenschaft der Dienste, fort übrigen Lasten zu unterſuchen und zu beſtimmen. Die Kläger haben nicht einmal angereget, was die ihnen mit aufgebürdet werdenden Dienste eigentlich für Dienste seyn, und worinnen sie bestehen. Von den Beklagten wird hingegen vorgegeben, daß, gleichwie das Dorf E. dem alten Herkommen und Gewohnheit nach in den dem Unteramte N. zufallenden, und den drey Churfürstlichen Kellnereyen N. H. und E. zu leistenden Diensten jedesmal den fünften Theil tragen, und wegen des schatz= und steuerbaren Grundes verrichten müsse; also zu Bestreitung dieser Dienste gewisse Gelder auf die Morgenzahl ordentlich repartiret, und von den Innhabern nach Ertrag der Länderey bezahlet würden. Dieses Angeben ist nicht allein von den Klägern nicht widersprochen, sondern auch von beiden Vogten des Ober= und Unteramts in den erstatteten Berichten bestätiget, mithin in allen Wegen für glaubhaft und wahr zu halten. §. 7. Hieraus ist dann mit den Beklagten erstlich zu folgern, daß die zu leistenden Dienste dingliche lasten Drims Stück. Lasten seyn; anerwogen dieselben nicht in Ansehung der Person, sondern in Ansehung der Landerey, wie auch nach deren Ertrag von den Inhabern getragen, und die zu Bestreitung dieser Dienste erforderlichen Gelder gleich den Steuren auf die Mergenzahl repartiret und darnach angeschlagen, aber auch dergleichen Dienste nach Zeugnisse obbemeldten LEYSER cit. num. 23. durchgehends in Ansehung des Guts entrichtet werden. Zum andern ist auch mit den Beklagten! schließen, daß, gleichwie die Dienste den Churfürst lichen Kellnereyen, mithin dem gnädigsten Landes festen und Herrn geleistet werden; also dieselben von der Gattung derjenigen seyn, wovon mit belebter LEYSER cit. Cap. 27. num. 7. meldet, quod ex communis subjectionis jure. & ob indicium susceptae protectionis per uni versam Germaniam a subditis pon den Unter non operae praestentur, idque per longaevas consuetudinem invaluerit, igitur earum ori etiam juribus summae Majestatis magnâ parte adscribenda est. §. 8. Wollen die Beklagten weiter gehen und die fernere Folge stehen, quod quae debentur Prin cipi ratione subjectionis, atque in signum supremia Drittes Stück. premae ipsius potestatis, qualia sunt census, & tributa, nullo tempore praescribi possint. GORIS Advers. jur. Tract. III. Part. I. Cap. 9. num. 44. & 47. Quia Principi solvuntur tributa & stipendia ex publico in recognitionem universalis dominu. FAGNANUS ad Cap. I. num. 48. X. Ne Praelat. vices suas. Quia superioritas Principis, & obedientia illi debita quasi supremae potestati Principum innata est. BRUNNEMANN, ad L. 6. num. 2. Cod. de Praescript. trig. vel quad. annor. Et quia reservata Principi in signum supremae dignitatis, ac eminentiae ne quidem immemoriali tempore praescribi possunt. KLOCK de Contribut. Cap. XVI. num. 18. so kann ich ihnen nicht mehr beyhalten. Die Klägere haben nemlich nicht mit dem gnädigsten Landesherrn, sondern mit einer Gemeinde zu thun, und behaupten, daß, gleichwie sie in den von der beklagten Gemeinde zu leistenden Diensten niemals einen Beytrag gethan hätten, also sie in dem Freyheitsbesitze wären. Es kommt daher nicht auf den von den Beklagten angeführten, und von LEYSER ad, π.) Vol. X. Spec. 670. med. 13. C wider. drittes Stäck. widersprochenen Satz, sondern darauf ca, ob die Klägere wider die Beklagten mit dem Freiheit=besitze sich schützen können. Da nun solches mit BERGER in Oecon. Jur. Lib. I. Tit. II. §. 15. p. m. 78. und LEYSER cit. spec. 670. med. 17. um so unbedenklicher zu bejahen, je ausdrückliche es (wie Klock cit. Cap. XVI. num. 14 & f-41. bereits des breitern angewiesen) in den Reichssetzen, sonderheitlich dem Reichsabschiede von 15 enthalten und verordnet ist; so bleibet zu unter chen übrig, ob die Klägere ihren angegebenen sich rechtsgnügig erwiesen haben. §. 9. Des Endes haben dieselben das jurame tum respondendorum zur Hand genommen. dar im wahrgesetzet, daß von Seite ihrer Gemein wegen der überschlagenden Länderey nie Dienst wären abgeführet worden. Hätten sie dabei nigen benennet, welche aus der beklagten Gemeden Eid ausschwören sollen; so wäre die Abmung derer Eiden ganz unbedenklich; immal eines Theils die Erheblichkeit offenbar zu Tage get. Andern Theils auch die Beklagten davon nie befreyen mag, daß vermöge des Nachbarbuchs Klägere in den Jahren 1713, 1714 und Drittes Stück. die Dienstgelder unweigerlich bezahlt haben sollen: anerwogen dieselben durch den Eid ihr Nachbarbuch beſtätigen koͤnnen, und falls ſie dieſes nicht koͤnnten, alsdann auch das einer Unwahrheit überzeugte Buch den Beklagten zu helfen unfähig wäre. §. 10. Wannenhero meines unzielſetzlichen Erachtens dahin zu sprechen: Würden Klägere diejenigen, welche aus der beklagten Gemeinde das Act. N. 20. fol. 2. delatum juramentum respondendorum ausschwören sollen, vorläufig benennen; so solle alsdann näher ergehen, was Rechtens. IV. Von Entrichtung des Zehendes in Gelde. §. 1. Der Paulus M. und Mitgenossen zeigten am 13 Julius 1753 gerichtlich an, daß, ob sie gleich von undenklichen Jahren her statt des Zehendes ein Aachermark von einem jeden Viertel ihrer 15 VierC; Viertes Stück. tel enthaltenden Wiesen abgeführet, nichts destoweniger die Zehentpfächtere des Kirchspiels B. eine Karrich Heu von ihren Wiesen eigenmächtig hinwegzuführen, sich jüngsthin unterfangen, und dadurch ein ganz unerlaubtes und cum omni causa zu ersetzendes spolium begangen hätten. Hierüber geriethen dieselben ansänglich mit den Zehendpfächtern, nachgehends aber auch mit dem Zehendherrn in eine weitwendige Rechtsirrut und erhielten am 28 May 1754 folgende Geburt Würden Klägere den angegebenen unerderklichst Besitz, daß sie von den besitzenden 15 Viertel W. sen statt des Heuzehendes jederzeit nur ein Aachet mark von jeglichem Viertel entrichtet; so solle nätergehen, was Rechtens. §. 3. Zu dessen Befolgung sind von den Kläger verschiedene Zeugen, desgleichen von den Beklagt ten Gegenzeugen vorgeschlagen, selbige eidlich vernommen, das Zeugenverhör eröfnet, und daraus die Sache abermals geschlossen, mithin nunmeh zu untersuchen, ob und in wie weit die Klägere des ihnen auferlegten Beweis, oder die Beklagten des Gegenbeweis geführet haben. §. 4. Die von den Klägeren vorgeschlagene erste 10. und 53jährige Zeuginn bekundschaftet ad Art. 13. Viertes Stück. 13. 14. 15. 17. 18. & 25. daß ihre Eltern drey Viertel Wiesen, welche dermalen sicherem H. zugehörig, in Versatz gehabt, und davon nie Zehenden, sondern nur ein Aachermark vom Viertel gegeben, sie auch von ihren Eltern nicht anders gehöret, noch gesehen hätte, dann daß von den nebenliegenden 12 Vierteln statt des Zehendes nur ein Mark wäre entrichtet worden. Sodann bewähret der vierte und 55jährige Zeuge ad Art. 1. 2. 3. 4 & 25. daß er vom Jahre 1730 bis 1739 für die verwittibte von K. den Zehenden begangen, und des Endes von den ältesten Leuten, nemlich dem Schöpfen W., Peter Q., Johann H. und Johann O. die Anweisung begehret, und von diesen zur Nachricht erhalten, daß die 15 bey der c. gelegenen Viertel keinen Heuzehenden, sondern nur ein Mark vom Viertel gäbe. Dahero auch in obbemeldten Jahren von den Inhabern nur Geld bezahlet, anbey von ihm anders nicht gesehen noch gehöret worden. Desgleichen wird von der zweyten und in die 60 Jahre alten Zeuginne ad Art. 20. 21. 22. 23. 24 & 25 angegeben, daß sie mit Jahre ihrem Stiefvater Johann O, welcher 99 gelebet, und 42 Jahre lang den Zehenden begangen, von kindlichen Jahre her den Zehenden mitbegangen, und ihr Stiefvater von den bey der E. gelegenen 15 Viertel niemals Heuzehenden, sondern nur ein Mark vom Viertel bekommen, sie selbst auch das Geld in ihres Stiefvaters Namen empfangen, anbey nie anders gehöret hätte. Nicht weniger bejahet die fünfte und 79jährige Zeuginn ad Art. 12. 13. Viertes Stück. 13. 14. 15. 16. 17. 18 & 25. daß ihre Eltern 1vo Viertel Wiesen, welche jetzo dem mitklagenden Pau lus M. zugehörig, besessen, und davon nie Heu henden, sondern nur ein Mark entrichtet, sie selb auch im Namen ihrer Eltern dieses Geld bezahlet überdies von ihren Eltern sowol gehöret als selb gesehen hätte, daß von den übrigen 13 Viertel ebenfalls ein Mark statt des Zehendes abgeführt worden. Endlich gehet auch die Aussage des dritten und 83jährigen Zeugen ad Art. 5. 6. 7. 8 U 2 dahin, daß der Zeuge im Jahre 1727 oder 17 den Zehenden mit in Pfachtung gehabt, und den bey der E. gelegenen 15 Vierteln keinen henden, sondern statt dessen nur ein Mark v. Viertel erhoben, auch von seinem Vergänger Zehendgänger Johann O. nie anders gehöret nes gesehen hätte. §. 5 Hiemit stimmen auch sogar die zwen Repretorialzeugen überein; maßen der erste ad Art. 8. & ad Interrog. 10 & 14. aussaget, das Vater, welcher Feldschütz gewesen, und den Z den etliche Jahre begangen, von den in gerader nie gelegenen Wiesen niemals Heuzehenden, tan aber zuweilen Erbsen und dergleichen anstatt Märken, so diese Wiesen für den Zehenden tragen schuldig, empfangen, auch dem Hermann des N. bey Anweisung des Zehendes gesagt habe, die Wiesen bey der E. keinen Heuzehenden, sondern nur Märken zahleten. Imgleichen bekennet die seizio Viertes Stück. zweyte Zeuginn ad interrog. 16 von ihrem Vater vernommen zu haben, daß die Wiesen an der E. Zehendfrey wären. Inzwischen wüste sie nicht, wie viel der Viertel wären, noch könnte sie nach Aussage ad Art. 8. unterscheiden, welche Stücke frey oder zehendbar seyn. Es sind die Beklagten also durch ihre eigenen sowol als die von den Klägeren vorgeschlagenen Zeugen vollkommen überzeuget. §. 6, Dieselben wollen zwar wider ihren ersten Zeugen einwenden, als wann aller Warscheinlichkeit zuwider wäre, daß für ein oder zwey Märken Erbsen, Bohnen und dergleichen gegeben worden seyn sollten. Allein ich finde dabey um so wenigere Unwahrscheinlichkeit, als man für ein Mark Brod, Butter und dergleichen kaufen, mithin ebenwol statt eines Marks Erbsen und Behnen annehmen kann; zumalen bekannt, daß dergleichen Sachen auf dem platten Lande durchgehends sehr wohlfeil seyn. Ob auch gleich die zweyte Zeuginn ad Art. 8. bestätiget, daß ihr Vater zuweilen Geld oder Früchte, als Erbsen und Bohnen statt oder für den Heuzehenden bekommen habe; so mögen die Beklagten jedoch daraus keinen allgemeinen Schlus machen, daß die Früchte statt des Heuzehendes vermuthlich gegeben worden ſeyn; anerwogen nicht nur der erſte Zeuge ꝺentlich besaget, daß sein Vater statt derer Märken Erbsen, Bohnen und dergleichen zuweilen genommen habe, sondern auch diese Aussage mit der Aussage Viertes Stück. sage der zweyten Zeuginne ganz füglich zusammen stehen kann; zumalen nichts möglicheres, dann daß derer Zeugen Vater sowohl statt des Heugehendes, als statt derer Märken zuweilen Früchte genommen habe. §. 7. Eben so unerheblich, ja ich darf sagen, verwegen ist auch, wann die Beklagten ferner anführet, daß die zweyte Zeuginn zufolge ihrer Antwort a.i. in terrog. 3. von den Wiesen den Heugehenden selbst getragen hätte. Die ganze Antwort lautet also: Die Zeuginn hätte wohl Heuzehenden getragen aus den Wiesen am R. ob aber dieser Zehen von ihrem Vater oben oder unten dem R. genommen worden, wüste sie nicht. Solches bestätig die Zeuginn noch des mehrern durch die ad interiis 6. gegebene Antwort, welche dahin gehet, daß kein Acht darauf gegeben, wo ihr Vater den Heu zehenden empfangen; denn ihr Vater hätte den Zeit den auf die Gabel genommen und ihro aus R. S. bracht, wo von dannen sie solchen aufm Haupte nach Haus getragen. Die beiden Antworten betreffe also die am R. gelegenen Wiesen. Eben darum mögen dieselben auf die am E. gelegenen Wesen um so weniger gezogen werden, je klärlicher eints Theils der Abriß vor Augen legt, daß das mit Lit. O. bezeichnete R. von der mit Lit. V. bezeichneten E. sehr weit entfernet, und jenseits, oder zu ande rer Seite des R. verschiedene Wiesen gelegen seyn, Xn wovon der Heuzehende muß gegeben werden. dem Viertes Stück. dern Theils auch die Zeuginn obangeführter Maßen ad interrog. 16. wahrbehalten, von ihrem Vater vernommen zu haben, daß die an der E. gelegenen Wiesen zehendfrey wären. Woraus dann ganz offenbar erhellet, daß zwiſchen den an der E. und den an oder jenseits des R. gelegenen Wiesen ein Unterschied zu machen, und nach diesem Unterschiede die Antworten der Zeuginne auch zu unterscheiden, keineswegs aber, wie es den Beklagten beliebet, zu verwirren und zu verstümmeln seyn. S. 8. Ferner bestreben die Beklagten sich ganz vergeblich, die Probatorialzeugen einiger Widersprechung anzuschuldigen. Erstlich hat zwar der dritte Zeuge, welcher ad Art. 6. die bey der E. gelegenen 16 Vierteln zehendfrey gesprochen, ad interrog. 3. grantwortet, was den Erbgenahmen P. in der Gegend oben dem R. zuständig, wäre in natura nicht gezehndet worden, sondern hätte Aachermärke gegeben. Allein daß der Zeit die sämtlichen 15 Viertel obbemeldten Erbgenahmen P. zugehöret haben, ist sowol aus dem Innhalte des Art. 6. als auch des Zeugen Beantwortung sattsam zu entnehmen, mithin unwiderſprechlich, daß des Zeugen Auſſage ad in. terrog. 3. mit der Aussage ad Art. 6. vollkommen übereinstimme. Wann zum andern der Zeuge ad interrog. 5. antwortet, nicht zu wissen, von welchen Beſitzern der Wieſen er das Geld, und wie viel empfangen habe; so ist dieses ebenfalls für keine Widersprechung zu halten; anerwogen die gegebene Antwort Viertes Stück. Antwort weder von den Erbgenahmen P. red von den von jedem Viertel bezahlten Aachermark zu verstehen, sondern vielmehr dahin auszulegen, daß der Zeuge nicht wisse, oder sich nicht mehr ein ru nere, wie die Besitzer sich genennet und wie Uat Märke er von einem jeden empfangen habe. solche Unwissenheit ist dem Zeugen um so mehr nanichts zusehen, je leichter ein jeder erachten kann, well menschlicheres zu seyn, dann daß ein Mensch, cher einige achtzig Jahre erreichet, im Jahre 1731 nicht mehr wisse, was im Jahre 1727 sich zugetre gen; zumalen der Zeuge nach seiner Aussage ad iaterrog. 2. den Zehenden nicht selbst erhoben, dern seine Leute gehabt, welche selbigen gesammt Im gleichen mag auch keine Widersprechung dari gesuchet werden, daß der zweyte Zeuge in oben führter Antwort ad interrog. 3. die oben dem gelegenen Wiesen, dahingegen der dritte Zeuge unten dem R. gelegenen für zehendfrey ausgebe; maßen der eine Zeuge dasjenige für das Untergenommen, was der andere für das Obertheil ten hat; in mehrerem Betracht, daß beide Zeit in ihren Aussagen, und zwar der eine ad Art. dann der andere ad Art. 2. jene 15 Viertel, mil che bey der E. gelegen, zehendfrey sprechen, Wiesen in der That von denselbigen und nemlichen ad in reden. Ob endlich gleich die erste Zeuginn als das terrog. 6. anglebt: Sie wüste weiter nichts von dem in dem Abrisse mit Lit. H. bezeichneten Stücke nur ein Mark von jedem Viertel gegeben worden, wie sie jedoch nur von ihren Eltern vernemmit Viertes Stück. nommen, so kann jedoch diese mit den ad Art. 17 & 18 gegebenen Antworten ganz wohl zusammen stehen, daß nemlich die Zeuginn von ihren Eltern und andern gehöret, von den nebenliegenden Stücker ebenfalls nur ein Mark vom Viertel gegeben worden zu seyn; gestalten die Zeuginn das interrogatorium nach dessen Innhalt beantwortet, mithin von einiger Zuverlässigkeit und eigentlicher Wissenschaft geredet, und darum das ad Art. 17 & 18 angegebene hören sagen, dahier ausgenommen und ausgeschlossen hat. §. 9. So viel ist zwar wahr und unwidersprechlich, daß von keinem einzigen Zeugen erwehnet werde, ob der Zehendherr von der Geldabgabe Wissenschaft gehabt habe oder nicht? Dahingegen irren aber die Beklagten, wann sie deshalben aus dem MEAN Part. V. Observ. 621. num. 5. zu ihrem Vortheile anziehen wollen: Ut factum conductorum dominis noceat in perceptione decimarum, non sufficit conductorum scientia & patientia, sed etiam domini scire, & pati debent. Postius de manutentione Observ. 35. num. 84. Barbosa de jure Eccles. univers. lib. 3. cap. 26. de decimis §. 3. in fine, & lib. 2. Tit. 4. num. 34. Ecclesiae hoc casu adeo non patiuntur duodecimum manipulum pro decimâ solvi, ut contrarium successivis elocationibus decimarum testatae sint, dum ad ratam undecimi eas elocarunt, & ad eandem ratam pensionem con Pürtes Stück. conventam exegerunt. Potuerunt conducte res decimarum solvendo pensionem cenven tam ad ratam undecimi manipuli, duodecim solum perceptionem pati, & sic quod suum erat, donare, quod Ecclesiarum erat, her potuerunt, nam solutionem decimarum mi nuere est alienare. Fürs erste haben nemlich dieselben nicht einmal angereget, vielweniger etwa fen, daß sie den Zehenden stetohin unter den bemlichen Bedingnissen verpfachtet, wie selbiger für verpfachtet worden, da die strittigen 15 Viertel noch den Heuzehenden in Natur gegeben. andern ist von den Beklagten ebenfalls nicht geführet, ob und in welcher Zeit die 15 Vater Wiesen den Zehenden in Natur abgetragen hab Sodann widerstrebet auch aller vernünftigen M maßung, daß, falls der Zehende immerhin unter vorherigen und alten Bedingnissen verpfachtet werde wäre, in so geraumer Zeit und aus so vielen einander gefolgten Zehendpfächtern kein einziger wesen seyn solle, welcher seines Nutzens beflossen den 15 Vierteln den Zehenden in Natur dert, und deshalben mit den Innhabern ein angebunden hätte. Und endlich ist in Erwes e zu ziehen, daß dahier nur von dem Besitz Frage, mithin statthaft seye, was FABER ad Cod. Lib. VII. Tit. 17 Def. 14. schreibt: Cum possessorio agitur, quod sicut minoris est praejudicii, ita levioribus probati solam nibus contentum est, plerique putant, sich Viertes Stück. facti quaestionem in eo versari, cum possessio sit facti, nec aliud quaerendum, quam quae quota solvi sit solita. §. 10. Ohne ist auch nicht, und bey dem Cammergerichtsassessore von Cramer in Wetzlarischen Nebenstunden Theil V. Stück X. S. 4. wörtlich zu lesen. „Ein anderes wäre es, wenn „der decimator einmal den Zehenden in Natur „hätte erheben wollen, die Zehendpflichtige aber „contradicirt und er darinnen acquiesciret hätte: als „wodurch diese in quasi possessionem juris prohi„bendi gekommen wären, und eâ mediante ein „jus prohibendi präscribiren können, sich auch „nicht selbsten, sondern zugleich mit ä decimatore „causam possessionis immutirt, und andurch ein Sijus emphyteuscos, oder coloniae perpetuae „acquiriret hätten. Solchergestalt hörte es auf res „merae facultatis zu seyn, den Zehenden in Natur „zu ziehen oder zu verheuren, dergleichen es ist, „wenn keine Contradiction noch erfolgte Acquiescenz „erwiesen werden kann, gleich als wenn ein Herr „von langen Zeiten her von seinen Unterthanen vor „die Dienste Geld angenommen, und nachhero davon „abgehen und die operas selbsten prästirt haben will. „Gleichwie ihm dieses freysteht, also kann auch ein „Sackzehende wieder in einen Garbenzehenden und „zwar so wol vom Zehendherrn als auch vom Ze„hendmanne Viertes Stück. „hendmanne nach geendigter Heuerjahren vermag „holt werden." Dieses alles schicket sich aber an untergebene Sache um so weniger, als eines Theils obbemeldter Assessor von CRAMER cit. loc. 5. selbst meldet. „Es ist nemlich davon die Quäst„nicht, an non Libertas a decimis 40. annis „maxime tempore immemoriali in totum multò magis autem pro parte per audua. „aliquam & uniformem praestationem „aliquo coloniae perpetuae, si in dubia r „principio locationis nihil certi constet, „scribi possit, sondern die Frage beruhet dar„wenn man genugsam bescheinigen kann, „Zehendpflichtigen für eine gewisse Pacht auf „Jahre der Zehende Anfangs eingethan und „ret, mihin de principio locationis re„und dann dieselbe benebst ihren Successoren „ohne einige Erneuer= oder Erhöhung „Pacht, und Verheurung über 100 „Menschen Gedenken gestanden, ob des „propter lapsum temporis istius, ultra „num memoriam ihnen ela jus in re emi„scos aut perpetuae coloniae bergestalt: „ret und erhalten hätten, daß ihnen hernach „das locarium erhöhet, noch auch den Zülwird „Natur zu prästiren, könne angemuthet Anderntheils ist auch dahier die Frage nicht v. Verjährung, sondern von dem Besitze, mit untersuchen ganz unnöthig, ob diejenigen Stäcken wiesen, welche zu einer Verjährung erfordert Viertes Stück. den. Da überdies die Klägere von undenklichen Jahren her statt des Zehenden Geld gegeben, sodann die Beklagten nicht angeführet, woher solches entstanden sey; so kann man zumalen bey gegenwärtiger Beſitzklage mit dem MEVIO Part. IX. Dec. 70. wohl schließen, quod pro annuâ illâ pecuniâ decimas venditas fuisse verosimile sit. §. 11. Wann letzlich die Beklagten aus vorbemeldtem MEVIO Part. VIII. Dec. 66. anführen wollen: Si per mille annos eadem quantitas quotannis soluta, receptaque fuerit, tamen ubi jus decimandi certum est, posse decimationem ita fieri, ut juri decimandi convenit, per quod in arbitrio decimantium est. fructuum partem, an pro eâ pecuniam accipere velint. Quod cum merae facultatis, arbitriique sit, nullâ praescriptione tollitur, vel excluditur, multò minus in decimis, quarum tantus favor est, ut in earum imminutionem nulla praescriptio admittatur. Quo facultas dominorum tollatur, & arbitrium istud excludatur, necesse est aliud quicquam accedere per quod fiat exclusa, seu impediatur augendi vel detrahendi potestas, so führe ich ebenfalls aus dem nemlichen MEVIO Part. IX. Dec. 70. an: Piertes Stück. an: Quando per longissimum tempus decimae non sunt exactae ex ipsis fructibus, seu in naturâ, uti loquimur, seu pro iis annuatim soluta, & accepta certa pecunia, etsi ea multa inferior ipsorum fructuum precio, non licet postea modum exigendi mutare, & vicissim fructus ipsos exigere. Diesem setze ich annoch hinzu, daß eines Theils die Unrichtigkeit des ersten von MEVIO gemachten Satzes bereits von LYNCKER Part. I. Cent. III. Dec. 112. zur Genüge angewiesen worden. Und andern Theils (wie nebst vielen andern PAPONIUS Lib. I. Tit. XII. Ant. 5. belehret) die Verjährung aus der langjährl. Gleichförmigkeit der Zahlung erwachse und entsetzt maxime si diuturnitas temporis longissimi cesserit, quae est loco tituli, & praesum nem juris, & de jure inducit, adversus quam probatio in contrarium non recipitur. TABOR Dec. XXA'II. num. 12. Sollte dabey vielleicht noch einiger Anstand gemach und nur ZYPAEO de Jurisd. Eccles. Lib. Cap. 30. num. 12. gesagt werden wellen: Non est quaestio que quacstio facti, sed potius juris: dum quaeri tur, quae quota debeatur, quae autem quem ex facto soluta, aut non soluta sit, facti Sed & cum decimus manipulus jure debe Viertes Stück. tur c. 1. X. de dec. an legitimo titulo illa sit minuta, auctave v. 9. privilegio, transactione, praescriptione, non est haec quaestio facti, quae solis testibus eget, sed tanta volumina de his titulis scripta sunt, ut dici nequeat de solo facto quaeri: sed de jure, quod ex facto oritur v. 9. an praescribi possit quota, solo facto non plus solvendi, an titulo opus sit, & quanto tempore; so dürfte selbiger gleichwol in gegenwärtiger Instanz nicht gehoben, sondern müste ad petitorium, und gehörigen Orts hin verwiesen werden. §. 12. Wannenhero meines wenigsten Erachtens zu sprechen, daß die Klägere bey der bisherigen Art, statt des Zehendes ein Aachermark von jedem Viertel zu geben in possessorio, salvo petitorio, zu Handhaben, denenselben auch die im Jahre 1753 hinweggenommene Karrich Heu in naturâ vel pretio quanti retro plurimi samt dem erweislich dadurch verursachten Schaden zu ersetzen, und endlich die Beklagten in die aufgegangenen Kosten nach rechtlicher Ermäßigung fällig zu ertheilen seyn. D 4 Von Consolidirung= oder Ergän zungsklage. 1. Es kommt dahier zwar lediglich darauf an und in wie weit der am 15 Sept. 1761 eröfneten Bepurthel sey gelebet worden. mal ich aber zu dessen Untersuchung abschreite; mehrerer Klarheit halber der Sache, Geschichte mit derholen, welche sich also verhält. §. 2. Die Kinder H. haben nach Absterben Eltern das elterliche und steurbare Erbgut M. nannt, in vier gleiche Theile getheilet, und al Ferdinand H. einen vierten, der Wilhelm H. vierten, die mit dem Peter V. verheyrathet sene Margaretha H. einen vierten, und endlich Catharina H. Ehefrau des Wilhelm L. ebenfalls nen vierten Theil bekommen, der Johann H hingegen für seinen Antheil eine von den Parth nicht angegebene Vergütung erhalten. Fünftes Stück. §. 3. Am 16 Merz 1732 hat der Peter V. seinen drey Schwägern, nemlich Ferdinand, Wilhelm und Johann H. seinen vierten Theil, nicht des Guts selbsten, sondern (welches wohl anzumerken) der auf dem Guthe stehenden Gebäude für 200 Thaler verkaufet. §. 4. Demnach hat der damals annoch unverheyrathete Wilhelm H. am 11 Nov. 1740 seinem Bruder Ferdinand seinen eigenthümlichen vierten Theil des Guths zu M. für die Summe von 1050 Thaler, jeder zu 52 Albus Cöllnisch gerechnet, auf 24 steete Jahre unter dem Bedinge in Versatzkauf, oder Pfandschaft, oder Pfandnutzung gegeben und überlassen, daß, wann die vier und zwanzig Jahre verflossen, und demnach der Versatzverkäufer oder Pfandgeber gegen Rückgebung des Versatz= oder Pfandgeldes und Verbesserungskosten die Einlöse innerhalb vier Wochen Zeit nicht verfügen würde, alsdann nach geendigten diesen vier Wochen der Versatzkäufer oder Pfandnehmer den vierten Theil erblich haben und behalten solle. §. 5. Endlich ist am vierten Julius 1753 zwischen dem Ferdinand H. und Wilhelm L. ein Vergleich dahin getroffen und beliebet worden, daß der Ferdinand H. seinem Schwager Wilhelm L. 500 Thaler, jeder zu 52 Albus Cöllnisch gerechnet, geben, und D 3 ſelbl. Fünftes Stück. selbigen erst zukünftiges Jahr von dem Tage gegen wärtigen Vergleichs anzurechnen samt den Zinsen, nemlich vier vom hundert baar erlegen, dahingegeviere den in Versatz oder Pfandschaft habenden Verten Theil des Guths zu M. vom Tage dieses gleichs bis Peter Stuhlfeyer sechs nach einander gende Jahre frey, und ohne den mindesten P davon abzustatten in Gebrauch haben solle. §. 6. Wie (welches noch ungewis) die sechs Pfandschaftsjahre entweder zu Ende giengen, oder aber bereits verflossen waren; so belangte die Wund des Ferdinand H. am 13 August 1759 ihren SchwaWilhelm L. gerichtlich und gründete ihre Klage de daß, gleichwie sie einen vierten Theil des Gezu M. geerbet, und noch einen vierten T einem Miterben gehandelt, sodann drey vierte der Sohlstatt zusammen gebracht, also sie jenen ten Theil, welcher der Wilhelm L. ihrem verf. benen Ehemann in Pfandschaft gegeben, zu Ildiren berechtiget sey. §. 7. Der Wilhelm L. setzete sich diesem entgegen, dadurch verfielen beide Theile in eine ordentl. Rechtsirrung, welche am 24 Nov. 1760 dahin schieden wurde: Würden Klägere besser, als bis da hin geschehen, erweisen, daß sie den grösten L. des zum Guthe zu M. gehörigen solistadii domired in nio tenus besitzen, und dabey anzeigen, der Fünftes Stück. 55 chen Stücken solcher beſtehe, dahingegen Beklagter sich legitimiren, woher seine Ehefrau zu einem vierten Theile des nemlichen Guts berechtiget sey; so solle ferner erfolgen, was Rechtens. Sodann wird in betref des dem Ferdinand H. im Vergleiche vom vierten Julius 1753 nachgelassene sechs Versatzjahre den Klägern aufgegeben, erwehnten Vergleich in originali aufzulegen und sich namhaft zu machen. Und endlich ist zu Recht erkannt, daß die Klägere immittels dem Beklagten die strittige Länderey abzutreten und das Ende des anerhobenen Consolidationsprocesses abzuwarten schuldig seyn. §. 8. Als die Klägere von solcher Urthel revidirten; so wurde nach erkannter Revision am 25 Sept. 1761 gesprochen, daß revisio theils wohl, theils übel gebeten, das depositum wiederzugeben, und die am 24 Nov. vorigen Jahrs dahier eröfnete Urthel dahin zu reformiren, daß dem reviso aufzugeben, besser als geschehen zu erweisen, daß er Namens seiner Ehefrau ein gleiches Recht zu dem von dem Peter V. verkauften Antheil der Gebäude habe. Dahingegen in betref des aufzulegenden Vergleiches die vorige Urthel zu bestätigen, sodann der punctus deoccupationis noch zur Zeit auszustellen, und endlich die bey dieser Instanz aufgegangenen Kosten gegen einander aufzuheben seyn. §. 9. Diese Urthel zu befolgen haben zwar beide Theile sich bestrebet, die Revidenten zugleich aber auch D 4 Fünftes Stück. auch solche neue Umstände angeführet, welche die Sache völlig verändern, und daher eine ganz andere Beurtheilung erfordern. Vermöge der Beylage lut N. 7. haben nemlich die Revidenten mit den Bemündern der von der Margaretha H. und Peter V. hinterlassenen Minderjährigen am 30 Jenner laufenden Jahrs sich dahin verglichen, daß sie den Miderjährgen 1530 Reichsthaler geben, und die Ver münder den Revidenten dafür den denen Minder gen zugehörigen vierten Theil des Guts zu M. (welches Ausweis der Beylage sub Num. 6. in einem Hause Scheune, Stallungen, Garten, Wiesen, Län reyen und Waldungen bestehet) überlassen und treten sollen. Dieser Vergleich ist auch nicht Zufolge der Ansage sub Num. 8. von dem Gerit am neunten Merz laufenden Jahrs bestätiget; 225 dern anbey von den revisis nachgegeben und drücklich eingestanden worden, daß die Revidenten währenden gegenwärtigen Rechtshandel einen vierte Theil des Guts anerworben haben. Da nur Revidenten nebst dem jüngst erworbenen vierTheile annoch den ihrem Ehemanne und Vater dinand H. in der Theilung angefallenen vierten T. haben; so machet sich die Rechnung von selbsten daß dieselben nunmehro eine gerade Halbschied ganzen Guts eigenthümlich besitzen. §. 10. Hiebey bleibet es jedoch nicht, sondern kemmt noch hinzu, daß obangeführtermaßen und besage der Peter unwidersprochenen Beylage sub Num. 3. der Fünftes Stück. V. seinen drey Brüdern Ferdinand, Wilhelm und Johann H. seinen vierten Theil der auf dem Gute stehenden Gebäude im Jahre 1732 verkaufet, und also derer Revidenten Ehemann und Vater Ferdinand H. aus dem verkauften vierten erstlich einen dritten Theil für seinen Antheil bekommen habe. Gleichwie ferner nach der ebenfalls unwidersprochenen Beylage sub Num. 4. der Wilhelm und Johann H. ihre anerkauften Theile der Gebäude nicht bezahlet, und daher ihren Bruder Ferdinand überlassen haben; also ist demnach bemeldter Ferdinand ein Herr und Eigenthümer des ganzen verkauften vierten Theils geworden. Darnach folget nun, daß die Revidenten eine gerade Halbschied des Guts sowol, als auch des Gebäudes, und folglich der Sohlstatt eigenthümlich haben und besitzen, dahero dieselben auch jenen vierten Theil, welchen der revisorum Ehemann und Vater vermöge des angeführten Vergleichs vom vierten Julius 1753 ihrem Ehemann und Vater auf sechs Jahre in Pfandschaft gegeben, um so rechtlicher consolidiren, oder einziehen mögen, je klärlicher in der von SCHUTZ in Specim. jur. Consolid. Cap. II. S. 9. & Cap. VII. §. 4. angeführten Verordnung vom 16 Decemb. 1660 enthalten „daß diejenigen Güter, so bis anhero durch „Uebersehen obgemeldter Maßen vertheilet, und „entweder frey (so doch keines wegs approbieret, „sondern hiemit aufgehoben und annullirt wird) oder „mit den aufstehenden Pfacht und Zinsen verkauft „und abgespließen wären, so viel immer thun= und „möglich, Fünftes Stück. „möglich, wiederum beysammen an die Principal„sehlstatt bracht, oder einer dem andern dasjenige „für einen gebührlichen Pfenning, daran doch der „Besitzer der Hauptsohistatt, oder im Fall derselbe „es nicht mächtig wäre oder es bestreiten könnte, "derselbige, so die meisten Spliß von sel„bigem Gut inhabe, vor andern die Vernä„herung thun, und ihm vorbehalten seyn soll. §. 11. Hiewider wird von den rovisis zwar erstens vierte eingewendet, daß die Revidenten den einen Theil allererst währenden Processes, und nach X. reits eröfneter Urthel anerworben hätten. will ich auch zugeben, daß die Revidenten vor jüngsten Anerwerbung des vierten den meisten r des Guts, oder der Sehlstatt eigenthümlich besessen haben; so ist jedennoch unwidersprech daß dieselben solchen dermalen haben. Hieraus folget demnach von selbsten, daß die Revidenten, wann sie auch schon vor der letzten Urthel das E bedit gänzungs= oder Theillösungsrechtes sich nicht und nen können, dermalen gleichwol dazu befugt fähig seyn. Das einzige, was die revisi auf seldes chen Fall rechtlich einwenden könnten, wäre, die Revidenten die vorhin aufgegangenen Kosten tragen und ersetzen müsten. Ob, und in wie weit aber dieses gegründet sey, wird sich schon unter ganz klärlich äußern und ergeben. 12 Fünftes Stück. §. 12. Mit dessen einsweiliger Ausstellung schreite ich daher zu der andern Einrede, welche darinn bestehet, daß zwischen der Revidenten und der revisorum Ehemann und Vater, sodann dem Wilhelm H. am 14. Sept. 1731 eine Vereinbarung beliebet worden, worinnen unter andern enthalten, daß, falls der Ferdinand und Wilhelm, oder (dies ist nicht wohl verständlich) der andere seinen vierten Theil zu veräußern gesinnet oder genöthiget wäre, alsdann sie solchen Antheil den Eheleuten L., das ist: der revisae, und deren verstorbenen Ehemann und keinem andern zu überlassen schuldig und gehalten seyn sollen. Hieraus wollen die revisi herleiten, daß jener vierte Theil, welchen der Wilhelm H. seinem Bruder Ferdinand in Pfandschaft gegeben, ihnen schon wirklich eigenthümlich zugehöre, und nach ablaufenden Pfandschaftsjahren zufalle. Dieselben folgern aber um so unrichtiger und irriglicher, als eines Theils die angerühmte Vereinbarung von Niemanden unterschrieben, und folglich zu ihrer Vollkommenheit nicht gelanget. Da auch andern Theils vermöge des obangeführten Pfandbriefes vom 11. Nov. 1740 die Pfandschaftsjahre allererst im Jahre 1764 ablaufen; so hängt es annoch von dem Zukünftigen ab, ob der Wilhelm H. den verpfändeten vierten Theil wieder einlösen werde oder nicht; zumalen von den revisis nicht einmal angereget worden, ob bemeldter Wilhelm H. annoch bey Leben oder bereits verstorben, sodann ob er eheliche Leibserben oder derer keine hinterlassen habe. Sollte ersagter Fünftes Stück. sagter Wilhelm ohne Hinterlassung ehelicher Leibes erben bereits verstorben seyn, und jene Bedingnis des Pfandbriefs, daß nemlich, wann nach geendig ten Pfandjahren die Einlöse innerhalb vier Wochen Zeit nicht geschehen würde, alsdann der Pfandneh mer den verpfändeten vierten Theil erblich haben und behalten solle, für unerlaubt und nichtig gehalten werden wollen; so ist eine von selbsten redende Sache, daß nach geendigten Pfandschaftsjahre rovisi nur eine Halbschied des verpfändeten vierten Theils, und die Revidenten die andere Halbschen ererben, immaßen die rovisa eine leibliche Schwe ster des Wilhelm H. und die Revidenten Brud Kinder, mithin einer sowol, als der andere zu Erbschaft berechtiget seyn. Falls dahingegen de Wilhelm H. eheliche Leibserben hinterlassen habe oder selbst annoch leben sollte; so hätten die reden Ablauf der Pfandjahre abzuwarten, bevor sich einiges Recht zueignen könnten; anerwogen malen annoch ungewiß, ob der Wilhelm H. wurde dessen Erben den verpfändeten vierten Theil einlösen, und demnach abermals wieder veräußern oder was der eine oder andere sonst beginnen würde Zugeschweigen annoch, daß, wann der Wilhelm oder dessen Kinder den vierten Theil einlösen, c. demnach einem dritten wiederum verkaufen das Einlösungsrecht einem dritten übertragen den; alsdann die Vereinbarung vom 14 Sept. 17 (hätte selbige auch ihre völlige Vollkommenheit ehe reichet) den revisis ein Recht oder Klage weder den dritten um so weniger beylegen könnte; als selbe Fünftes Stück. selbe keine (wie die Rechtsgelehrten sagen) verba directa, sondern nur obliqua bey sich führet, und also daraus kein dingliches, sondern nur ein persönliches Recht entspringet. Die revisi mögen derohalben sich drehen und wenden, wohin sie immer wollen; so bleibet es allemal dabey, daß dieselben den von dem Wilhelm H. verpfändeten vierten Theil noch zur Zeit nicht besitzen, noch auch solchen zu erlangen eine gegründete Hofnung haben, mithin die eingeführte Ergänzungsklage nicht ablehnen, viel weniger als Innhaber der Soh'statt, oder des mehresten Theils sich deren bedienen mögen: Etenim consolidare volens probare debet, se esse dominum, vel quasi rei principalis, vel majoris hujus partis, utpote in cujus reunione totum suum fundamentum ponit; cessante enim ista qualitate dominii, cessat & ipsa actio juris consolidationis. SCHUTZ cit. Cap. VII. §. 1. §. 13. Endlich ist auch ganz unerheblich, wann die revisi annoch durch ein juramentum respondendorum erweisen wollen, bey dem ehemaligen Vergleiche vom vierten Julius 1753 verabredet worden zu seyn, daß sie zu dem von dem Peter V. verkauften vierten Theile der Gebäude ein nemliches Recht haben, und einer nicht mehr dann der andere zu solchem Antheile berechtiget seyn solle. Erstlich führen die revisi nicht einmal an, was dieses für 62 Fünftes Stück. für ein Recht sey, und worinn es eigentlich bestehen solle. Solches ist auch um so weniger zu ermessen und zu errathen, als der Revidenten Ehemann und Vater das völlige Kaufgeld allein bezahlet, die revisi nichts wiedergegeben, und die Revidenten sothanen vierten Theil der Gebäude noch wirklich in Besitz haben. Ueberdies laufet wider alle Wahrscheinlichkeit und vernünftige Muthmaßung an, daß der Vergleich schriftlich errichtet hingegen das bey dem Vergleiche geschlossene Bünd niß dem Vergleiche nicht einverleibet, sondern mit mündlich abgehandelt seyn solle. Doch gesetzt, das angegebene Bündniß obhanden und rechtsgig erwiesen wäre; so könnte dasselbe gleichwes revisis nicht im mindesten helfen. Vermög Bündnisses mögten die revisi nemlich von Revidenten ein mehreres nicht fordern, dann ein Halbschied der von dem Peter V. verkauften bäude; immaßen nach eigenem der revisorum Angeben, und dürren Innhalt des aufgedrungenen Eides das Bündniß dahin gehet, daß einer ma mehr, denn der andere zu dem von dem Peter V. verkauften vierten Theile der Gebäude berechtigt seyn solle. Solchenfalls erhielten die revisi nur zwar eben so großen Theil der Sohlstatt, als Revidenten wirklich haben, nicht aber einen gleichen, vielweniger den mehresten Theil des Guts; anerwogen die revisi nur einen vierten Theil des Guts besitzen, dahingegen die Revidenten einen von 5 rem Ehemanne und Vater ererbten, sodann eine von den Minderjährigen V. erlangen vierten T haben Fünftes Stück. haben, und der übrige, oder der von dem Wilhelm H. der Revidenten Ehemann und Vater in Pfandschaft gegebene vierte Theil annoch der völligen Ungewißheit unterlieget. Mithin ist der aufgetragene Eid um so unerheblicher, als eines Theils die revisi die Halbschied der von dem Peter V. verkauften Gebäude wirklich noch nicht besitzen, sondern solche ebenfalls von den Revidenten annoch fordern, und folglich auch den Revidenten die Halbschied des Kaufgeldes wiedergeben müsten, wozu dieselben sich nicht einmal anerboten haben. Andern Theils besitzen auch die Revidenten schon wirklich den mehrsten oder grösten Theil des Guts, und kommt daher denselben die Ergänzungsklage zu statten, wenn gleich die revisi erwiesen hätten, daß sie ein gleiches Recht zu dem von dem Peter V. verkauften vierten Theil der Gebäude haben. §. 14. Wannenhero zu sprechen, daß die Revidenten nunmehr zu Consolidirung jenen vierten Theils des Guts zu M. welchen der revisorum Ehemann und Vater ihrem verstorbenen Ehemann und Vater vermöge Vergleichs, vom vierten Julius 1753 in Pfandschaft überlassen, gegen Erlegung des von unpartheyischen Ackers= und Werksverständigen zu bestimmenden Preises (wesfalls Schuldheißen loci commissio zu ertheilen) zuzulassen seyn. §. 15. Fünftes Stück. §. 15. Ob die Revidenten gleich zu Einlösung verstsagten vierten Theils zugelassen werden; so sind dieselben nichts desto weniger verbunden, der revisis den nach abgestossenen Pfandjahren gehabten Genuß zu ersetzen und zu vergüten. Wann die Pfandjahre abgelaufen, und von welcher Zeit an der Genuß zu vergüten sey, darüber tühren beide Theile verschiedene Meynungen, und berufet ein jeder auf den seiner Seits beygelegten Vergleich Das von den Revidenten aufgelegte Urbild Vergleichs vom vierten Julius 1753 enthält:„Ferdinand H. vergerühmten in Versatz habende „vierten Theil des Guts zu M. a dato dieses „Peter Stuhlseyer sechs nach einander folgende „re frey ohne den mindesten Pfacht davon je „innerhalb solcher sechsjährigen Zeit abjustaten „Gebrauch haben solle.“ In dem von den vilis übergebenen Urbilde aber finden sich folgende Worte zur Seite beygesetzet oder zugeschrieb bis Peter Stuhlfeyer 1759. Die revisi n len also behaupten, daß die Pfandjahre im Js 759 sich geendiget haben. Dahingegen beste die Residenten dabey, daß die Pfandjahre alle erst im Jahre 1760 abgeflossen seyn. §. 16. Wäre dem von den revisis beygebrach Urbilde die Jahrzahl nicht zur Seite beygesetzet, müste darnach unwidersprechlicher Maßen geurt; Fünftes Stück. let werden. Bey solchen Umständen aber kann es um so weniger geschehen, je bekannter es ist, quod interlinearis, vel marginalis scriptura, si facta fuerit in loco suspecto, vel substantiam negotii concernente, falsitatem arguat. STRICK de Caut. Contract. Sect. I. Cap. 6. §. 5. Die Streitfrage muß daher aus ganz andern Gründen entschieden werden. Diejenigen Gründe, welche die Revidenten an Hand geben, und die nur in bloßen Vermuthungen bestehen, will ich nicht einmal berühren, sondern nur jene anführen, derer die revisi als Kläger in diesem Stücke sich bedienen, und wodurch die Sache eine gewissere Auskunft erhalten kann. In der letzten Schrift ist nemlich von den revisis angegeben worden, daß die Revidenten, oder vielmehr derselben Ehemann und Vater im Jahr 1753 zum erstenmal die Früchte des verpfändeten vierten Theils genossen hätte. Wäre das Angeben zugleich erwiesen; so machte sich auch die Rechnung von selbsten, daß die sechs Pfandjahre, gleichwie sie mit dem Jahre 1753 angefangen, also um Peter Stuhlfeyer 1759 sich geendiget hätten. Bis dahin haben indessen die revisi nicht den allermindesten Beweis beygebracht, noch auch die Revidenten über das Angeben sich äußert. §.17. Fünftes Stück. §. 17. Daher vorläufig den Revidenten, daß darüber, ob ihr verstorbener Ehemann und Beter im Jahre 1753 von dem vermöge Vergleichs vom 4ten Julius 1753 in Pfandschaft gehabten vierten Theile die Fröchte genoßen habe, sich eigentlich erklären sollen, aufzugeben, sodann die Kosten bis zum nähern Rechtsspruche auszustellen wären. VI. Von Bestimmung des wegen Hag schlags anzugedeihenden Pfacht Nachlasses. S. 1. Von der Abtey S. ist der Zehende zu F. am 13. Julius 1757 unter andern mit der Bedinweg niß zur Pfachtung ausgesetzte worden, daß, Gewitter und Hagelschlag die Früchte im Felde schädigen würde, alsdann nach begehrter und (46 Sechstes Stück. schehener Besichtigung der Schade proportionirt cum proportione, wie von andern benachbarten Herrschaften solle gemildert werden. f. 2. Bey der Ausſetzung iſt der Zehende dem Michael S. für 112 Paar Früchten, das ist: 112 Malter Recken und 112 Malter Haber verblieben, und demnach hat der Peter K. für den Anpfächter Bürgschaft geleistet. 9. 3. Als darauf am 10. August ein starker Hagelschlag eingefallen; so hat der Michael S. bey der Abtey solches sogleich angezeiget, Besichtigung begehret, solche auch erhalten, und die zur Besichtigung zugezogenen Stephan S. und Anton S. erkläret, daß auf dem kleinen Scheidgen, welches ungefehr 60 Morgen hält, nichts geblieben, und die noch etwa befindliche Haber die Kosten nicht ertrage sodann auf dem ganzen Buschfeld, Dunst und Irrfeld nur die Halbschied verblieben, mithin eines gegen das andere gerechnet, durchgehends nur die Halbschied zu urtheilen, und endlich der Sommerweizen zwar ein wenig, jedoch nicht merklich beschädiget seyn. §. 4. In dessen Betracht hat der Abt 40 Malter Haber nachgelassen, der Pfächter aber damit sich nicht Sichsies Stück. nicht begnügen wollen, und daher nebst den 40 ennoch 19 Malter einbehalten: welches der Abt nicht gleichgültig angesehen, sondern den Pfächter und dessen Burg wegen der rückstehenden 19 Malter St. richtlich besprochen hat. §. 5 Ob nun gleich die Beklagten einwendeten, daß von den mehrsten benachbarten Herrschaften der vél lige Pfacht, und von den übrigen Zweydrittel und gelassen, mithin ihnen ein nemlicher Nachlaß verleihen, und dem zufolge das bereits zu viel gezurückzugeben wäre; so fiel jedennoch am May 1760 die Urthel dahin aus, daß Beklagte de eingeklagten Pfachtrückstand von 19 Malter abzuführen schuldig, die aufgegangenen Kosten gegen zu vergleichen seyn. §. 6. Die Beklagten haben daher von dieser Ueß am neunten May hiehin schriftlich appelliert, selbigen Tages processus revisorios erhalten, dessen aber die erster Instanz Akten bis zum S der Sache nicht beygebracht. Darum ist von ven du zwar die Berufung für erloschen gehalten, dicasterio hingegen den Appellanten am 12 1761 aufgegeben worden, acta conscripta bei sördern, eder de praesentatione mandati 1373. ciren sub termino peremptorio pen 14? Dieweil dieser Bescheid bis dahin nicht ausgelöset. und Sechstes Stück. und mittlerweile die erster Instanz Akten am 4ten Jenner lausenden Jahrs eingelanget; so halte ich meines wenigen Orts dafür, daß die Akten noch zeitig genug beygebracht, und folglich zu der Hauptſache abzuſchreiten ſey. §. 7. Diese hat lediglich zum Vorwurfe, wie der von den Appellanten anverlanget werdende Nachlaß zu bestimmen sey. Die Appellanten wollen behaupten, daß ihnen eben derselbige Nachlaß angedeihen müsse, welchen die benachbarten Pfächter von ihren Herrschaften erhalten hätten. Dieselben haben zwar recht, daß vermöge der Aussetzungsbedingnissen nach begehrter und geschehener Besichtigung der Schade proportionirt cum proportione, wie von andern benachbarten Herrschaften zu mildern sey. Sie triegen sich hingegen sehr, wenn sie solches dahin ausdeuten wollen, daß das Beyspiel der Benachbarten bloß allem Ziel und Maaß setzen müsse. Wäre dieses die Meinung gewesen, so hätte ja die Begehrung und Einnehmung der Besichtigung um so weniger verbedungen werden können, als selbige solchen Falls ganz unnöthig und unwirksam wäre. Zudem soll nach den Aussetzungsbedingnissen die Milderung dem erlittenen Schaden gemäß seyn, wie solches auch in aller Billigkeit gegründet. Sollte nun aber das Beyspiel oder der von den benachbarten Herrschaften verstattete Nachlaß einzig und allein zur Richtschnur dienen; so würde die billigmäßige Gleichheit selten und schlecht bey. Sechstes Stück. beybehalten werden; immaßen es sich ganz leicht zutragen kann, daß die benachbarten Felder mehr oder weniger, dann die zehendbaren Aecker beschädiget seyn. Ein überzeugendes Beyspiel davon giebt schon die in untergebener Sache abgehaltene Besichtigung an Hand, als welche belehret und bestätiund get, daß durch den Hagelschlag ein Feld ganz, die übrigen nur halb seyn beschädiget werden. Wenn demnach der Billigkeit zufolge einem ein größerer oder geringerer Nachlaß, als dem andern verleihen; so muß die Aussetzungsbedingniß den Regeln der wahren Auslegungskunst dahin verstanden werden, daß die Milderung dem Schaden gemäß, und der von den benachbarten Herrschaften geschehenden Vergütung nicht überhaupt, sondern nach Gleichheit des erlittenen Schadens gleich seyn solle. Das ist: welchen Nachlaß die Benachbarten Halbwinnern wegen eines völlig, oder zur schied, oder zu zwey dritten Theilen, oder nur einig beschädigten Ackers angedeihen lassen, eben nemliche Nachlaß solle auch den Appellanten Art der Beschädigung, oder darnach ein Feld entgeder völlig, oder zur Halhschied, oder zu zwey dritten Theilen, oder ein wenig beschädiget, verließ werden. §. 8. Nach jetzt gemachter so vernünftig als billigen Auslegung ist also der Nachlaß nach dem erlittenen Schaden zu bestimmen. Wie es mit diesem Schaden bestellt, erhellet zwar zur Genüge aus der abgetenen Sechstes Stück. tenen Besichtigung. Solche wollen aber die Appellanten nicht annehmen, sondern wenden dawider ein, daß die zur Besichtigung gezogenen zwey Männer von der Abtey einseitig erkiesen, anbey, weil selbige zwey geistliche Söhne in der Abtey hätten, der Abtey verwandt und höchst zugethan, daß die Sommerfrüchte weit über die Halbschied und durchgängig über zwey dritte Theile beschädiget, daß der an den in der Wintergewand gestandenen Sommerfrüchten geschehene Schade außer Acht gelassen, und ihre desfalsige Erinnerung nicht angenommen und daß endlich von den mehrsten benachbarten der völlige Sommerfrüchten Pfacht, und von den übrigen mehr, denn zwey dritte Theile wären nachgelassen worden. Wie die Appellanten sich so weit vergehen und dergleichen Einwendungen machen können, ist um so weniger zu ermessen, als dieselben in erster Instanz nicht nur erklärt, daß nach dem von den erklesenen taxatoribus ertheilten Zeugnisse und Urkund zu urtheilen sey; sondern auch ihrer letzten Schrift wörtlich einfließen lassen: „Wahr, „und ab ex adverso in anteactis mehrmals „deutlich eingestanden, daß Anton S. und Stephan „S. eingesessene zu F. pro taxatoribus gegenseits „selbsten, als derselben besten Freunde ausersehen, „auch endlich von uns, obgleich ungerne, doch ex „optimâ nostri juris confidentiâ mitbeliebet, da„von denn die Besichtigung vorgenommen, und so„nach ein schriftliches, allerseits vel maxime ab „adverso beliebtes Gutachten abgegeben worden. Haben die Appellanten nun die ausersehenen SchäE 4 tzer 72 Sechstes Stück. her sowol, als auch derselben abgegebenes Gutackten vorhin schon beliebet und angenommen, me wollen sie dann dermalen dawider angehen, An wollen sie die Schätzer verwerfen, auf was wollen sie das angenommene Gutachten entkräften. und durch welches Mittel wollen sie ihren eigenen Entſchung und gerichtliche Bekenntniß aufheben und und vereiteln? Die gemeine Rechtsregel heißet: non semel placuit, amplius displicere potest. Reg. XXI. de R. J. in C. Diese setzet den Appellanten Ziel und Maaße weiset sie zu ihrer eigenen Beliebung, und entscheidet endlich, daß der Nachlaß nach dem m lerseits beliebten Gutachten zu bestimmen, auf die Halbschied der Sommerfrucht anzusch und zu setzen sey. §. 9. Hiewieder machet auch keine Irruna, von den Appellaten vorgeschützet wird, daß pellanten 53 Malter Zehendgaber, sodann 16 ter Weizen, welche damals die Haber im fast dreymal überstiegen, desgleichen 12 Gersten, die ebenfalls die Haber im über die Halbschied übertroffen, fort Malter Bohnen nebst den Linsen, Erbsen und dern Sommerfrüchten erhalten, und also über den anerbetenen Nachlaß von 40 Malter sich nicht beschweren hätten. Eines Theils ist das Aus paa Sechstes Stück. von den Appellanten verabredet, und appellatischer Selts nicht erwiesen, Falls auch andern Theils solches erwiesen oder erweislich wäre; so mögte darum jedoch die Bestimmung des Nachlasses nicht abgeändert werden; immaßen die Sommerfrucht durch den Hagelschlag überhaupt gelitten, mithin die Appellanten an Weizen, Gerſten und übrigen Früchten nicht so viel erhalten, als sie sonst und ohne den Hagelschlag würden bekommen haben. Zudem ist, vermöge der eingenommenen Besichtigung ein Acker von 60 Morgen völlig, andere Aecker zur Halbschied, mithin ein Feld was mehr, das andere was weniger beschädiget, solches alles von den ausersehenen Schätzern gegen einander erwogen, und demnach geurtheilet worden, daß die Beſchädigung durchgehends und überhaupt auf die Halbschied anzuschlagen sey. Bey diesem Ausspruche muß es daer sein Verbleiben um so mehr haben, als nicht nur der von der Abtey abgeschickte Geistliche die Schätzere ausersehen, derselben Gutachten angenommen, und selbiges eigenhändig unterschrieben, sondern auch die Schätzer allem Vermuthen nach dasjenige bereits erwogen, was von der Abtey dermalen annoch will vorgebracht werden. Wenigstens hat die Abtey nicht einmal angereget, daß von den Schäßern etwas vergessen oder übersehen worden sey. Mthin ist auch vergeblich, wenn die Abtey wider den angenommenen Ausspruch ohne eine gegründete und hinlängliche Ursache angehen will. §. 1 Sechsies Stück. §. 10. Leßlich will zwar die von den Appellaten übergebene Besichtigungsurkund von den Appellanten für ein wahres Urbild nicht gehalten, und daher d Beybringung und Auflegung des Urbildes annos anverlanget werden. Gleichwie aber die Abten d in erster Jnstan; beygelegte Besichtigungs=Urkund für das wahre Urbild ausgegeben, und die Arlanten keine einzige Ursache, warum sothane Urki kein Uebild sey, angeführet, noch auch des von der Abtey einen Eid gefordert haben; also ich nicht, wie und mit welchem Grunde die zu Beybringung eines andern Urbildes angehalten werden könne; zumal die Urkund stetshin beAkten gewesen und noch dabey lieget, müßte Appellanten Zeit und Gelegenheit genug gehabt ben, selbige einzusehen, und falls sie gewollt edle gekonnt, das nöthige dawider anzuführen. §. 11. Wannenhero meines wenigen Erachtens ei fernern Verschub zu sprechen wäre, daß durch Nieter voriger Instanz übel geurtheilet, wohl davon pelliret, derowegen sothane Urthel zu reformirten also und dergestalt, daß den Appellanten wegen de erlittenen Hagelschlags em Nachlaß des halb Sommerpfachts mit 56 Malter Haber zuzuerken nen, sodann dieselben zu Absührung desjenigen was sie nach Abzug vergemeldter 56 Malter an Ho Sechstes Erich. 75 ber annoch schuldig verbleiben, schuldig zu erklären, und endlich die Proceßkosten gegen einander aufzuheben ſeyn. VII. Vom Hofgerichte. §. 1. Das Dohmkapitel zu C. hat zu K. ein ſogenanntee Frohn= oder Hofs= oder Laetengericht, welches mit einem Erbvogt, Schultheiß, Gerichtsschreiber und Schöpfen besetzet, und worzu verschiedene Güter der Ortschaften K. G. und T. gehörig, die jährlich Lehnpfachten, wie auch Churmüthe, wenn sie fallen, entrichten, und der Ankäufer, falls er zuvor ein gleiches Gut nicht besitzet, das sogenannte Werbgeld zahlen muß. §. 2. Der Freyherr von S., welcher zugleich Herr von T. ist, begleitet zwar die Stelle des Erbvogts, läst selbige aber durch seinen Vogt der Herrschaft T. ver Siebentes Stück. versehen und verwalten. Indem also bemeldter Fest herr sowol, als auch dessen Vogt zwey Pers. vorstellen, nemlich der erste den Herrn zu T. zugleich den Erbvogt, sodann der andere den Beder Herrschaft T. und anbey den Erbvogtsverwalter so ist nichts leichter, als daß daraus zuweilen J rungen und Zwistigkeiten entstehen. §. 3. Ein überzeugendes Beyspiel giebt davon von dem Dohmkaritel mit dem Freyherrn von S am 6ten Oct. 1744 geschlossene Vergleich. nen unter andern §. 8. versehen, daß kün das Hofgeding, Brüchtenverhör, Erbungen. auch sonstige zum Frohngerichte gehörige Actus lemal in loco solito des Frehnhofs und nicht dem Hause T. sollen gehalten werden. Ual bestätigenden Beyspiele dienet ferner untelSache, welche zwischen dem Dohnkapitel und dem Vogte der Herrschaft T. wie auch Erbvogtsort ter sich jüngsthin erreget, und folgendermal verhält. §. 4 wel Der Dehmkapitularische Schultheiß / ten vermuthlich der Hofschultheiß ist, hat bey und Vogte der Herrschaft T. die Anzeige gethan, eingeklaget, daß der Holzhalbminner von dem an### kauften und zu dem Frauenhofe angehörigen sekann Morgen Länderey das Werbgeld zu zahlen, sich um Siebentes Stück. sicherer Mattheiß T. in Betref der gekauften Dohm. kapitularischen Länderey vorläufig die Einwilligung zu begehren schuldig wäre. Von dem Vogte der Herrschaft T. ist zwar die Klage angenommen, dahingegen aber vergleichmäßig nicht verfahren, sondern das Zeugenverhör am 16 May 1759 in der Herrschaft T. abgehalten, desgleichen ein Beyurthel am 23. Oct. 1760 allda eröfnet, und endlich das wehrste von ermeldtem Vogten, nicht als Erbvogtsverwalter, sondern als Herrschaftlichem Vogte verfüget worden. §. 5. Diesem Betragen hat der Dohmkapitularische Schultheiß (so viel aus dem verhandelten zu entnehmen) immer stillschweigend zugesehen und sich nicht entgegen gesetzet. Als inzwischen der Vogt der Herrschaft T. auf die vorherige Weise ferner fortfahren, und den terminum inrotulandi acta abermals in der Herrschaft T. abhalten wollte; so hat endlich der Dohmkapitularische Schultheiß von dem am 18 May 1761 ertheilten Dekret den 20. selbigen Monats appelliret, und demnach das Dohmkapitel selbst die Berufung und sein Beschwer wider den Vogt der Herrschaft T. am 17. Junius dahier eingeführet, indessen aber keine Appellationsprocessen, sondern nur Schreiben um Bericht erhalten, und also die Lausbahn des Berichtprocesse vollendet. §. 6. Siebentes Stück. §. 6. In beiden anfänglich erstatteten Berichten von dem Vogte der Herrschaft T. angeführet den, daß der Dohmkapitularische Schultheiß bev als Herrschaftlichen Vogten, und nicht als Er vogtsverwalter oder Statthalter geklaget, auch Sache ihrer Eigenschaft nach nicht zu dem sondern zu dem Herrschaftlichen Gerichte gefeut hätte. Hernach muß aber der Vogt sich näher besinnet, und vielleicht dessen erinnert haben, was VOETS in Hist. Jur. num. 2. meldet: Jurisdictionem gemeldter Hofgerichte Laetbank esse fundatam, quando agitur ad lutionem annui census, canonis, relevis. medae, & similium, quae ex hisce praec quot annis a possessore, vel illo mortu ejus haeredibus, aliasque praestari sitas item si dominus der Hof-eder Laetenherr termissam praedictorum praestationem, glectam recognitionem, illicitamve aliena 1 nem & ad caducitatem praedii contendat, si alia aliqua actio intenictur, quae ex moribus, & jure der Hoflaeten-Churmüdi) Zinsgüter descendit. Daher derselbe in da letzten Berichte nicht nur nachgegeben, Sache zu dem Frehngerichte gehöre, sondern ausdrücklich eingestanden hat, daß von dem D kapitalarischen Schultheiß die Klage wider den halbwinner und den Mattheiß T. wegen der gebetenen Einwilligung und des nicht bezahlten W geldte Siebentes Stück. geldes am 11. Oct. 1757 bey dem Frohngerichte sey eingeführet worden. §. 7. Demnach solle dem Vogte zu Beschönigung seines Verfahrens dienen und zu völliger Entschuldigung gereichen, daß, gleichwie das Frohngericht nur zweymal im Jahre, nemlich am zweyten Dienstag nach Ostern und am zweyten Dienstag nach Michael, gehalten würde; also der Dehmkapitularische Schultheiß zu Beschleunigung der Sache die Handlungen bald hier bald dorten außergerichtlich übergeben, und er also auch außergerichtlich decretiret hätte. Will ich auch dieses alles für baares Geld annehmen; so läst sich dadurch jedoch auf keine Weise rechtfertigen, daß der Vogt weiter als der Dohmkapitularische Schultheiß von dem Vergleiche abgewichen, und ohne des Schultheißen Anrufung und Bewilligung nicht nur das Zeugenverhör in der Herrschaft abgehalten, sondern auch die Beyurthel allda eröfnet habe; zumalen aus dem erstern eine stillschweigende oder vermuthete Einwilligung in das letzte um so weniger erzwungen werden mag; als eines Theils die letzten Handlungen von mehrerer und größerer Wichtigkeit als die ersten waren mithin auch bey dem Frohngerichte vorgenommen, und sonderlich die Beyurthet bey vollem Gerichte, und nicht von dem Vogte einseitig und außergerichtlich hätte eröfnet werden müssen. Andern Theils Siebentes Stück. ist auch zur Genüge bekannt, quod renunciationes jurium stricte interpretandae sint SCHOEPFFER in Synop. priv. Lib. 28. Tit. 1. num. 30. Wann daher auch der Dehmkapitularische Schuld heiß in einem oder andern Punkten des in den Vergleiche ausbedungenen Gerechtsams sich behätte; so könnte solches jedoch auf alle und Fälle nicht ausgedehnet werden. Falls über das gar dafür gehalten werden wollte, daß der Dehmla1.72 pitularische Schultheiß wider das Zeugenverhält an Eröfnung der Urthel nichts eingewendet, diese beiden Verrichtungen ebenfalls genehmiget hätte so wäre erstlich noch eine große Frage, Handlungen des Schultheißen dem Dehmler zum Nachtheile gereichen könnten; zumalen zu vermuthen, daß das Dehmkapitel seinen heiß dazu bevollmächtiget habe. Zum andern kön25 solches allenfalls von dem Verflossenen, nicht mé dem Zukünftigen gesagt werden, oder man zugleich sagen, daß der beliebte Vergleich vom EinOct. 1744 wirklich aufgehoben sey. So lange aber selbiger annoch bestehet; so muß demselben gelebet werden. Daher von selbsten spricht, t. gleichwie das Dekret vom 18 May 1761 nicht gleichmäßig ertheilet, und dadurch dem Doparko ein neues Beschwer zugefüget werden, also auch meldtem Dehmkapitel unbenommen sey, über neueren Eingriffe und Kränkungen sich zu beschweret ten, und seine Gerechtsame bestmöglichst theidigen. §. 5. Sichentes Stück. 5. 8. Hieraus folget sodann weiter, daß mehrerwehntes Dohnikapitel die Abberufung der Akten und Sache um so rechtlicher begehren möge; als dasselbe nicht unbillig befürchtet, daß der beklagte Vogt, welcher so viele und öftere Beschwerden schon zugefüget, fernerhin zu beschweren schwerlich unterlassen werde. Anbey will es sich keineswegs fügen, daß jener Richter zu verfahren und zu urtheilen fortfahre, welcher dem Vergleiche schnurstracks zuwider gehandelt, welcher Sachen, die ihrer Natur und Eigenschaft nach zu dem Frohngerichte gehören, nach dem ordentlichen Gerichte zu ziehen getrachtet, welcher sein Unrecht zu behaupten sich anfänglich bemühet, welcher dadurch einen völligen Proceß veranlasset, und welcher endlich den Kürzern ziehet. . 9. Wannenhero dem Vogte der Herrschaft anzubefehlen wäre, daß er die in Sachen des Dohmkaptularischen Schultheißen wider den Halbwinnet und Matheiß T. gepflogenen Akten in originalibus nicht nur anhero einsenden, sondern auch künftighin in allen Vorfallenheiten der hergebrachten Gewohnheit Und Vergleichen so gemäß betragen solle, damit man dergleichen fernere Verfügungen von hierauf zu erlassen hinführo enthoben seyn mögt. VIII ⛪ G . . VIII. Von Behand-Erbs-Gerechtigkeit. . §. 1. Verschiedene adeliche sowol als unadeliche Gehaben an den Waldungen oder Gemarkt L. gewisse Antheile, und einige Inhaber der chen sowol als auch unadelichen Güter begleitet und besitzen mit dem Waldgraf das Holtz oder Waldgericht. Diese werden nicht nur des ordentlich beeldet, und, behand oder behändete ben genennet, sondern auch: denselben in Anseund für den Beysitz etwas gegeben, und unter and verstattet, daß sie mehrere Schweine als and Beerbten in das Eckersch=einschlagen oder das Gemarken Wort lautet) dörfen durchbrei lassen. Achtes Stäck. §. 2. Unter andern ist auch der Graf von H. ein Besitzer oder Inhaber vieler solchen Güter, und am 21. Junius 1746 ob (also vermeldet der bey dem damaligen Holtgedinge abgesassete Schluß) notoreitatem vice hac citra praejudicium, & consequentiam zum Behandelbe aufgenommen, sodann gewöhnlicher Maßen beeldet worden. Derselbe genießet also zwar all dasjenige, was den Berechtigten und Behandelben durchgehends zugewendet wird. Gleichwie er aber von jener Zeit an, da er zum Obristhofmeister der Durchlauchtigsten und Gnädigsten Frau Churfürstinnen zu P. ernennet, und nach Hofe berufen worden, dem Holzgedinge nicht mehr beywohnen, mithin auch jene Gebührnisse oder Schweinmastung; welche den Behanderben in Ansehung und für den persönlichen Beysitz gegeben wird, nicht verdienen können; also hat er bey dem am 27. Sept. 1746 gebaltenen Holzgedinge gebeten, ihm nicht nur die rückstehenden Gebührnissen entrichten zu lassen, sondern auch zu gestatten, daß künftighin sein Rentmeister Namens seiner dem Holzgedinge beywohnen möge. §. 3. Als darauf bey dem Holzgeding beschlossen wurde, daß denjenigen, welche nicht beysitzen, keine Schweine durchgebrennet werden sollten; so wendete der Graf von H. sich hiehin, hob wider den Wald, graf Klage an, und erhielte am 28. Sept. 1758 F 2 eine Achtes Stück. eine Urthel des Inhalts: daß der von Seiten des Grafen von H. abgeschickte Rentmeister in qualitate mandatarit vermöge dabea beheubringender madit praevie praestito consueto juramento dem Hofzgedinge für das Künftige anzunehmen, solumenta demselben zu eerdie gewöhnlichen er folgen, sodann die aufgegangenen Kosten gegen eiander aufzuheben seyn. . 1 . Wider diese Urthel ist von dem Waldarosen Restitution eingeführet, und das restitutorium 13 August 1759 eröfnet, so dann am 1761 gesprochen worden 4 daß restitutio in integra wohl gebeten, mulcta wiederzugehen und die 28 Sept. 1758 eröfnete Urthel. dahin zu er 3 ren, daß Impetrant von der angehobenen K stattes zu predich und dem Impetraten nicht zu daß Gezihm als geſchwernem Behandelbe auf Gemarken zu L. aufliegenden vicos von dessen: meister in qualitate mandatarii versehen mögen, und übrigens die aufgegangenen Kostens en seyn. gen einander aufzu . §. 5. Demnach hat der Graf von H. von der idius 22 Juni ist in ihnen Urtheil den ersten einem Notarius und Zeugen zwar anfänglich erlirt, nachg hends aber am 23 selbigen Monats hier Revision gebeten, selbige auch erhalten, und dessen Geldlg die Strafgelder am 20 August erst mithin die Nothfristen richtig beobachtet. Achtes Stück §. 6. 1 Als viel die Hauptsache anlanget, so kommt es lediglich darauf an, ob der Revident jemand bevollmächtigen könne, um in seinem Namen dem Holzgedinge beyzuwohnen. Zu dessen leichterer Erörterung ist vorläufig die Art und Eigenschaft des Holzgedinges, wie auch der Behandelen auszufündigen. Die Behandelten schwören bey ihrer Aufnehmung einen Eid, daß sie dem Durchlauchtigsten Fürsten und Herrn Herrn N. Pfalzgrafen bey Rheine 2c., dann auch den Gemarken, darauf s behandet werden, treu und hold seyn, derer Bestes befördern und Arges kehren, wie nicht weniger die Holzgedinge zu gebührlicher Zeit halten und recht Urtheln darinnen helfen weisen wollen. Und bei dem Holzgedinge wird nicht nur dasjenige, was den Wäldern nützlich oder schädlich sey, abgehandelt, sondern auch über Forstsachen erkennet, mithin die daher entstehenden Rechtsirrungen in erster Instanz bey dem Holzgedinge eingeführet, daselbst so wie bey andern Gerichten behandelt, beschlossen und beurtheilet. Das Holzgeding ist also der eigentliche Forstbann und des Holzgedinges Gerichtsbarkeit die eigentliche Forstgerichtsbarkeit. „Der Forstbann (schreibt der von BEUST in. Tractat. de jur. venand. Hauptstück III. § 5. „in engern Verstand genommen ist eine öffentliche „Gewalt dasjenige zu befehlen, was den Wäldern „nützlich sey, und hingegen alles, was solchen schädlię F 3 Achtes Stäck. „lich ist, zu verbieten, und dieses wird die Forstge„richtsbarkeit genannt.“ Ein nemliches währet KREBS de Ligno & Lapide Part. I. Class. 4. Sect. 16. §. 1. mit folgenden: Jus forestale proprie, & stricte respicit saltem curam sylvarum, & nemorum, & dicitur Forst, Forstgerechtigkeit, Förstliche Obrigkeit, eidemque praefecti appellitantur Forstmeister, Förster, con potius sylvis ac nem ribus, quam venationibus eo fine praefecti, ut curent, ne per excisionem arborum, ove modo sylvae devastentur, ut quoque caa dem cingantur, devastatores puniantur, que omnia fiant, quae ad sylvarum utilitatem quoquo modo conducunt. §. 7. Ist nun das Holzgeding der Forstbau dessen Gerichtsbarkeit die Forstgerichtsbarkeit. förstliche Obrigkeit, so ist auch diese Gerichtsbar entweder patrimonial oder official, das ist, oder anvertrauet; immaßen die Forstgerichtsbar oder förstliche Obrigkeit den teutschen Rechten solcher Gestalt eingetheilet, und beide Gattungen der einander merklich unterschieden werden, wie solche BECK de Jurisdict. Forest. Cap. I. S. mit folgenden Worten beschreibt: „jene haftet auf „den Gütern, und wird mit denselben auf einen „lichen Besitzer transferiret, diese aber wird Achtes Stück. „den als ein Amt anvertrauet, und höret mit der Person auf, und gehet nicht auf die Erben. L. 12. ff. de judic. Lauterbach Colleg. theoret. pract. Tit. de jurisdict. §. 43. „jene ist in commercio, und kann veralienirt wer„den; aber nicht diese: jene überkommt man durch „die Belehnung, oder sonst einen andern rechtmä„ßigen Titul, diese aber durch die Erwählung oder „Gnade des Landesherrn. Engelbrecht ad tit. ff. de jurisdict. §. 11. „Dem noch beyzufügen, daß die Geldstrafen und „andere Früchte der Jurisdiction dem zugehörig, „der die jurisdictionem patrimonialem hat, da„hingegen der, welchem die Jurisdicton vi officii „zustehet, solche nicht empfangen und vor sich behal„ten darf, sondern er ist solche zu verrechnen „schuldig. §. 8. Hieraus folget sodann von selbsten, daß, wann die Forstgerichtsbarkeit patrimonial oder erblich sey, alsdann selbige als ein Zugehör und Gerechtigkeit des Guts nicht nur mit dem Gute oder auch ohne dasselbe vermiethet und verpfachtet, sondern auch versetzt und verpfändet, BECK de jurisdict. Forest. Cap. III. §. 7. LEYSER ad π. Vol. IV. Spec. 216. med. 2. desgleichen aus Vergünstigung überlassen, BECK cit. Cap. III. 6. 1. Pucht 8 4 Achtes Stück. Nicht weniger durch Kauf, Tausch oder andere rechtmäßige Tituln übertragen BECK cit. Cap. III. S. 10. und und endlich durch Bevollmächtigte versehen, verwaltet werden können, wovon BECK de Jurisdict. Forest. Cap. W.S. folgendes Beyspiel an Hand giebt: „die Weibsze „sonen sind zwar nach den Römischen Rechten „zu Verwaltung eines obrigkeitlichen und richteri„chen Amts nicht zugelassen worden L. 2. ff. de R. J. L. 12. §. 2. in fine. judic. L. 15. §. 14. ff. de munersi. „beutiges Tages aber ist nach allgemeiner „Prari in ganz Europa außer allen Zredel. „daß die Weibspersonen wenigstens vermittel„stellter administratorsum, und Verwalter aller „wol nieder geist, als weltlicher Gerichtsbarkeit: „stehen, einsölglichen auch die förstliche Obli„acquiriren können. L. 9. Solchemnach ziehe ich die weitere Folge, die Forstgerichtsbarkeit gleichwie im Ganzen auch in ihren Theilen patrimonial seyn könne. klärlicher zu reden, daß, gleichwie die Forstarrid barkeit überhaupt, also auch ein Theil derselben Be als nemlich die Forstmeisters, Försters und sitzersstelle einem Gut ankleben, und mit dem Gut garar auf einen jeden Besitzer übergehen könne. m3 Achtes Stück. mag um so weniger gezweifelt werden, als eines Theils keine vernünftige Ursache zu ergründen, warum ein Theil der Forstgerichtsbarkeit nicht eben sowol als die ganze Forstgerichtsbarkeit patrimonial seyn können solle; zumal bey dem Theile keine andere Eigenschaften und Beschaffenheiten, dann bey dem Ganzen anzutreffen, mithin den bekannten Rechten nach zu schließen, quod idem juris esse soleat in parte, quod in toto, ubi totius & partis eadem ratio est. FABER in Ration. ad 7. L. 76. 7. de rei vindic. Sive pars sit necessaria, originalis, & substantialis, sive voluntaria & accidentalis, sive loquamur de rebus incorporalibus, sive de rebus corporeis. BECK ad Reg. Jur. Canon. Reg. LXXX. num. 6 & 9. Anderntheils hat auch HEINECCIUS in Elem. jur. germ. Tom. II. Lib. III. Tit. 1. §. 72. aus dem Sachsen= und Schwaben=Spiegel, wie auch dem Weichbilde bereits angewiesen, daß die Schultheißen, Richters und Schöpfenstellen bey den Teutschen durchgehends patrimonial oder erblich geweſen ſeyn. §. 10. Kann also ein Theil der Forstgerichtsbarkeit iben sowol als die ganze Forstgerichtsbarkeit patrimonial Achtes Stück. mor al oder erblich seyn; so kann er auch oben geführten Gründen nach durch einen Bevoll nächtigten versehen und verwaltet werden; quia eadem est ratio partis, quae totius. STRYCK Vol. VII. Disput. I. Cap. 1. §. 3. num. 6. Et pars redolet naturam totius. SCALIGER in Exercit. 307. Secl. 20. Daher die ganze Entscheidung der untergebenen S tigkeit einig und allein davon abhanget, ob die händerbsstelle, welche der Revident begleitet, monial oder official sey. Denn haftet sie auf Gute; so kann sie auch durch einen Bevellmäten versehen und verwaltet werden. Falls da gen der Revident von dem Holzgeding: zum händerbe aus der Zahl der Beerbten auserſeh erwählet worden; so ist unwidersprechlich derselbe sein Amt durch einen andern nicht mög richten lassen. §. 11. Das letzte will der rovisus durchaus be ten und führet desfalls erstlich an, daß der dent zum Behanderben ordentlich sey aufgenomund beeldet worden. Ich sehe indessen nicht. der revisus daraus für eine Folge ziehen wolle. wohl zu vermuthen, daß diejenigen, welche vor die Schuldheißen, Richters und Schöpfenstelle lich gehabt haben, ohne vorläufige Beeidung Ausübung ihres Amts seyn zugelassen worden. pra Achtis Stäck. lehret die tägliche Erfahrung nicht, daß diejenigen, welche in hiesigen Landen erbliche Aemter haben, vor Antretung des Amts gewöhnlichermaßen beeidet werden? Was soll denn hindern, daß der Besitzer eines Guts, welchem zum Exempel eine Beysitzersstelle anklebet, einen Eid schwöre? oder warum sollte ein solcher Besitzer von dem Eide befreyet seyn? Ich für mich finde darzu gar keine Ursache, und eben darum mag ich auch aus der Beeidigung nicht schließen, daß die Behandlerbsstelle nicht patrimonial, sondern official sey. Ueberdies führet der Schluß des Holzgedings vom 21 Junius 1746 im dürren Bachstaben mit sich, daß der Revident zum Behehenderbe und Eide sey admittiret oder zugelassen worden. Mithin mag um so weniger gesagt werden, daß derselbe ausersehen und erwählet worden sey, je merklicher die Zulassung von der Ausersehung und Wahl unterſchieden iſt. §. 12. Eben so unerheblich ist auch, wenn der revisus zum andern anreget, bey dem Holzgedinge vom 21 Junius 1746 beschlossen worden zu seyn, daß der Revident ob notoreitatem hac vice citra praejudicium & consequentiam zum Behandelbe und Eide solle zugelassen werden. Der revisus will daraus folgern, daß der Revident nur aus bloßer Gunst angenommen, mithin die Behanderbsgerechtigkeit den Gütern nicht anklebig sey. Hätte derselbe der Sache Liegenheit und Umständen nur ein wenig nachgesehen; so würde er unmöglich einen solchen Schluß Achter Stück. Schluß haben abfassen können. Vermöge der eigenen von dem reviso übergebenen Beylage sub N. 2. lebte zu der Zeit, als der Revident beeldet wer den, des Revidentens Vater noch. Diesem geparte ten die Rittersitze W. und R. zu, und dieser schen am 12 Julius 1742 die Behandung anverlat get, der Revident konnte also die Behandlung nicht begehren, es wäre dann, daß vorbemeldte Nun Nun sibe ihm übertragen und abgetreten wären. führte derselbe solches an und bezog sich desfalls auf die Kundigkeit. Darauf wurde auch bey dem gedinge beschlossen, daß der Resident ob noteren tatem vice hac citra praejudicium & cer quentiam zum behanderen Erben und tum solle zugelassen werden. Das Holzgedinge zwar nicht verabreden kundig zu seyn, daß der vident die zwey Rittersitze würklich besitze. u aber des Revidentens Vater annoch lebte, Revident weder von seinem Vater eine Vollbeybrachte, noch auch sein Gerechtsam oder Titulir zeigte; so wurde desfalls Bedenken getragen beschlossen, daß der Revident wegen des kün Besitzes für diesmal, jedoch ohne fernere Folge Eide solle zugelasien werden. Wer siehet also daß die von dem Holigedinge gebrauchte Behufskeit und Versicht nicht die Gerechtigkeit der R sehr, sondern nur die Person und Umstände des videntens betroffen und zum Vorwurfe gehabt hat Wer siehet zugleich nicht die Unbündigkeit des dem reviso gemachten Schlusses? Achtes Stück. 93 §. 13. Mehr gegründet scheinet drittens zu seyn, daß bey dem am 29 Apr.l 1726 gehaltenen Holtardinge unter andern beschlossen worden, daß eine Behändung, als ein den Gütern anklebendes erb= und dingliches Recht nicht gefordert werden müste, noch zugestanden würde. Doch hieraus mag ebenfalls keine bündige Folge hergeleitet werden. Zur Zu des abgefaßten Schlusses war die Frage nicht von Rittersitzen, sondern von jenen Gütern, welche hiesiges Stift in den Gemarken zu L. besitzet, und wovon selbiges ein erb= oder dingliches Recht herleiten wollte. Mithin kann um so weniger behauptet werden, daß der Holzgedingschluß zugleich auf die Rittersitze gehn und sich darauf erstrecken, als eines Theils unter dem Worte Güter die Rittersitze überjaupt und ordentlicher Weise nicht begriffen noch verstanden werden. Andern Theils pflegt auch die förstliche Obrigkeit nach Anmerkung mehrbelobten BECK de Jurisdict. Forest. Cap. IV. §. 1. eher einem adelichen als unadelichen Gute anzukleben. Ueberdies hat der Revident ausweis der von dem reviso selbsten übergebenen, mithin wider denselben völlig erweisenden Beylage sub N. 2. von wegen der auf den Gemarken berechtigten beiden Rittersitzen zum behandeten Erbe und desfalls zu Ausschwörung des Eides zugelassen, zu werden bey dem am 21 Junius 1746 abgehaltenen Holzgedinge begehret, und darauf auch den Eid würklich abgeleget. Wären nun die Rittersitze dem anl 29 April 1726 abge Achtes Stück. 94 abgefasseten Schlusse ebenfalls untergeben und unterworfen; so würde dem Revidenten schwerlich wie fahret, sondern derselbe eben so wie die beiden Cnonici des hiesigen Stiftes von dem Holzgedinge angewiesen worden seyn, vorläufig die Erklärung thun, daß er dem Herkommen und Gebrauche allerdings gemäß verhalten und die Behändung als ein seinen Rittersitzen anklebendes erb. und die liches Recht nicht fordern wollte noch könnte; — malen das Holzgeding ohnehin den Revidenten 111 Eide zuzulassen Schwierigkeit und Bedenken seint und darum die Vorsorge gebrauchte und Schlusse einverleibte, daß der Revident ob reitatem vice hac citra praejudicium & wind sequentiam zum Eide sollte zugelassen Gleichwie das Holzgeding aber von dem Revidenwelcher von wegen seiner beiden Rittersitze bezu werden ausdrücklich begehrte, und folglich den Holzgedingschluß vom 29 April 1726 stracks angienge, eine solche Erklärung nicht dert, noch auf vorangezogenen Schluß sich abbefen, sondern ohne davon das mindeste zu erweden Revidenten zum Eide zugelassen, also hat dadurch satsam bezeuget und zu Tage geleget, der Schluß vom 29 April 1726 entweder Rittersitzen nicht zu verstehen, oder aber nachgewieder aufgehoben worden sey; in mehrerm Betradaß sonst das Holzgeding desfalls eher als des sen videnten Person halber Anerinnerungen und die nöthige Behutsamkeit würde gebraucht ben. Dahero dann mit beiden Händen zu greifen Achtes Stück. daß der Holzgedingschluß vom 29. April 1726 dem Repidenten ganz vergeblich werde entgegen gesetzet. Letzlich hat der Revident zwar einer seiner Schriften emfließen lassen: „Freylich machet man „in Erwählung der Behandelben oder Beysitzer „„me Rücksicht auf die Personen, und wie diesel„den beschaffen seyn, damit die Gemarken desto „besser im Stande bleiben. Daraus mag aber nicht erzwungen werden, daß der Revident seine Behandlerbesstelle official zu seyn eingestanden habe. Vielmehr äußert sich das gerade Gegentheil aus folgender Stelle der nemlichen Schrift: „Eine „solche Consideration hat man in vorigen Zeiten ge„sen die auf den Gemarken mit berechtigten Ritter„bürtigen gehabt, woraus die Grosnachbarschaft „und die anklebigen emolumenta entstanden, weil „unsere Vorfahren geglaubet haben, daß ein Ritterbür„tiger viel füglicher, als ein gemeiner Bauesmann die „Zudringlichkeit von den Gemarken ablehnen könne? Der Resident hat daher ein mehreres nicht sagen wollen, als daß, gleichwie man die Ritterbürtigen überhaupt für fähiger und tauglicher, dann andere gehalten, also in dieser Rücksicht auf die Person der Ritterbürtigen den Rittersitzen ein dingliches Recht beygelegt worden sey, weil man dafür gehalten, daß die Rittersitze jederzeit von einem Ritterbürtigen würden besessen werden. Hätte auch schon der Reyl. Achtes Stück. Revident solchergestalt sich nicht erkläret; so wäre gleichwol obangezogene Stelle demselben um so ungan nachtheiliger und unschädlicher, als selbige füglich dahin verstanden und ausgedeutet werden kann, daß die Behandenbesstelle den Ritterf war anklebe, dabey aber zugleich eine Rücksichauf die Perſon genommen, und aus dieſer Rückſich zum Exempel keine weibliche Besitzerin oder 4 jum schwachsinniger Besitzer des Rittersitzes im Holzgedinge zugelassen werde. anderbe un . . 11 . §. 15. . So wenig demnach von Seiten des revisigethan worden, daß alle Behandelbenstellen seyn, eben so wenig hat auch der Revident uenten hin erwiesen oder bescheiniget, daß die Beschen stelle seinen Rittersitzen anklebe. Dem 9 kann auch desfalls nicht zum Vortheile was oben in Betref der Beylage sub N. des Holzgedings=Schlusses vom 29 April erwehnet worden. Oben habe ich zwar daß ermeldter Holzgedingsschluß vom 1726 entweder von den Rittersitzen nicht hen, oder aber nachgehends wiederum sei ben worden. Daraus erhellet aber noch nicht ches von beiden wahr oder unwahr sey der Revident angegeben, daß er drey Ritterst dabe ein freyes Gut in den Gemarken besitze, nicht erkläret, ob allen vier Gütern, oder aber aber chem Achtes Stück. 97 chem derselben, sodann ob allen vier Gütern insgesamt, oder aber einem, und welchem insbesondere die Behauderbsgerechtigkeit anklebe; so ist leicht zu erachten, daß derselbe das eine sowol als andere zu erweisen habe. §. 16. Wannenhero meiner unvorgreiflichen Meynung nach abstrahendo, an bene, vel male revisum, zu sprechen wäre: Würde Revident rechtsgnügig erweisen, daß, und welchen seiner in den Gemarken zu L. besitzenden Rittersitzen und Gütern die Behänderbsergechtigkeit erblich anklebig sey; so solle alsdann näher ergehen, was Rechtens. 98 S IX. Von Wirkung des von einigen Glaubigern gestatteten Ausstandes. §. 1. Am 26. August 1760 hat Wittib M. einen sel von 300 Reichsthaler, Johann M. eine Wechſel von 105 Reichsthaler, und eine Rechnung eine von 37 Reichsthaler, sodann der Jakob S. Wechsel von 232, den andern von 100 Reichs thaler, und den dritten von 105 Reichsthaler bedem Gerichte zu L. wider den Peter T. eingeklaweld dahingegen der Kaufhändler Johann B. ebenfalls von dem gemeinsamen Schuldner zu 847 Reichsthaler sich betragenden Wechsel selbigen Tages zu des gemeinsamen Schuldner als Hause sich begeben, daselbst Niemand minderjährige Tochter angetroffen, und demnäch (auf was Art und Weise ist noch nicht ausgefündiget) bewerkstelliget, daß er 18 Stücke wollenen Tuches habhaft geworden. Neuntes Stück. 99 §. 2. Als die übrigen Mitglaubiger dieses in Erfahrung gebracht, und des andern Tages, nemlich den 27. August bey dem Gerichte angezeiget, sodann einen Zuschlag auf die hinweggenommenen Tücher gebeten; so ist zwar von vorbemeldtem Johann B. die Erklärung geschehen, daß er die 18 Stücke Tuchs zum Dienste sämtlicher Glaubiger empfangen habe. Selbige ist aber von den übrigen Glaubigern für hinlänglich nicht gehalten, sondern stetshin darauf angedrungen worden, daß der Johann B. die Tücher herausgeben sollte. 3. Während dieses Handels hat der gemeinsame Schuldner sich hiehin gewendet, und um Mittheilung eines vierjährigen Ausstandes gebeten. Worauf, da er ein Schreiben um Bericht erhielte, und dadurch einen mittlerweiligen der Sache Stillstand bewürkte; so fand er demnach Gelegenheit mit seinen mehresten Glaubigern am 17. Sept. 1760 sich dahin zu vergleichen, daß zu Zahlung der Schuld ein vierjähriger Ausstand verstattet, und während dieſer Zeit keine Zinſen laufen, nach deren Verlauf aber jedes Jahr ein vierter Theil des Capitals, und nach dem vierten Jahre, mithin mit Anfang des fünften Jahrs, und so weiter die Zinsen mit fünf vom 100 bis zu völliger Ablage sollen entrichtet werden. G 2 §. 4. 100 Neuntes Stück. § 4. Der Johann B. wurde zwar ebenfalls erfuchet, daß er den Vergleich genehmigen und unter schreiben mögte; derselbe schlug aber solches nicht drang nur ab, sondern wendete sich anbey hiehin, daß auf seine Zahlung immer an, und begehrte, dem gemeinsamen Schuldner der gebetene Ausstand mögte abgeschlagen werden. Hieraus entflund dann ein ordentlicher Proceß, welcher nunmehro g schlossen und daher zu entscheiden, ob erwehnten Johann B. der beliebten Vereinbarung ungeachtet, wider den gemeinsamen Schuldner zu handeln aus den noch besitzenden Tüchern seine Befriedigung nachzusuchen befugt sey. §. 5. Derjenigen Glaubiger, welche den Ver und geschlossen haben, sind dreyzehn an der Zahl davon hat der Herman V. 4500 Gulden Hollän der disch, der Engelbert S. 836 Reichsthaler, Jakob ter und Daniel M. 400 Reichsthaler, der S. 500 Reichsthaler, der Wilhelm S. 35 Reichsthaler, der Johann D. 220 Reichsthaler. ward der Gerhard M. 70 Reichsthaler, der Gerl aler/ 949 Reichsthaler, der Caspar P. 100 Reichst der Rutger S. 200 Reichsthaler, die Gebrüder 17 Reichsthaler, und der Daniel B. 40 Reich thaler zu fordern. Dahingegen erträgt die Anzahl derjenigen, welche dem Vergleiche nicht beygetreten, sich nur zu acht, und des Johann B. Forderung Neuntes Stück. 101 zu 847 Reichsthaler, des Peter W. Forderung zu 212 Reichsthaler, des Wilhelm B. Forderung zu 60 Reichsthaler, des J. Forderung zu 100 Reichsthaler, der Wittiben B. Forderung zu 167 Reichsthaler, des Daniel B. Forderung zu 200 Reichsthaler, des B. Forderung zu 110, und eines Juden Forderung zu 80 Reichsthaler. Unter diesen acht sind auch nur zwey, nemlich der Johann B. und Wittib B., welche wider den Vergleich sich öffentlich auflehnen und ihre Zahlung nachsuchen. Mithin ist aus dem Stillschweigen der übrigen ehender zu vermuthen, daß dieselben demjenigen, so den mehresten beliebet, stillschweigend beypflichten, als daß sie es mit dem kleinern Haufen halten und der obangeführten Vereinbarung sich entgegen setzen. §. 6, Der nunmehro ganz allein klagende Johann B. will zwar vergeben, als wenn nicht nur er, sondern auch andere ein mehreres, dann in dem von dem Beklagten übergebenen Verzeichnisse enthalten, zu fordern hätten, anbey noch mehrere Gläubiger wären, welche das Verzeichniß nicht bey sich führte. Allein kein einiges von diesem allen ist einiger Maßen bescheiniget, vielweniger erwiesen. Zudem ist auch vernünftiger Weise nicht zu vermuthen, daß jene Glaubiger, welche den Vergleich geschlossen und den grösten Theil ausmachen, des Beklagtens Umstände und Zustand vorher nicht untersuchet, sondern die Vereinbarung so blinder Dingen sollten unter= 102 Neuntes Stück. terschrieben haben. Gesetzt sogar, daß noch einige mehrere Glaubiger wären; so haben selbige jedoch sich nicht gemeldet, und also kann auch der Kläger nicht behaupten, daß diese unter diejenigen zu zählen, welche der Vereinbarung sich widersetzen. Dem nach iſt leicht die Rechnung zu machen, daß ꝺieſeni gen, welche den Vergleich wirklich unertschrieben, die übrigen nicht unterschriebenen sowol an der Zahl, als auch an der Größe der Forderungen weit über steigen. Gesetzt auch, daß (wie der Kläger velc giebt) annoch fünf Glaubiger obhanden seyn, von dem Beklagten nicht angegeben worden; wäre alsdann die Anzahl der Unterschriebenen, nicht Unterschriebenen ganz gleich. In dem eine sowol, als dem andern Falle findet daher aller gen Statt, was in L. 8. Cod. Qui bonis verordnet: Sancimus, ut vel ex cumulo de vel ex numero creditorum causa judicetur Et siquidem unus creditor aliis omnibus in summâ debiti inveniatur, ut omnibus unum coadunatis, & debitis eorum com tis ipse alios antecellat; ipsius sententia neat, sive indulgere tempus, sive cessione quide accipere desiderat. Si vero plures sint creditores, ex diversis autem quantitat mibus; etiam nunc amplior debiti cumulu sive nori summae praeferatur, sive par, cum screpans numerus est creditorum: sed ex frequentissimo ordine faeneratorum, quan Neuntes Stück. 103 quantitate debiti causa trutinetur. Pari autem quantitate debiti inventâ, dispari vero creditorum numero: tunc amplior pars creditorum obtineat: ita, ut, quod pluribus placeat, hoc statuatur. Sin vero undique aequaliter emergat, tam debiti, quam numeri creditorum; tunc eos anteponi, qui ad humaniorem declinant sententiam, non cessionem exigentes, sed inducias; nulla quidem differentia inter hypothecarios & alios creditores, quantum ad hanc electionem observanda. §. 7. Hieraus erreichet zugleich seine vollkommene Erledigung, wann der Kläger vorwenden will, daß gleichwie seine beiden Wechselbriefe ein Pfandrecht bey sich führten; also die von den übrigen Glaubigern geschlossene Vereinbarung ihm keineswegs nachtheilig seyn könnte. Eines Theils verordnet das obangeführte Gesetz (wie nebst vielen andern PEREZ ad Cod. Lib. VII. Tit. 71. num. 24. bemerket) ganz ausdrücklich, daß in untergebenem Vorwurfe zwischen den Glaubigern kein Unterschied gemacht werden solle, wovon FABER in Ration. ad L. 10. princ. 7. de Pactis. lit. B. folgende Ursache giebt: Nihil causae est, cur non privilegiarii quoque caeterorum exemplum sequi G 4 104 Neuntes Stück. sequi debeant: nimirum si non malint conalio tenti esse suo privilegio, d. l. 58. §. 1. qui non est permittendum, ut invitis iis auferatur ulla ex parte privilegium, quod ha quis bent: cum dici possit, quanto posterior est in ordine debiti portione: quasi putet rum aut nihil sua interesse, ut majore ex parte conse remittat debitum, cujus nullam speret credito qui posse portionem ob privilegiarios res, a quibus antevertatur. Contra vero in teresse privilegiariorum, ut vel nulla, pro nima debiti portio remittatur: cum privilegium, quod habent, parum absit, non aeque sint securi, acsi haberent hypoth. cam. Et ob has nimirum rationes fatendum est cum Ulpiano, majorem fuisse dubitandi caus in privilegiariis creditoribus, quam in caeter Sed non idcirco aliud jus in iis constituendum fuit eo casu, quo malint praetoris decretum desiderare, quam privilegio suo esse conten tan d. I. si praecedente mandato 58. §. 1. quia qui digniores sunt caeteri non privilegiarii, succurratur, i. e. quibus permittatur sibi sulere & pacisci privilegiariis quoque abse bus, dum ne quid dolo malo fiat. Nam privilegiarii adessent, ac praetorio decreti cum caeteris desiderarent: non tamen ma eorum authoritas esse deberet, quam aliorum quibus major quantitas licet posterioribus quanto ordine deberetur. Imo tanto minor, interesse minus ipsorum, quam caeterorum vide Neuntes Stück. 105 videretur. Andern Theils befinden sich auch unter denjenigen, die den Vergleich unterschrieben haben, einige, als nemlich der Engelbert S., Peter M. und Jakob S., welche ebenfalls ein Pfandrecht haben. §. 8. Von dem Kläger wird zwar hiewider eingewendet, daß der dem Engelbert S. gegebene Wech selbrief vom 12 Junius 1760 vermöge des am 3ten Julius abgehaltenen Protokolls nachgehends allererst ausgefertiget, und die dem Jakob S. gegebenen Wechselbriefe mit keiner Jahrzahl versehen wären. Dieses alles ist aber um so unerheblicher, als es dahier nicht um den Vorzug zu thun, sondern nur zu allem Ueberflusse behauptet werden will, daß noch mehrere Glaubiger seyn, welche ein nemliches Pfandrecht wie der Kläger haben. Zudem hat der Kiäger das angerühmte Protokoll nicht einmal beygebracht. Sollte selbiges auch beybringlich, und darinn von dem Engelbert S. angegeben worden seyn, daß, gleichwie der Schuldner, das ist, der dermalige Beklagte die Schuld anerkennen, und sein Vermögen zum sichern Unterpfande setzen würde, also ihm eine gerichtliche Hypothek mitgetheilet werden mögte; so folgte daraus noch nicht, daß der Wechselbrief allererst nach dem 3ten Julius ausgestellet sey; maßen dasjenige, so der Engelbert S. zum Protokoll gegeben haben soll, ganz füglich dahin ausgedeutet werden kann, daß der Schuldner sein 106 Neuntes Stück. sein Vermögen gerichtlich verpfänden, mithin die vorherige außergerichtliche Verpfändung nunmehr in eine gerichtliche abändern wolle. Doch dem sei wie ihm immer wolle. Genug, daß wider die dem Peter M. geſchehene Verpfändung von dem Klaͤger nichts eingewendet, diese anbey als aus dem Jahre 1754 herrührend viel älter, dann beide des Klägers Wechselbriefe vom Jahre 1760, mithin wenig stens ein dem Kläger vorgehender Glaubiger sey, der in den Vergleich mit eingewilliget hat. Genug überdies, daß, wenn auch gleich der Kläger allein ein Pfand= und Vorzugsrecht hätte, jedoch dahier obangezogener Rechtsstelle nach darauf nicht mögt gesehen werden. §. 9. So unbefugt demnach der Kläger wider den von dem mehreſten Theile der Gläubiger geſtatte ten Ausstand sich auflehnet, so verwegen ist es auch wann derselbe aus den 18 Stücken Tücher seine T friedigung nachsuchen darf. Er hat nemlich diese Tücher aus des Beklagten Hause zu jener Zeit nommen, als weder der Beklagte noch dessen frau, sondern nur die minderjährige Tochter dari nen war. Er hat sich dieser Tücher des Nachmittags bemächtiget, als des Morgens von verschied nen Glaubigern die Schuldforderungen gerichtlich eingeklaget, und folglich der Conkurs schon obhat den war. Er hat endlich öffentlich und gerichtlich bekennet und angegeben, daß er die 18 Stücke Tü Neuntes Stück. 107 cher zum Dienste sämtlicher Glaubiger empfangen hätte. Mehr, als unverschämt ist dahero, wann der Kläger dermalen vorgeben will, daß der Beklagte zur Zeit, als noch kein Mensch an dessen Fall gedacht, ihm einige Tücher zu verkaufen anerboten, des Endes auch das Muster zugestellet, und ihm dabey gestattet hätte, die verkaufet werden könnenden Tücher an Zahlung anzunehmen. Wann diesem also wäre, was mögte dann wol den Kläger bewogen haben, die gerichtliche Bekenntniß abzulegen, daß er die Tücher zum Dienste sämtlicher Glaubiger empfangen hätte. Wann auch schon ferner das Angeben wahr wäre; so hätte der Kläger jedennoch des Beklagtens Anerbietung damals nicht angenommen, keinen Preis gemacht, kein Muster ausgesuchet, noch Tücher verkaufet. Wannenhero dem Kläger auch keineswegs zustand, nach bereits obhandenen Concurs die Tücher ohne des Beklagten Vorwissen und Bewilligung, ohne gemachten Preis und ohne bestimmte Zahl eigenmächtig und eigenrichterlich hinweg zu nehmen, und daraus seine Befriedigung zu suchen. Gesetzt sogar, es wäre alles mit Vorwissen und Bewilligung des Beklagten geschehen, so wäre es unwidersprechlicher Maßen zu solcher Zeit geschehen, da der Beklagte nicht mehr einwilligen, noch einen Glaubiger vor den andern begünstigen konnte. §. 10. Wessenthalben meines unzielsetzlichen Erachtens zu sprechen, daß der Kläger mit der ansuchenden 108 Neuntes Stück. den Zahlung bis nach Ablauf des dem Beklagten von den mehreſten Glaubigern verſtattenden Aus standes zur Ruhe zu verweisen, dahingegen die in Händen habenden 18 Stücke Tücher samt bei dadurch erweislich verursachten Schaden wiederzugt ben und zu vergüten schuldig, anbey in die aufgegangenen Kosten nach rechtlicher Ermäßigung fällig zu ertheilen sey. X. Von ausbedungener Macht vom Kaufe abzugehen in Verfolg des fünften Stückes im fünften Bande. §. 1. Bey letzter der Sache Aburtheilung sind die aus führten Gründe für ganz hinlänglich und und endlichen Spruche zureichend nicht gehalten, darum am 23 April 1761 noch die Beyurthel eröfnet worden. „Würde Revidentin verwittibte von G. „die Jehntes Stück. 109 „die Existenz des Briefs sub lit. A. II vom 18. „Nov. 1735, sodann der verstorbenen Frau von „G. Bewilligung von dem Kauf= und Verkauf „quaestionis abzugehen, erweisen; so solle näher erfolgen, was Rechtens. §. 2. Bevor ich zu der Untersuchung abschreite, ob und in wie weit von der Revidentinn jetzt angeführter Urthel nachgelebet worden sey, will ich die Geschichte kürzlich wiederholen, welche sich also verhält. §. 3. Maximilian Hattard Freyherr von W. hat im Jahre 1710 bey der verwittibten von D. die Summe von 3700 Reichsthaler lehnbar aufgenommen, und dafür alle seine Güter, so viel darzu erfordert werden möge, verschrieben. Sodann hat derselbe im Jahre 1714 bey vorerwehnter verwittibten von D. Tochtermanne Franz Egon von S. die Summe von 4000 Reichsthaler gelehnet, und dafür alle seine Güter zum allgemeinen, und den Hof zu B. mit Bewilligung des Lehnherrn zum besondern Unterpfande gestellet. Letzlich hat selbiger im Jahre 1718 obbemeldtem Franz Egon von S. einen Wechselbrief von 1000 Reichsthaler gegeben, und dabey versprochen, daß falls die 1000 Reichsthaler zu bestimmter Zeit nicht abgeführet werden würden, er alsdann alle billige Genugthuung mit Aufrichtung einer gerichtlichen Schuldverschreibung und Darſtellung 110 gehentes Stück. stellung eines hinlänglichen Unterpfandes geben und leisten wollte. §. 4 Dieweil der Schuldner demnach die Zinsen hoch aufschwellen lassen, daß die Hauptschuld sam Zinsen zu 11242 Reichsthaler sich betragen; obersagter Franz Egon von S., welcher mittler weile die zu 3700 Reichsthaler sich ertragende F derung von seiner Frau wegen geerbet, am Jenner 1720 bey dem weltlichen hohen Gerichte C. pro decernendâ citatione peremtoriali, dann am 2ten April 1721 bey dem Gerichte zu pro decernendâ immissione in des Schuldner daselbst gelegene Güter angerufen, beides auch halten, und darauf bey letztgemeldtem Gericht zu C. die taxationem & distractionem eifert. §. 5. Um diesem zu entgehen, hat der SchuLänd alle seine freyadeliche im Amte C. gelegene rey samt darzu gehörigen Wiesen mit allen Gerechtigkeiten aller Dinge adelichfrey, nicht Lehnrü zinsbar, weniger mit einer Morgengabe, Wittungs Deputat, Ruck= und Wiederfalle, noch sonsten Frohndiensten, Erbpfachten und Ausgülden belastet, und noch in einem Proceß befangen, dem Glaubiger 1000 dessen Ehefrau für 10000 Reichsthaler und Thaler Verzichtspfenningen, welche den Ankäu Zehentes Stück. 111 in Zahlung ihrer habenden Forderung gedeihen sollen, am 3ten August 1722 verkauset, und dem Kaufbrief unter andern einverleibet: „Da fünftens „sich befinden, oder hernächst hervor thun sollte, „daß diese verschriebene Länderey einiger Maßen „sinsbar, churmüthig, lehnbar, mit Wittumsde„putat, Morgengabe, andern Grund= oder lösba„ren Lasten bereits beschwert wäre, streitbar, oder auch daran einige Forderung oder Ansprach ge„macht, und also zumalen frey in Zeit von vier „Wochen nicht die gerichtliche cessio, Uebertrag „und Erbung geschehen sollte, alsdann nicht allein „der Freyherr Verkäufer unter Verbindung seines „Haab und Güter in allen wegen rechtliche Eviction „und Wehrschaft zu leisten schuldig seyn, sondern auch bey nicht erfolgender Anerbung den kaufenden „Eheleuten frey stehen solle, ä contractu zu resi„litren, und des bereits erworbenen solchenfalls „hiebey reservirten juris immissi, und sonsten hin„wiederum zu bedienen, oder auch nach Willkühr ad „implementum contractus zu handeln. §. 6. Innerhalb der vorbestimmten Zeit ist inzwischen die gerichtliche Erbung und Enterbung nicht bewerkstelliget, vielmehr desfalls von dem Ankäufer am 24. selbigen Monats August folgender Schein ausgestellet worden: „Demnach zwar in „dem mit dem Freyherrn von W. wegen der Län„derey zu M. getheiligtem Kauf ein Zeit von vier „We 112 Zehntes Stück. „Wochen bestimmt, um immittels die gerichtliche „Erbung zu befördern. Weil aber wegen von „Hochwohlbesagtem Freyherrn vorhabender Reise „auf M. selbiges füglich in solcher Zeit nicht wird „bewerkstelliget werden können; so erkläre hiemit „daß ein solcher terminus bis vier Wochen nach der „Rückkunft erstreckt seyn solle, hingegen mit Aus„zahlung der mir annoch zukommenden 500 Reichs„thaler ich alle in Händen habenden obligatio„nes extradiren werde. §. 7. Nach der Rückkunft hat der Verkäufer Bedingnissen des Kaufbriefes eben wenig erfüllet, auch (so viel aus dem Verhandelten erhellet, als das Ankäufer ein mehreres nicht gethan, nachgelassene Wittib bey dem Lehnherrn des Hofs zu ebeten B. am 29 April 1729 vorgestellet, und daß, gleichwie der Freyherr von W. im; 1714 bey ihro 4000 Reichsthaler lehnbar nommen, und dafür den Hof zu B. mit lehn aber licher Bewilligung verpfändet, immittels dahin weder die Schuld abgeführet, noch auch nach Verlängerung der lehnherrlichen Bewilligung gefuchet; also auf ihr Begehren die lehnherrliche willigung noch auf einige Jahre mögte erstrecket und erweitert werden. Zehntes Stück. 113 §. 8. Nach Absterben der Ankäufer brachte derselben Techtermann Churröllnischer Hofrath von G. in Erfahrung, daß die von seinen Schwiegereltern anertaufte Länderey dem Verkäufer eigenthümlich nicht zugehörig gewesen, anbey in Proceß besangen, und die Sache bey dem Kaiserlichen und Reichskammergerichte annoch anhängig sey. Er zeichnete daher am 22 Nov. 1733 in seinem Hauptbuche auf: „Nachdem sich befunden hat, daß der Freyherr von G. nicht im Stand gewesen, vorbeschriebene Länderey we„der zu verkaufen noch zu übertragen; als thue mir „sowol deren Besitz, als die Verschreibung des „Hofs zu B. zu Versicherung vorbehalten, und „indessen die von diesen Ländereyen eingekommenen „und ferner einkommenden Gefälle und Pfächte in „Abschlag der Interesse ihm Freyherrn gut schreiben, „— allhier aber demselben debitiren an Capital 8700 Reichsthaler, an Interesse bis den „II. Nov. 1720. 2544. §. 9 Diesem jedoch ungeachtet schrieb derselbe dem Gerichtsschreiber Amts C. unterm 22 April 1734 zu, und ersuchte selbigen, daß, gleichwie er und seine Ehegattinn an die von seinen Schwiegereltern anerkaufte Länderey von Gerichts wegen sich erbfest machen zu lassen entschlossen wären; also der Gerichtsschreiber ihn vorläufig benachrichtigen mögte, wie hoch die Ab= und Anerbungsgebührnissen in allem sich ertragen Jehntes Stück. 114 gen würden, und ob sichere Erbgenahmen C. innerhalb kurzen Jahren bey dem Gerichte sich anges ben, und wegen einer an den Verkäufer der Ländrey machenden Schuldforderung ein pignus pracWas rium auf die Länderey genommen hätten. für Absicht der Hofrath von G. dabey gehabt, den wohin er eigentlich abgezielet habe, ist aus Verhandelten keineswegs zu entnehmen, gleichwol sicher und gewiß, daß besagter Hofratwol von G. die gerichtliche Erbung nie erhalten, aber bey dem Lehnherrn des Hofs zu B. um eine fernere Verlängerung der lehnherrlichen Bewilligung am 3ten Hornung 1735 angerufen, und auf secht Jahre ausgewirket habe. §. 10. Als hierauf der Verkäufer der Länderstarb, und dessen nachgelassener Erbe Carherr von L. die Glaubiger ad videndum ex ratɇ ventarium abladen ließ; so zeigte der von G. am 24. Octob. 1735 ad protocollum tarii inventarisantis an: „Er könnte zwar erle„den, daß mit vorhabender Inventarlsation verfolgabend „ren würde. Weil er aber von seinem darnet „Unterpfande nicht abzuweichen gedächte der „auch der rechtlichen Meynung wäre, daß „herr von S. repudiata hereditate allodiali „feudalibus nicht erben könnte; so protestirte er„daß diese Inventarisation ihm nicht nachtheilig „seyn solle. Fihntes Stück. 115 §. 11. Einige Zeit hernach, nemlich am 14 Nov. 735 schrieb der Hofrath von G. auch (wie von der Revidentinn angegeben wird) dem Freyherrn von L. folgender Maßen zu: „Aeußerlich habe in „Erfahrung gebracht, wie daß Euer Excellenz die cre „ditores vermuthlich zu liquidiren citiren lassen. „Obwol nun mir zwar desfalls nichts vorgekommen; „so zweifele jedennoch nicht, Euer Excellenz bekannt „seyn werde, daß ich uxorio nomine eine ansehn„iche Forderung habe, wofür der Hofnung lebe Euer Excellenz hochbeliebig daran seyn werden, daß sothane Forderung mir als hypothecario vor „allem abbezahlet werde. Worauf da wohlbemeldter Freyherr von L. ausweis des von der Reridentinn jüngsthin beygelegten und von den revisis war nicht anerkannten, doch auch ausdrücklich nicht vidersprochenen Briefes vom 16. selbigen Monats Nov. geantwortet: „Auf Euer Hochedelgebohrnen „unterm 14. dieses an mich erlassenes Schreiben „habe unverhalten wollen, wie daß die creditores „des von G. ad videndum erigi inventarium „titiret worden, und daß sothane Einladung nicht gan dieselbe geschehen, ein solches ist per abusum, „weil aber sothanes inventarium etwa in Zeit von seinem Monat zum Stande wird gebracht werden können; als bitte, bis dahin in Gedult zu stehen, Zum so mehr, da sie die Güter zu M. genießen. Ich finde auch einen förmlichen Kaufbrief, vermittels welchen sothane Güter an dieselbe gegen Tödtung ihrer Prätension verkaufet worden seynd; „bitte 116 Febutes Stück. „bitte derohalben mir die Beschaffenheit dieser Sache „zu berichten. Mein Absehen gehet dahin, wie ich „beſter Maßen Euer Hochedelgebohren, falls ich die „Erbschaft nach errichtetem inventario angehen „würde, befriedigen könnte.“ So ist (wie von der Revidentinn vorgegeben wird) von dem Ho rathe von G. die anverlangte der Sache Bescha fenheit so fort mitgetheilet, und solchen Endes den Freyherrn von L. unterm 18. des nemlichen Mojunnats ein näheres Schreiben des merkwürdigen vom halts erlassen worden: „Aus Euer Excellenz „16. dieses an mich abgelassener gnädigen Antwort „habe ersehen, daß Hochdieselben dafür halten, „ob sey über die Güter zu M. ein förmlicher Kauf „gethätiget, und folglich dadurch meine praetensi „nes getödtet worden. Alldieweil aber der Kauf „wegen obseyender Nichtigkeiten, nemlich „Guth in qualitate contractus als allodial hat, noch wird mir geliefert werden können „sich nicht bestehen kann, gleichwie ein solches ren „formalia Kaufcontracts selbsten nach sich „falls nemlich die verkaufte Länderey einiger „zinsbar, churmüthig, lehnbar oder sonsten beschn. Uebertr. „ret,“ und also die gerichtliche Cession, Zeit „und Erbung zumalen frey in bestimmter „geschehen sollte; alsdann bey nicht erfolgender „erbung kaufenden Eheleuten frey stehen sollt rbe„contractu zu resiliiren, und des bereits erw „nen juris immissi sich zu bedienen; so verk „es werden Euer Excellenz aus bekannter Acquanimi „tät meine gerichtlich versicherte Forderung dine Jehntes Stäck. 117 „dine praeferentiae vor allen andern zur Zeit be„sorgen, um also das mir verpfändete Haus dahier „binnen C. und die jure immissionis genießende „Länderey zu M. frey zu machen; der immittels mit „aller veneration und sonderbarer Hochachtung bin. 12. Dieser ist jener Act. N. 96. sub Lit. A. H. anliegende Brief, wovon die letzte Beyurthel besaget und verordnet, daß die Revidentinn dessen Existenz oder wahres Daseyn erweisen solle. Zu dessen Befolgung hat die Revidentinn zwar das Urbild des Briefes nicht beygebracht, sondern das von ihrem verlebten Ehemanne geführte und hinterlassene Copeybuch, worinn der Brief so, wie oben angeführt, von Wort zu Wort enthalten, aufgeleget, und zu mehrerer Bestätigung den nunmehrigen Hofkammerrath F., welcher als vormaliger Sekretarius des Hofraths von G. den Brief in das Copeybuch eingetragen haben solle, zum Zeugen vorgeschlagen. §. 13. Nach geschehener ordentlicher Vereidung hat der vorgeschlagene Zeuge ad art. 2. & 3. ad intertog. 10 & 22 ausgesagt, daß er während seiner Bedienung diejenigen Briefe, welche der verstorbene Hofrath von G. ihm zum einschreiben gegeben, in das H 3 Zehntes Stück. 118 das Copeybuch eingetragen, und den in dem Codem peybuch befindlichen und am 14. Nov. 1735 Freyherrn von L. zugeschriebenen Brief sowol, auch den Brief vom 18. Nov. (jedoch die oben stehende Jahrzahl 1735 ausgeschlossen) mit seiner eigenen Hand in das Buch geschrieben habe. Ansonst aber könnte er dermalen nicht erkennen, ob er bey dem Briefe erfindliche Jahrzahl 1735 geschrie ben habe oder nicht. Vernünftiger Weiſe kann her um so weniger gezweifelt werden, daß das Urbild des in dem Copeybuch erfindlichen Ebenbundes worden an den Freyherrn von L. wirklich erlassen ſey; als eines Theils nicht nur dieſer, ſondern aus verschiedene mehrere Briefe in dem Copeybuche halten, mithin nicht wahrscheinlich noch glaublich daß dem Copeybuche ein Schreiben einverleibt solle, welches in der That nicht erlassen werden. nach Da auch andern Theils der Hofrath von G. Belle Aussage des Hofkammerraths F. und dessen ders Landdechanten F. ad interrog. 7. den unteherrlichen Empfang gehabt, und durch diese genheit zuweilen mit Wechseln gehandelt hat; anbey die Ursache offenbar, warum derselbe peybuch geführet, und demselben jene Briefe, diesen er erlassen, eingetragen habe. Dahero auch Buche ein mehrerer und größerer Glaubt einem andern Buche beyzulegen, immassen untervon einem Kaufmannsbuche in so weit nicht Grunſchieden, anbey von demſelben nicht ohne gesagt werden mag, quod ex verosimilit circumstantiis ex praesumptionibus Zehntes Stück. 119 sit esse verum, quod scriptum in eo reperitur. MARCARD de jure mercator. Lib. III. Cap. 9. num. 34. Zumalen keine Ursache vorwaltet, welche einigen Anlaß zu vermuthen geben könnte, daß der Hofrath von G. dem Copeybuche Briefe eintragen lassen, die in der That nie ergangen. Ueber dies ist nach Aussage des Hofkammerrath F. ad interrog. 12. wie auch des von den revisis beygelegten Todtenscheins der Brief vom 18 Nov. 1735 zu der Zeit in das Copeybuch eingetragen worden, da des Hofraths von G. erste Ehefrau, als welche am 9ten Junius 1736 verstorben, a noch lebete. Mathin mag keineswegs vermuthet werden, daß der Hofrath von G. den Brief aus widrigen und gefährlichen Absichten dem Copeybuche habe eintragen lassen; anerwogen derselbe der Zeit ganz anderer, leichterer und sicherer Kunstgriffe sich hätte bedienen können, wann seine Meinung dahin gegangen wäre, die strittige Länderey mobilar zu machen, und dadurch sich zuzueignen. Zumalen nach Aussage der Catharina C. ad art. 10. die verlebte Frau von G. ihrem Manne alles zum Gesallen gethan, selbigem auch alles durch ein Testament zugewendet, und dabey (wie bemeldte Catharina C. ad interrog. 17 bezeuget) noch gesagt, daß, wann sie noch ein mehreres hätte, sie solches ihrem Manne geben wollte. §. 14. 119 Jehntes Stück. §. 14. Von den revisis wird zwar hiewider erstlich eingewendet, daß der Hofkammerrath F. zufolge seiner Aussagen ad art. 4. ad interrog. 11. 13 16.17.22.24. & 26 nicht wisse, ob der Brief vom 18. Nov. 1735 von dem Hofrathe von G. wirk lich erlassen und zur Post hingebracht, von wen der Brief entworfen, ob der Brief in dem Cepet buche nach einem sörmlich unterschriebenen Urbilde, oder aber nach einem bloßen Entwurfe abgesch ben, ob die Abschrift an dem nemlichen Tage, das Copeybuch vermeldet, in der That bewerkst get, und von wem die Abschrift sey, befohlen wol den. Wie dadurch aber der Glaube des Zeugen ein ger Maßen geschwächet werden möge, ist mir indet nigstens um so unbegreiflicher, als schwerlich! jemand seyn wird, welcher im Jahre 1761 aller jenigen Umstände, die eine im Jahre 1735 vorgefallene Begebenheit begleitet haben, sich eigentlich und ganz Brilebhaft erinnern könne. Zudem sind die und (wie der Zeuge ad interrog, 16. angiebt) auch zu geschehen pflegt) jedesmal durch die Bei ten auf die Post getragen worden. Es ist also nicht natürlicher, als daß der Zeuge nicht wisse strittige Brief vom 18. Nov. 1735 durch die Bed. ten ebenfalls auf die Post getragen worden sey der daß sey dann, daß die revisi fordern wollten, Zeuge als damaliger Secretarius des Hofraths von G. den Bedienten zur Post hätte begleiten müsse Wann ferner der Zeuge ad interrog. 22. gestehet, und sich nicht mehr erinnern zu können, welchen aus Zehntes Stäck. 131 aus wessen Geheisse der Brief dem Copeybuch eingetragen worden sey; so ist dieses nicht von dem Briefe vom 18. Nov. sondern (wie das interrogatorium ganz klar ausweiset) von dem Briefe vom 4. Nov. zu verstehen. Und von diesem meldet der Z'uge annoch zu glauben, daß solcher Brief aus Geheiß des Hofraths von G. dem Cepeybuche einverleibet sey. Von dem am 18. Nov. geschriebenen Briefe hingegen erwehnet der Zeuge ad interrog. 15, und zweifelt nicht, von dem Hofrathe von G. ihm gesagt worden zu seyn, daß dieser Brief sollte eingeschrieben werden. Dabey stellet der Zeuge nach seiner Aussage ad interrog. 13. annoch vor, daß die Abschrift des Briefes nach einem Uebilde sey verfüget worden. Dieses ist ja alles, was man von dem menschlichen Gedächtnisse fordern kann. Dahero auch dem Zeugen ganz gerne zu verzeihen, wenn derselbe nicht mehr für gewiß sagen kann, an welchem Tage die Abschrift des Brieses geschehen sey; immaßen der Tag der Abschrift zur Sache um so weniger beyträgt; je gewisser es nach Aussage des Zeugen ad interrog. 12. ist, daß die Abschrift bey Lebzeiten der ersten Frau von G. geschehen, wie solches der Zeuge daher folgert, weil er vor Absterben der Frau von G. schon in Diensten des Grafen von N. gewesen. Ob übrigens gleich der Zeuge nicht weiß, ob das Urbild des Briefes vom 18. Nov. an den Freyherrn von 1. wirklich abgegangen sey; so mag deshalben jedennoch die Wahrheit der Copey in Zweifel nicht gezogen werden. Nichts ist nemlich so wahrscheinlich, als 122 Jebntes Stück, als daß der Hofrath von G. das von dem Freyherrn von L. am 16. Nov. 1735 erlassene Schreiben beantwortet habe. Gemeldten Freyherrn von Brief ist zwar von den revisis noch nicht anerkennet. Da dieselben aber mit der Sprache nicht recht aus, noch über diesen Brief sich äußern wollen; ist schon sattsam abzunehmen, daß dieselben den Brief anzufertigen sich nicht getrauen. Wie urs ten sie auch solches wohl unternehmen. Des Fre herrn von L. Brief vom 16. Nov. beziehet sich ausdrücklich auf des Hofraths von G. Brief vom selbigen Monats, und das letzte Antwortschreiben vom 18 selbigen Monats auf das erste Schreiben vom 16 Nov. Mithin wird ein Brief durch Zwe andern dergestalt bestätiget, daß kein einziger, fel mehr übrig bleibet. Sonsten müste man der Richtigkeit des einen sowol als des andern hen, feln, und alles für falsch oder verdächtig auf worzu aber um so weniger Ursache obhanden ber aleines Theils von den revisis bis dahin nicht lermindeste Schatten eines Verdachts gemacht den. Andern Theils noch nicht zu erdenken, was Hofrath von G. bewogen haben sollte, und grobe Falschheiten zu schmieden, wo selbst Wege offen waren, um dem von den revisis gesetzt werden wollenden Ziele sich zu nähern. §. 15. Bey solchen Umständen ist ganz vergeblich, wann die revisi ferner einwenden, daß dem Copeybuch oben dem Briefe vom 18 Nov. folgende gebntes Stück. 123 folgende Jahrzahl 1735 von dem Hoskammerrathe F. nicht anerkennet, anbey von einer fremden Hand mit verschiedener Dinte wäre beygesetzet worden. Der revisorum Angeben ist zwar wahr und ganz augenſcheinlich: dahingegen auch denſelben nicht unbekannt, was es mit der beygesetzten Jahrzahl für eine Bewandtniß habe. Der Protocollist, welcher annoch ein junger und wenig geübter Mensch ist, hat nemlich bey Gelegenheit und zur Zeit, als er das bey den Acten erfindliche, und die nemliche Jahrzahl bey sich führende Ebenbild mit dem in dem Cepeybuche enthaltenen Briefe vidimiren müssen, dem Copeybuche die Jahrzahl beygesetzet, statt daß er selbige in dem Ebenbilde hätte auslöschen sollen. Dieser Vorfall ist von der Revidentinn bey der Commission angezeiget, von den revisis nicht widersprochen, und von dem Protocollisten eingestanden, mithin ganz ohne Zweifel. Ob ansonst gleich in dem Copeybuche ein mehreres nicht als folgende Worte zu lesen: An Freyherrn von L. auf B. abgegangen den 18 Nov.; so ist jedennoch das jahr oder Jahrzahl um so leichter zu vermuthen, als der in dem Copeybuche am 23 Blatt stehende Brief vom neunten Nov. die Jahrzahl 1735 bey sich führet, und das strittige Schreiben vom 18 Nov. nebst einigen andern Briefen, welche alle vom nemlichen Monat November sind, am 24 Blatt folget. Diesem kommt annoch hinzu, daß obangeführter Maßen der Hofkammerrath F. den Brief vom 18 Nov. vor Absterben der ersten Frau von G. dem Cepeybuche eingetragen habe. Da nun diese, wie oben ebenfall: 114 Jehntes Stück. falls angeführet, am neunten Junius 1736 verstorben, und obbemeldter Hofkammerrath F. im May 1735 in des Hofraths von G. Diensten gekommen; dem ſo macht ſich der Schluß von ſelbſten, daß Briefe vom 18 Nov. eine andere Jahrzahl, 1735 unmöglich könne beygesetzet und zugeeignet werden. §. 16. allen Letzlich beschweren die revisi sich ohne Grund darüber, daß das Copeybuch nicht ganz sondern nur die Stelle, wo der Brief vom 18: erfindlich, aufgelegt und allweitere Einsicht sey get worden. Dieselben vermeynen, daß sie über Eigenschaft des Buchs nähere Kundschaft hätten ein ziehen können, falls ihnen die Einsicht des ganBuchs wäre verstattet worden. Auf nemlich könnten dieselben auch vermeynen, daß sie noch was vortheilhaftiges finden würden, falls ihnen alle Briefschaften vorgeleget würden. Soll die Redentinn darum aber verbunden seyn, die Einsichaller ihrer Briefschaften zu verstatten? Eben wenig mögen die revisi daher auch die Einsicht des ganz Copeybuchs anverlangen. Die Ungerechtigkeit Forderung ist allzu offenbar, und darum ein unreres davon nicht zu erwehnen, als daß die revisidas Daseyn des Briefs annoch in Zweifel zu wollen, unerachtet solches bis zu aller Völle ist dar gethan und erwiesen worden. Jehntes Stück. 125 §. 17. Selchemnach gehe ich dann die Untersuchung an, ob die Revidentinn dem andern Theile der Beyurthel ebenfalls gelebet, und der verstorbenen Frau von G. Bewilligung von dem Kauf= und Verkaufe abzugehen erwiesen habe. Indem die Beyurthel von einer Bewilligung überhaupt und ohne Unterschied redet, so ist vorläufig zu bestimmen, von welcher Bewilligung die Urthel zu verstehen sey, immaßen es verschiedene Gattungen der Bewilligung giebt. Erstens ist nemlich die Bewilligung vierfach. Consensus negligentiae, consilii, cooperationis, auctoritatis, vel palleationis, vel defensionis, unde Consensus spernit, suadet, jubet, atque tuetur. VOCABULARIUS juris utriusque voc. consensus.*) Zum andern ist die Bewilligung allgemein, und besonder, wovon LEURENIUS ad X. Lib. I. Tit. IV. Quaest. 358. n. 1. folgendes Beyspiel angeführet: Non requiritur consensus Principis personalis & particularis. quo is hic & nunc consentit expresse, & anteceden*) Dieser Vocabularius ist im Jahre 1477 zu Speper bey Peter Orach gedrucket und der Name des Verfassers nicht beygesetzet. 126 Jehntes Stück. cedenter dando licentiam ad inducendam consuetudinem, vel concomitanter, vel consequenter eam approbando, vel etiam tacite, dum sciens populi mores, seu actus non im pedit, seu prohibet, sed tolerat, cum imp dire posset & prohibere. Sed sufficit consen sus generalis & legalis juridicus, qui non immediate & personaliter hic & nunc, dum con suetudo aliqua inchoatur aut perficitur, a Prin cipe, sed per jus ipsum scriptum a Principe, ejusve antecessoribus alias conditum datus telligitur. Sie ist eigentlich und gefolglich, BONACINA Oper. omn. Tom. II. ctat. de leg. Disput. II. Quaest. 2. Pu3. num. 16. unum belehret: Consensum duplicem esse, directum, qui contingit, quando volunta aliquid intendit: alterum indirectum, terpretativum, seu virtualem, qui contin quando quis aliquid facit, vel omittit videns inde secuturum aliquod peccatum aut quando negative se habet. Sie drücklich oder stillschweigend. Declaratur WOLFF in Instit. jurispr. natur. Par. II. Sect. I. Cap. 5. §. 1. aut consensus vel disertis verbis ore prolatis. scriptura conceptis; vel ex facto notissimo, dick & satis perspicuo colligitur. Priori casu und tur expressus, altero tacitus. Sie ist wahr, vermuthet, wie THO Jehntes Stück. 127 THOMASIUS in Instit. Jurispr. Divin. Lib. II. Cap. 7. §. 20 &. 21. — mit folgenden bewähret: Facta licita, quibus utuntur homines, vel sunt signa communi quasi consensu humani generis recepta ad declarandam voluntatem nostram, ita, ut si quis tatione utens factum istud audiat, statim inferat, me aliud quid certum, ac determinatum hoc facto indicare voluisse: vel non sunt signa communi consensu humani generis ad declarandam voluntatem recepta, aequitas tamen naturalis vult, ut obligatio ista facta concomitetur, vel ea sequatur. Qui factis prioris genetis nititur consensus, tacitus est, qui posterioris generis, factum praesupponit, consensus praesumptus in legibus Romanis dicitur, ideo videlicet, quia quilibet civis bonus praesumitur consentire regulis aequitatis naturalis. Letzlich kann die Bewilligung betrachtet werden, als sein ernstlicher Wille und auch als eine Zulassung. Notandum (erinnert belobter BONACINA cit. Tom. II. Tract. de Contract. Disp. I. Quaest. II. Punct. 8. num. 2. secundo consensum dupliciter posse considerari. Primo quatenus est solus consensus & complacentia, secundo quatenus est causa efficaciter influens. 9. 18. Um gründlich sagen und behaupten zu können, welche von oblgen Gattungen der Bewilligung dahier 128 Zehntes Stück. was hier erfordert werde, ist vor allem zuzusehen, desfalls in den Rechten verordnet sey. Hiesige landesordnung beſaget CAP. 94. S. ult. zwar: „Damit sie des Widerfalls ihrer Heyrath „güter gewiß und sicher seyn mögen, soll der „mann, dem die Verwaltung solcher zugebrachten „Heyrathsgüter zugelassen, wiewol er sonst vermög seiner „der Gülischen und Bergischen Landrechten „ehelichen Hausfrau Mann= und Mannbar ist „ſelbigen ohne Verwilligung ſeiner ehelichen G „und ohne dringende und erheißende Noth „niren und zu verändern hinfürter keine Mach von „Gewalt haben.“ Allein daß, dieses nur Heyrathsgabe zu verstehen sey, daran mag weniger gezweifelt werden, als eines Theils das derholte Wort: Heyrathsgüter solches genug anzeiget. Andern Theils wird auch in den Rec von der Heyrathsgabe oder Gut nur gesagt, wiederfalle. Ueberdies ist aus den gemeinen R zur Genüge bekannt, daß ein Mann das Heyrat gut weder mit Bewilligung seiner Frau noch móSchwiegervaters veräußern oder verringern es sey dann, daß solches aus Noth geschef müsse. Princ. Instit. Quibus alien. licet. L. 12. §. 2. n. de fundo dot. Dotium enim causa semper & ubique praepua est. Nam & publice interest dotes mu lieribus conservari, cum dotatas esse focmina Zehntes Stück. 129 ad sobolem procreandam, replendamque liberis civitatem maxime sit necessarium. L. I. 7. Solut. matrim. quemadm. Et nuptiis a faeminis repetendis, ac proinde & liberis suscipiendis vix majus aliud impedimentum est, quam si indotatis illis esse contingat. GOTHOFREDUS in not. ad Leg. Jul. & Pap. Cap. 20. Dägero auch die hiesige Landesordnung nur von dem wahren Heyrathsgute zu verstehen und auszulegen, immaßen sie solcher Gestalt mit den gemeinen Rechten vollkommen übereinstimmet, dahingegen aber, und falls man selbige auf alle Güter ausdehnen wollte, nicht nur den gemeinen Rechten widerstreben, sondern auch eine unbegreifliche, ganz gehässige, und dem freyen Handel und Wandel sehr nachtheilige Einschränkung machen würde; welcherley Auslegung möglichster Maßen zu vermeiden ist. Talis enim admittenda interpretatio, quae juri communi recepto non sit contraria; legum quippe correctio, ut odiosa, non facile inducenda, ne quidem per ipsas leges. VOET de Statut. Sect. VII. Cap. 2. num. 4. Hic itidem sequitur, statutum, quod simpliciter loquitur, intelligi, restringi & modificari debere secundum jus commune, ad quod ante omnia recurrere soliti statuenter. VOET cit. Cap. 2. num. 5. Wann 130 Zehntes Stück. Wann also die Landesordnung nur von dem wahren Heyrathsgute zu verstehen; so mag dieselbe auch dahier kein Ziel und Maaß setzen; anerwogen das Haus und Rittersitz L. dem Hofrathe von G. einig, alleinig und ausdrücklich zum Heyrathsgute gegeben worden, und folglich die strittige Länderen unter der Zahl derjenigen Güter gehöret, welche Nebengütet zu Latein paraphernalia genannt werden. §.19 So viel diese Nebengüter anlanget; nach den Römiſchen Geſetzen die Frau zwar völlige Eigenthümerin und selbige ohne des Mannes Wissen und Bewilligung zu veräußern bemächtig Velles, nec ne (sind die Worte L. 6. Cod. de revocand. Doñat.) filio tuo praedia, itemque mancipia donare, suit in initio tibi liberum. Desine itaque revostulare, ut donatio, quam perfeceras cetur, praefextu mariti & liberorum absentiac: cum hujus firmitas ipsorum praesentia non digeat. Gleichwol kann auch der Mann mit sen Gütern schalten und walten, wann entwedet Frau ihm die Verwaltung zuläst und gestattet, L. 11. Cod. de Pact. convent. oder wenigstens nicht widerspricht, noch verbietet Hac lege (also heisset es . in L. 8. Cod. cit. Tit.) decernimus, ut vir in his rebus, quas extra dotem mulier habet, quas gracci parapherna dicunt, Ihntes Stück. dicunt, nullam uxore prohibente habeat communionem, nec aliquam ei necessitatem imponat. Quamvis enim bonum erat, mulierem, quae se ipsam marito committit, res etiam ejusdem pati arbitrio gubernari: attanen quoniam conditores legum, aequitatis onvenit esse fautores, nullo modo (ut dictum st) muliere prohibente virum in paraphernis se olumus immiscere. Und in solchen Fällen kann er Mann dasjenige thun und verrichten, was die rau zuläst und leidet. Nihil juris marito datur paraphernis, nisi hactenus, quatenus patur mulier. CUJACIUS in Paratitl. in Lib. V. Cod. Tit XIV. Poraus dann unhintertreiblich folget, daß eine ausuckliche und hauptsächliche Bewilligung der Frau yt erforderlich, sondern eine allgemeine und gegliche, desgleichen eine stillschweigende und verthete, wie auch eine Zulassung schon hinlängund genugsam sey. Dieses bestätiget nicht nur JUSTINIANUS in cit. Leg. 11. Cod. de pact. convent. zender Maßen: Si mulier marito sua nomina, m facueratitias cautiones, quae extra dotem ut, dederit, ut loco paraphernorum apud ritum maneant, & hoc dotali instrumento rit adscriptum, utrumne habeat aliquas ex actiones maritus, sive directas, sive utipenes uxorem omnes remaneant, & Schutes Stück. 132 in quem eventum dandae sint marito actiones, quaerebatur. Sancimus itaque, si quid tale evenerit, actiones quidem omnimodo apud uxorem manere, licentiam autem marito dari, easdem actiones movere apud competentes; dices nullâ ratihabitione ab eo exigendâ: dern es bezeugen auch die Rechtsgelehrten durch hends, quod verbum: consentire tam ad pressum, quam ad tacitum pertineat consensum. HORNIUS in Jurispr. feudal. Cap. . XX. §. 74. Quia taciti, atque expressi par virtus est. onat. STRYCK Vol. VII. Disp. de. Rosig. — Jur. Civit. XXIV. Cap. 4. §. sun Ac tacitum, atque expressum ejusdem ponderis. TIRAQUELL Oper. omn. Tom. L. si unquam. Cod. de revoc. donat. in verb. Donatione largitus numWoran in untergebener Sache um so wenig zweifelt werden mag, als der Frau Bewillig barum nicht als eine Feyerlichkeit, sondern nur weil es auf der Frau Nutzen und Schaden ankommt, erfordert wird. Est enim omnium ferme tentia, tum demum consensum non videri ejus solenuitatem requisitum, quando actus P tim tangit commodum, vel incommodum qui debet consentire, nec propter aliud TIR sensus illius requiritur. Zehntes Stück. TIRAQUELL Oper. omn. Tom. II. in XVI. Leg. Connub. verb. Consentement. Gloss. 6. num. 5. Würde auch (wie doch nicht) der Frau Bewilligung sogar als eine Feyerlichkeit erfordert; so könnte deshalben jedoch die stillschweigende Bewilligung nicht ausgeschlossen werden; Etenim tacitus, seu praesumptus consensus sufficit etiam, cum pro formâ & solennitate actûs requiritur. MEAN in Oper. posth. Defin. LIX. num. 7. Nisi statutum requireret consensum expressum. MEAN cit. Desin. LIX. num. 8. Demnach ist dann leicht der Schluß zu machen, daß, gleichwie die Beyurthel, welche der Revidentinn den Beweis der fräulichen Bewilligung überhaupt aufleget, nach den Rechten verstanden und genommen werden muß, also derselben ein vollkomnenes Genügen geschehe, wann die Revidentinn eine vermuthete, oder allgemeine, oder stillschweigende Bewilligung erweiset. §. 20. Nun ist nicht allein die vermuthete Bewilligung unverneinlich, sondern noch anbey die allgemeine und stillschweigende rechtsgenügig erwiesen. Ole vermuthete Bewilligung ist darum ganz unverſemlich, weil der Hofrath von G. dasjenige gethan, vas ein jeder kluger, guter und getreuer Hausvaer und Verwalter hätte thun sollen und müssen. In Zehntes Stück. 134 Ja Kraft des obangezogenen Kaufbriefes konnte nemlich der Hofrath von G. entweder auf die Erfüllung des Kaufs handeln, oder die Wehrschaftsleistung anbegehren, oder von dem Kaufe abgehen und zu sinen, vorherigen Rechten wieder zurückkehr ren. Die Erfüllung des Kaufs von dem Verkäuunt fer, oder vielmehr dessen Erbe anzuverlangen, darauf zu handeln, wäre mehr dann thöricht und unvernünftig gewesen; anerwogen die verkaufte Länderey dem Verkäufer eigenthümlich nicht zugehöret, anbey dieselbe in Preceß befangen, mithin dem Ver käufer das Eigenthum zu übertragen, und die Lät derey frey zu liefern ganz unmöglich war schweigen annoch, daß der Hofrath von G. bey dem nach Absterben des Verkäufers entstandenen Concsich hätte einlassen müssen, wann er auf füllung hätte handeln wollen. Eben so undienlich We und unrathsam war es auch, die Leistung der schaft zu begehren und nachzusuchen; immaß dann der Hofrath von G. den Kauf bestätiget 710. durch die Schuldverschreibungen vom Jahre 1714 und 1717 erworbenes allgemein= und bePfandschaftsrecht verlassen, bey dem Concurebenfalls einlassen müssen, und daselbst kein Vorzugsrecht, dann einer durch den Kaufbrief Jahre 1722 erhaltenen allgemeinen und ausser lichen Verpfändung ausführen können. Dem snel bliebe demna b kein sicherers und heilsameres übrig, dann von dem Kaufe abzulassen und u be erhaltenen Immissions und sonstigen Rechtes ckau dienen. Dadurch erlangte er, daß er die an Ländt Zehntes Stück. 135 länderey jure immissionis fernerhin besitzen und genießen konnte. Dadurch hielte er die alten Forderungen und das daraus fliessende allgemeine und besondere Pfandschaftsrecht bey. Und dadurch konnte er ein Vorzugsrecht vor allen denjenigen Glaubigern fordern, welche nach dem Kauf und Verkaufe vom dritten August 1722 ein gleichmäßiges Pfandschaftsrecht erhalten hatten. Da nun mehrersagter Hofrath von G. dieses so nützliche als nothwendige Mittel ergriffen und erwählet; so kann kein vernünftiger Rechtsgelehrter zweifeln, daß der vermutheten Bewilligung dahier statt zu geben sey; zumal nicht die verstorbene Frau von G. selbst nach der Vernunft nichts anders thun können; sondern auch die beiden Zeugen Catharina C. und Hofkammerrath F. zufolge ihrer Aussage ad art. 10 & ad interrog. 11 & 37 glauben, daß die verlebte Frau von G. ihre Einwilligung in die Ablaſſung von dem Kaufe gegeben haben würde, wann selbige von ihrem Manne darum ersucht worden wäre, weil sie ihrem Manne alles zum Gefallen gethan, und zu dessen Vortheile und Besten ein Testament errichtet hätte. Jetztermelbte beiden Zeugen kommen auch in ihren Aufsagen ad art. 9 & interrog. 35 darin übertin, daß der Hofrath von G. alle Geschäfte einseiüg verrichtet, und dessen erste Ehefrau mit keinen in die Verwaltung des Vermögens einschlagenden Sachen sich bemühet, sondern dem Manne alles und alles überlassen habe. Desgleichen besaget die rste Zeuginn Catharina C. ad instantiam interrog. 11, Zehntes Stück. 136 11, daß die verstorbene Frau von G. alles dasjenig genehmiget, was der Mann verrichtet und verlanget. Diese nemliche Zeuginn bewähret ferner instantiam interrog. 25, weil die Pfächten von der Länderey zu M. nicht allzu gut eingegangen; so hätte der Herr und Frau von G. darüber zuweilen sich beklaget und gesagt: Hätten wir die Länderey doch nicht. Hieraus muß ein jeglicher mit mir die unhin tertreibliche Folge ziehen, daß die allgemeine gefolg liche und stillschweigende Bewilligung von der Revidentinn ebenfalls bewiesen und dargethan sey nemlich der Hofrath von G. alles einseitig verrichtet, nicht da dessen erste Ehefrau dieses nicht behindert, gehemmet noch verboten, ja um die Verwaltung der Güter und die dahin einschlagenden Sachen nicht bemühet; so ist nichts gewisser, als daß dieselbe und ihrem Manne die freye Verwaltung verstattet, dessen Gutbefinden und Anordnung alles überlassen habe. Daher sie auch dessen Thaten und Handlung gen nicht nur genehmiget, sondern anbey gene und gutheißen müssen. Etenim sic usus introc xit, ut postquam istae maritis non adimunrerum suarum arbitrium, quod de iis facius teneantur habere ratum, & quidem multo ar ctius adstringantur, quam minores, dum non rum similiter, ut hi, restitutione in inteß gaudent. MEVIUS Part. IV. Dec. 32. num. 8. Zumal es dahier nicht auf eine eigentliche und will kührliche Veräußerung, sondern auf eine solche Verfügung ankam, welche in die dem Hofrathe von G. nich 131 Zehntes Stück. nicht allein von seiner Ehefrau überlassen, sondern auch nach Zeugniß des LEYSER ad π. Tom. V. Spec. 302. med. 12. vermöge des teutschen Herkommens und Gewohnheiten zukommende Verwaltung der Nebengüter wahrhaftig einschlug, welche andere dann weibliche Einsicht, Ueberlegung und Rath erforderte, und wovon alles lediglich abhieng. §. 22. Dem bis dahin angeführten füge ich noch zu allem Ueberflusse die Aussage des dritten Zeugen, Landdechanten F. ad art. 5. 6. 7. 8. 11 & 12 & ad interrog. 25. 28 & 32 bey, welche folgenden Inhalts ist: Aus Befehl des Hofraths von G. hätte er dem Churcöllnischen Geheimenrathe von L. als Vormunde der Minderjährigen von G. mündlich vorgetragen, daß sein Principal nicht entschlossen wäre, bey dem ehedessen geschlossenen Kauf und Verkaufe zu bestehen, sondern zu den alten Forderungen zurückgehen wollte. Dahero vorerſagter Geheimerrath entweder die Ablage der Gelder, oder aber mehrere Versicherung besorgen mögte. Von diesem Vorgange hätte auch die verlebte Frau von G. um so mehr gewust, als dieselbe ihn ersucht, daß er seine Reise beschleunigen und auf B. zu dem Geheimenrathe von L. gehen mögte. Selbige hätte ihm dabey noch gesagt: Mein Papa seelig hat auf bittliches Ersuchen des Herrn von G. so schönes Geld gelehnet, und nunmehr haben wir so großen Verdruß um 3 s 138 Zehnjes Stück. um solches wiederzuhaben. Wendet doch euern moͤs lichsten Fleiß an, daß wir die Capitalien wieder uns aus dem Verdrusse kommen. Dieses (sitzet der Zeuge ad interrog. 36 & 40 hinzu) wäre geschehen, da die Frau von G. annoch gesund und das gezielte Kind im Leben gewesen wäre. §. 23. So vollbürtig und rechtsgenügig demnach der von der Revidentinn geführte Beweis ist; so wenig will solches von den revisis nachgegeben, sondern daß dawider und zwar erstens eingewendet werden, des Hofraths von G. würklicher Abgang von dem Kauf und Verkaufe durch die Zeugen nicht erw sen sey. Die Wahrheit dieses Angebens will ich nicht weitläuftig untersuchen; sondern den revisis was umsonst nachgeben. Indessen sehe ich nicht, für einen Nutzen dieselben daraus ziehen wollen. Durch die jüngere Beyurthel ist der Revidentin nicht aufgegeben werden, zu erweisen, daß der Hö rath von G. von dem Kauf und Verkaufe würklich abgegangen sey, sondern daß der Brief vom 18 Nov. 1735 seine Richtigkeit habe. Da nun das letzte angewiesener Maßen geschehen; so mag das erste Sache um so weniger beytragen; je gleicher es gilt, ob ein ungeforderter Beweis sey geführet worden, oder nicht. Zudem hat von der Revidentinn durch die Zeugen nicht des Hofraths von G. Abgang ersten von dem Kauf und Verkaufe, sondern der Mit Ehefrau Bewilligung erwiesen werden wollen. hin kann der gemachte Einwand zu nichts anders dienen / Zehntes Stück. dienen, dann essenbar zu Tage zu legen, daß die revisi sogar durch Unfug und verkehrte Ausschweilungen ihre Sache zu vertheidigen sich bestreben. §. 24. Eben so unvortheilhaft ist den revisis, wann dieselben zum andern anführen, daß der dritte Zeuge Landdechant F. schier in alleni sich schnurstracks widersprochen habe. Ich kann zwar diesen Zeugen von allem Widerspruche nicht befreyen, darum aber auch selbigem nicht allen Glauben absprechen. Durch ihn will nemlich von der Revidentinn der ersten und versterbenen Frau von G. ausdrückliche Bewilligung erwiesen werden. Diese Bewilligung hat der Zeuge auch bekundschaftet, und desfalls sich im mindesten nicht widersprochen. Mithin kann er für einen solchen Zeugen nicht gehalten werden, welcher in der Hauptsache sich zuwider ist. Doch um den revisis volle Maaß zu geben, will ich den Zeugen sogar gänzlich verwerfen und demnach den Schluß ab. fassen, daß die Revidentinn die ausdrückliche Bewilligung der verstorbenen Frau von G. nicht erwiesen habe. Was dann mehr? Ist die ausdrückliche Bewilligung auch unumgänglich erforderlich? Ist deren Beweis der Revidentinn durch die Beyurthel auferlegt? Das Gegentheil hievon ist oben bereits zur Genüge angewiesen und durch unumstößliche Gründe behauptet worden, daß die vermuthete, allgemeine, gefölgliche und stillschweigende Bewilligung schon hinreichend sey. Da nun solche Bewilligung nicht durch den dritten, sondern die beiden vorhergehenden Zeit. gen 140 Zehntes Stück. gen erwiesen wird; so spricht es von selbsten, daß die Verwerfung des dritten Zeugen der Sache ganz unnachtheilig, und desfalls dem Beweise nichts ab gängig sey. §. 25. Zu Umstoßung dieses Schlusses geben die revisi zwar drittens an, daß die erste Zeuginn Cath. ring C. eine Person sey, welche in ihrem ledigen Stande schon zwey Kinder zur Welt gebohren; Dabey hätten die revisi aber es nicht belassen, Quia dern ihr Angeben zugleich erweisen sollen. qui testem dicit infamem, non solum illud probare debet, sed etiam in specie debet deducere causam, & qualitatem infamiac. FARINACIUS de Testib. Quaest. 5. num. 97. Zudem bewähret nebst vielen andern CARPZOV. Part. I. Constit. 16. Def. Quod infamia facti, ut maxime existimationem minuat, apud bonos & graves viros, neminem tamen â testimonio dicendo repellat, sed sola infamia juris. Nun wird aber eine solche, deren Jungfrauschaft nicht völlig gescheitert, sondern nur ein= oder andermal gestrandet, in den viel Rechten unter die Ehrlosen nicht gezählet, mehr von der Zahl ausdrücklich ausgenommen. Quae cum uno & altero pecunia accepta se commiscuit, non videtur palam corpore quae stum facere. L. 43. §. 2. π. de Rit. Nupt. Mich Zehntes Stück. Mithin ist auch der Flecken der geschwächt seyn sollenden Jungfrauschaft nicht stark genug der Zeuginen Glauben zu schwächen: Etenim in causis civilibus infamis infamia facti non repellitur a testimonio. FARINACIUS cit. Quaest. 56. num. 100. Jm Gegentheile annoch, da die Zeuginn einen ganz unverwerflichen Nebenzeugen nemlich den hiesigen Herkammerrath F. hat, und dessen Aussage mit ihrer Aussage vollkommen überein stimmet; so müste derselben ein völliger Glaube beygeleget werden, wann auch der jungfräuliche Schifbruch erwiesen wäre. Nam si haberet contestem tantae excellentiae, cujus superabundantia suppleret defectum istius, quia tunc in causa civili nihil sibi diminueretur de fide. FARINACIUS ibid. num. 113. Et quando iste testis infamis infamia facti vel deponeret verisimilia, vel ejus dictum esset adminiculatum aliqua alia conjectura vel praesumtione, tunc enim plene probat, quia istius defectus sic per ista verisimilia & praesumptiones suppletur. FARINACIUS ibid. num. 114. §. 26. Vermessen ist es auch, und mehr dann verwegen, wann die revisi diese Zeuginn eines Widerspruchs daher beschuldigen wollen, daß, ob selbige gleich ad interrog. 9. gestanden, nicht zu wissen, was 142 Zehntes Stück. was die Administration auf sich habe, so ein Mann über seiner Frauen Güter hat, jedennoch ad art. 9. bejahet, daß die verstorbene Frau von G. mit keinen in die Administration des Vermögens einschlagenden Sachen sich bemühet, sondern alles und alles der gutdünklichen Anordnung ihres Ehemanns plet ter Dingen anheim gegeben habe. Wer siehet nicht. daß die revisi dahier sich falscher Schlußreden bedienen und auf solche Art das Richteramt selbst hintergehen wollen? Was ist leichter, als daß jemand mit der Zeuginn ad interrog. 10. merken und so gen könne; der Hofrath von G. hätte von seiner verstorbenen Ehefrau Gütern die Pfächte erhoben, die Gelder eingenommen, daruͤber quitiret und sonst alles nöthige verfüget? Was ist vernünftiger, als daß daher jemand mit der Zeuginn ferner sage: die verſtorbene Frau von G. habe sich mit keinen in die Verwaltung der Güter einschlagenden Sachen bemühet, sondern alles dem Gutfinden ihres Mannes überlassen? Ist dabey aber auch nothwendig zu wissen, was die Verwaltung, so ein Mann über seiner Frauen Güter hat, oder (wie solches in der That heissen solle) die einem Manne den Rechten nach zukommt, auf sich habe, was sie in sich begreife, wie weit sie sich ausdehne, und wo sie ihre Gränzen finde? Mich dünkt, man brauche darum keinen der Rechten oder Schließkunst erfahrnen, sondern nur einen mit der gesunden Vernunft begabten zu fragen. Und dieser wird sogleich antworten, daß das erste in die äußerlichen Sinne falle, mithin von einem Halbvernünftigen schon zu bemerken; dahingegen das andere aus. den Rechten müsse erlernet werden. §. 27. Zehntes Stück. 143 §. 27. Eben so unbündig und unvernünftig wollen die revisi eine allzu große Neigung der Zeuginn daraus herleiten, daß die Zeuginn ad interrog 11 & 12 geantwortet, gewiß zu glauben, daß die verstorbene Frau von G. ihre Einwilligung in den Rücktritt ad jus immissionis gegeben haben würde, wann dieselbe auch schon durch den Rücktritt sich keinen Vertheil verschaffet hätte. Das gemeine Sprichwort heisset zwar: Nemo suum jactare velle praesumitur. Ein anderes Sprichwort aber lautet auch: Quod minoribus viginti quinque annis jus ignorare permissum est, quod & in faeminis in quibusdam causis propter sexus informitatem dicitur. L. 9. π. de Jur. & Fact. Ignor. Dieses hätten die revisi dem ersten beysetzen sollen, wann sie die Vernunft völlig auf die Seite setzen wollen. Was ist wohl unvernünftiger, als einer allzugroßen Neigung jene Zeuginn zu beschuldigen, welche glaubt, daß eine Frau ihres Mannes Handlung oder That genehmigen würde, wann selbige gleich der Frau keinen Vortheil verschaffet? Kann dieses wohl eine Verschwendung genennet werden, wann eine Frau etwas bewilliget, woraus sie keinen Vortheil schöpft? Soll vernünftig zu vermuthen seyn, daß eine Frau nichts bewilligen werde, als woraus ihr Vortheil und Nutzen zufließet? In diesem Stücke vermuthet und schließet meines Erachtens die ZeuSinn weit vernünftiger als die revisi mit ihrem Sach. Zehntes Stück, 144 Sachwalter. Dieselbe glaubet nemlich, daß die verstorbene Frau von G. den Rücktritt ad jus in missionis genehmiget haben würde, wann selbige gleich daraus keinen Vortheil geschöpfet hätte. Und dieses glaubt sie darum, weil die Frau von G. nicht nur alles genehmiget, was ihr Mann verrichtet und verlanget, sondern auch denselben durch stament alles zugewendet hat. Gewißl.e Glaube, welcher in der Vernunft selbsten gegründer ist. §. 28. Allein (fahren die revisi fort) wie reimtes wohl zusammen, daß die Zeuginn, welche ad ai 9 geantwortet, daß die verstorbene Frau von mit keinen in die Verwaltung des Vermögens schlagenden Geschäften sich bemühet habe, nichts desto weniger ad interrog. 15 dafür halte, daß der H rath von G. seine erste Ehefrau so viel geschätzet, daß er selbige in Geſchäften, die ihre Güter und und deren Capitalien betreffen, um Rath gefraget, Meynung eingeholet habe. Es reimet sich weit bes. zusammen, als die revisivermuthen. Die Zeu bestätiget nicht, daß der Hofrath von G. in und deren schäften seine Frau um Rath gefraget, Meynung gefordert habe; sondern sie hält nur für, daß vorerfagter Hofrath seine erste Ehefrau geliebet und werth geschätzet, daß er selbige um Rath fragen koͤnnen. Zudem, obgleich die verstorbene Frau von G. mit keinen Geschäften sich äußerlich bemüund het, sondern ihrem Manne alles überlassen dadurch sich betragen, wie es einer vernünftigen und Jehntes Stück. 145 und den Mann ehrenden Frau zustehet und gebühret; so kann jedennoch seyn, daß der Hofrath von G. wann er mit seiner Frau allein gewesen, selbiger die Sache vorgetragen, mit selbiger sich unterredet, dasjenige, so er bereits verrichtet, oder annoch zu thut, vorhavens, offenbaret und um Rath gefraget be Bey Eheleuten findet man solches nicht selten, sen an sehr oft. Ja es würde eine Frau ihrem Manne, qui plenus administrators & procurator in re uxoris cum libera est PYRRHUS ad Consued. Aurel. Tit. IX. Cap. 2, in die Verwaltung eingreifen und wider die Gesetze handeln, wann sie sich anders betrüge, und fordern wollte, daß der Mann sie in den Geschäften öffentlich zuziehen und mit ihr sich unterreden sollte. Welchemnach dann mit beiden Händen zu greifen, daß die Zeuginn sich nicht widersprochen, falls sie auch dasjenige gesagt hätte, was die revisi ihr andichten wollen. §. 29. Letzlich setzen die revisi der Zeuginne annoch entgegen, daß dieselbe mit der verstorbenen Frau von G. auferzogen, und deren Schwester ein Zehendpfächterinn der Revidentinn sey. Was die revisi damit andeuten wollen, kann ich in der That nicht erräthen, Erstens wird niemand sich träumen lassen zu behaupten, daß die Zeuginn der Revidentinn als zweyter Frau darum zugethan und gewogen, weil sie mit der ersten Ehefrau auserzogen worden. Vielmehr müste Jehntes Stück. 145 müste der Schluß, falls selbiger bündig seyn sollte, dahin gehen, daß, gleichwie die Zeuginn mit der ersten Frau von G. auferzogen worden; also selbige den revisis als nächsten Anverwandten der Verstorbenen eher geneigt sey, dann der Revidentinn. Zum andern ist ja nicht die Zeit ginn, sondern deren Schwester der Residentum Pfächterinn, mithin auch um so unverwerflicher, nebst vielen andern FARINACIUS de Test. Quaest. 55 moa. 217. Erwähret: Quod de consuetudine coloni non repellantur a testificando pro eorum dominis, sed minor eis adhibeatur fides. Anbey hat Zeuginn obangeführter Maßen einen ganz unver all, werflichen Nebenzeugen, und also müste auf den wann sie selbst die Pfächterinn wäre, dahier ein treffen, was belobter FARINACIUS ibid. num. 226. schreibt: Etsi coloni fides non sit integra, cum non dicatur testis omni exceptione major: pletur tamen ex habilitate alterius, omni exceptione major. §. 30. Ja sollte auch der Zeuginne, und dadurch dem Beweise der allgemeinen, gefolglichen und stillschweigenden Bewilligung etwas abgehen; so würde eines ches jedennoch dadurch doppelt erjetzet, daß Theils Zehntes Stück. 147 Theils nach den Römischen Gesetzen ein Mann seiner Frauen Mitgabe oder Heyrathsgut, dessen Veraußerung sonst so scharf verboten, veräußern dürfe, vann solches zu der Frauen Vortheile gereichet: Constarite matrimonio permutari dotem posse dicimus, si hoc mulieri utile sit, si ex pecu nia in rem, aut ex re in pecuniam, idque probatum est. . . L. 26. π. de jur. dot. cum his in casibus nullum mulier ex sexus frailitate damnum sentiat. VOET ad n. Lib. XXIII. Tit. V. 1 Andern Theils auch sogar in jenen Landen, wo der Mann des Weibes mannbar, das ist, Vormund und Verwalter abgiebt, und das Weib ohne Bewilligung desselben nichts verfügen kann, die von der Frau ohne des Manns Bewilligung unternommene Veräußerung nach Lehre URSILLI in Annet. ad Assict. Decis. * 260. num. 5 SANDE Decis. Fris. Lib. II. Tit. 4. Defn. 4. und vielen andern bestehe, wann selbige dem Weibe vortheilhaftig ist. Quoniam statuta & consuetudines contractus mulierum sine consensu ma riti, vel propinquorum factos annullantes sunt intelligendae de contractibus damnosis, & sion de utilibus. K BOE 148 Zehntes Stück. BOERIUS ad Consued. Biluric. Tit. I. §. 4. Gloss. 2. num. 2. Dannenhero dasjenige, so der Hofrath von G. im Betref der strittigen Länderey verfüget, auch ohne einige der Frauen Bewilligung, für gültig und bündig um so mehr anerkennet werden müste, als nicht nur selbiges obangewiesener Maßen nützlich, höchst erforderlich gewesen, sondern auch die Ankäufer und deren Erben das wahre Eigenthum der ſtrittigen Länderey nie erlanget, und ſolglich der Ho rath von G. eigentlich nichts veraußert, sondern nur als Verwalter und Vormund seiner Ehefrau von dem Kaufe abgelassen, und dadurch aus den jenigen Mitteln, welche in dem Kaufbriefe freyen Wahl der Ankaͤufer überlassen und anheim gegeben worden, jenes erkiesen, welches ihm und seiner Ehefrau am gerathesten und ersprieslich wäre. §. 31. — Hierdurch zerfällt dasjenige von selbsten, die revisi zum vierten einwenden, als wäre nen lich von der Revidentinn nicht erwiesen, daß verlebte Frau von G. zu Ausfertigung des Brieihre ausdrückliche Einwilligung gegeben habe; mehrerm Betracht, daß durch die jüngere Beyutthel nicht dieser, sondern nur überhaupt der und weis der fräulichen Bewilligung von dem Kauf Verkauf abzugehen, der Revidentinn auferlegt wol (wie den. Zudem ist die ausdrückliche Bewilligung erfor oben bis zu aller Völle erwiesen) keineswegs derlich, Jehntes Stück. 149 derlich, sondern die allgemeine und stillschweigende schen hinlänglich, diese auch von der Revidentinn erwiesen, mithin der Beyurthel ein vollkommenes Genügen geleistet. Ueber dies würde nicht nur dem männlichen Ansehen, Gewalt, Verwaltung und Vormundschaft sehr schimpflich, sondern auch schnurstracks zuwider seyn, wenn man fordern und behaupten wollte, daß ein Mann, welcher in seiner Frauen Geschäften einen Brief schreibt, und dasjenige, so ihm oblieget, besorget, darzu der Frauen Bewilligung vonnöthen habe; zumalen in dem Falle, wo der Mann seiner Ehefrau Vormund und Verwalter ist, die Rechtsgelehrten einhelliglich bewähren: Quod maritus possit omnia bona uxoris, nomina, actionesque, ut tutor persequi, exigere, & defendere sine mandato, aut consensu uxoris. CHRISTINAEUS ad L. L. Mechl. Tit. IX. Art. 1. num. 1. imo caetera omnia facere, quae quilibet bonus paterfamilias in rebus suis faceret. SANDE cit. Tit. 4. Desin. 2. Etenim jus administrandi maritis indultum moribus, longe aliud est a tutorum, curatorum, ac procuratorum administrandi potestate, ut quae de eorum incuriâ statuta sunt, huc trahenda non videantur, quippe marito cura sua commodum & honos est, rationum redditionis immuni: tutoribus & curatoribus officium oneri & periculo est, procuratoribus ex manK 3 Jehntes Stück. 150 mandato & praescripto curanda sunt negotia; mariti autem peculiari quâdam ac laxiore testate tuentur uxoria. Unde consequens est, ut duo videamus. Primum, an ex qualicun que mariti contractu teneatur uxor; alterum, an non & ipsa aliquando se, virumque obligandi facultatem habeat. Et quidem per tuum apud nos esse videtur, ut quaelibet mariti obigatio unâ adstringat uxorem, ut vix, imo ne quidem exceptioni locus esse videatur. De utili mariti administratione nemo dubit verit, nec quoque de ea forsan, quae sicut utilitatis, ita nec dispendii quicquam habet, ejusmodi concernens actus, qui non tam utilitate quâdam, quam in honore & praere gativâ consistunt. Libr. RODENBURG de Jur. Conjus I. Tit. II. num. 2. & 3. §. 32. eines Fünftens werfen die revisi annoch unüberwindlich seyn sollenden Brustwehre auf, der Hofrath von G. in Sachen seiner wider Erbnahmen B. num. 41. fol. 171. p. 2. & num. fol. 218 ausdrücklich erkläret und gerichtlich bekennet, den titulum possessionis, oder das Gerechtsam die strittige Länderey zu besitzen, gar nicht abdert zu haben. Es ist wohl wahr, daß eine solche Erklärung obhanden. Dahingegen ist selbige nicht ganz angeführet, sondern von den revisis gewaltig zerstümmelt und beschnitten worden. Dem H rath Jebnus Stück. 151 rathe von G. wurde vormals entgegen gesetzet, daß weder seine verwittibte Schwiegermutter, weder deren Tochter noch er den Besitz, oder dessen Gerechtsam abändern können. Darauf erwiderte dessen Sachwalter: „Man hat diesseits den titulum pos„sessionis, so in emptione bestehet, ganz nicht „meldet, sondern nur angewiesen, daß per huncce „titulum konjus dominii, utpote quod ven„ditor non habuit, sondern nur das dem Verkäu„fer competirte auf die Ankäufer transportirt wor„ten fin; omnia enim venditoris jura adeoque „etiam jus pignoratitium, si quod ipsi competierit, in empforem transeunt, ohne daß „man diesseits das factum der Schwiegereltern be„streite, wo sie selbsten annoch im Leben wä„ren, sich an quaestionis Länderey weiter nicht, „dann ein bloßes Pfandrecht würden mit Rechtsbe„stand anmaßen können.“ Solches wurde auch Act. Num. 53½ fol. 218 mit den nemlichen Worten wiederholet. Muhin ist ganz augenscheinlich, daß der Hofrath von G. nicht erkläret habe, bey dem Kauf und Verkaufe beharren zu wollen; sondern daß die Ankäufer durch den Verkauf kein Eigenthum, sondern nur ein bloßes Pfandrecht erlanget hätten. Ob nun gleich dieses in so weit irrig. Etenim rem alienam distrahere quem posse nulla dubitatio est. Nam emptio est, & venditio, sed res emptori auferri potest. L. 28. 7. de Contract, empe. So mag daraus jedoch nicht gefolgert werden, daß der Hofrath von G. von dem Kaufe nicht abgelassen K 4 habe; Zehntes Stück. 152 habe; zumalen nicht nur der obangeführte der Sache Verlauf von dem geraden Widerspiele ein unwider sprechliches Zeugniß ableget, sondern auch act. num. 53 ¼ fol. 219. p. v. ausdrücklich gemeldet wird, daß man des im Kaufbriefe ausbedungenen Rechtes resiliendi â contractu emptionis sich wirklich bedienet habe. Was ist klärlicher als eben ses? Zu allem Ueberslusse setze ich daher annoch hinzu, daß der dermalige Emwand vorhin bereits vorgekommen, mithin durch die letzte Beyurthe um so unverneinlicher verworfen sey, als die Beyurthel unmöglich hätte ausfallen können, wann obangezogene Erklärung in dem Sinne und Verstande genommen worden wäre, wie die revisi ver geben und verlangen. §. 33. revil Gleichwie übrigens dasjenige, so die im Betref des von dem Hofrathe von G. dem Gerichtsschreiber Amts C. am 22 April 1734 in meischriebenen Briefes zum Beschlusse anregen, ner vorherigen Relation, und zwar hauptsächlich da durch abgelehnet worden, daß die am dritten Febr 1735 von dem Hofrathe von G. gebetene und erf tene Verlängerung der lehnherrlichen Bewilligundesgleichen die am 24. Octob. selbigen Jahrs protocollum notariale geschehene Anzeige, und endlich die dem Freyherrn von L. unterm 14. und 16. Nov. zugeschriebenen Briefe weit jünger, dann obbe mit meldter Brief vom 22. April 1734 seyn, heißen müsse, quod posteriora derogent prior bus. Jehntes Stück. 153 bus, also ware meiner unvorgreiflichen Meinung nach nunmehro ganz unbedenklich zu sprechen, daß revisio wohl gebeten, die erlegten Strafgelder wiederzugeben, und die am 26. Sept. 1759 dahier eröfnete Urthel zu reformiren, also, und dergestalt, daß restitutio in integrum wohl gebeten, die desfalsigen Strafgelder ebenmäßig widerzugeben, sodann die Revidentinn mediante restitutione in integrum bey der strittigen halben Ländercy in possessorio salvo petitorio zu handhaben, und die desfalls aufgegangenen Kosten gegen einander aufzuheben und zu vergleichen seyn. XI. Von Erbung der München und Kloſterjungfrauen. §. 1. Die verwittibte Frau von H. hat am 4ten August 749 eine Codicillar-Verordnung errichtet, deren zweyter Absatz also lautet: „Fürs andere le„Ire und vermache ich meinen beiden geistlichen „Fräulein Schwestern benenatlich Maria Amalia „AntoK 5 Eilftes Stück. „Antonetta von C. professac des adelichen Klosters „F. Ordinis Praemonstratensis, und Maria „Catharina von C. professae Canonissae reg „lari deel adelichen Kosters ad sanctum sepul„chrum zu Gülich alle von mir hinterlassenden gereiden „Güter, wie solche immer Namen haben, und zufolg „der Gülich= und Bergischen Landesordnung unter „die Gereidschaft gehören mögen, also, und der „stalt, daß solche gereide Güter von einer vorab „sterbenden geistlichen Schwester auf die andere im „Leben übrig bleibende geistliche Schwester vorfallen, „und dasjenige, was die letztlebende geistliche S. „ster von solchen Gereiden in Zeit ihres Absterben worin„übrig lassen wird, ein solches dem Kloster, „nen die Letztlebende ihre Profession gethan, „plos usus zukommen, und verbleiben solle. Nachdem die Testiererinn im Jahre versterben, und durch den Tod der Kiesterfrau F. die ganze Mobilar=Erbschaft der letztlebenden geistlichen Schwester zu G. angefallen; Freyherr von P. als nächster Anverwandter am Grabt April 1759 wider das Kloster zum Heiligen Wage angehoben, und die errichtete Codicillarvi ordnung daher angefertiget, daß vermöge der hiesig Landsordnung die München, Klosterjungfrauen, wären, und andere begebenen Personen nicht fähig in Seit= und Beyfällen zu erben, es mögten nur Seit= und Beyfälle in Erbgütern, oder auch Gereiden bestehen. §.5 Eilftes Stück. 155 §. 3 Dieses fand bey hiesigem Hofrath in so weit Beyfall, daß am 2ten Sept. 1760 Commission ertheilet wurde, in sicherer hierzu bestimmenden Tagsfarth von den Klosterfrauen zum heiligen Grabe einen statum specificum der strittigen Hinterlassenschaft in Betref des von der Gräfinn von H. in favorem dieser super inobilibus errichteten Testaments mediante juramento manifestationis verbringen zu lassen. §. 4. Als die Beklagtinnen dessen Erklärung begehrten, solche aber nicht erhalten konnten, und derowegen dahier Revision nachsuchten; so wurde am 8ten May 1762 zu Recht erkannt, daß revisio wohl gebeten, das depositum wiederzugeben, und die im Hofräthlichen Bescheide vom 15. Nov. 1760 vorbeygegangene Eleuteration des am 2ten Sept. vorhin eröfneten Bescheides nunmehro dahin zu ertheilen sey, daß von Impetrantinnen der status specificus von der strutigen Nachlassenschaft der Ursachen sub juramento manifestationis aufzulegen, um aus solchem zu entnehmen, ob unter gemeldter Nachlassenschaft keine immobilia, oder aber immobilificata enthalten seyn. §. 5. Von dieser am 11. selbigen Monats insinuirten Urthel hat der Freyherr von P. am 15. zwar appelArt, Eilftes Stück. 156 lirt, nachgehends aber am 8ten Julius dahier Revision gebeten, selbige auch am 20. Sept. erhalten, und in dessen Gefolg die Strafgelder am 20. Oct. erleget. Mithin ist an der Richtigkeit der Noth sten um so weniger zu zweifeln; als alldasjenige, die Impetratinnen dermalen dawider einwenden, Erkennung der Revision bereits vorgekommen, sam für unerheblich gehalten, und eben darum auch die von den nunmehrigen Impetratinnen wider erkennte Revision ferner nachgesuchte Revision am 3ten Jenner laufenden Jahrs abgeschlagen worden. §. 6. Bey der Hauptsache kommt demnach Mün Rechtsfrage vor, ob in hiesigen Landen den chen, Klosterfrauen und begebenen Personen Col Mobilar=Erbschaft durch ein Testament oder cill könne zugewendet werden. Dieselbe rühret nich aus den gemeinen Rechten, als vermöge welcher Geistlichen und München zu erben fähig L. 56. Cod. de Episcop. & Cler. sondern aus hiesiger Landsordnung her, worinne CAP. 93. §. was auch den Geist lichen 2c. versehen: „So aber einigen München, Kloster„jungfrauen oder andern begebenen Personen „Seit oder Beyfall anerfallen würde, soll derselbe „bey des verstorbenen Rechtsgesippten westlichen „Standes verbleiben; jedoch der begebenen Person aus Eilftes Stück. 157 „aus der Abnußung solchen Bey= oder Seitfalls „ziemliche und billige Erstattung geschehen. 7. Man sollte zwar glauben, daß dieses an und für sich selbst klar genug sey. Nichts desto weniger aber ist schon in den uralten Zeiten die Frage aufgeworfen worden, ob vorangezogenes Kapitel von den unbeweglichen Gütern allein, oder aber zugleich von den beweglichen zu verstehen sey. Solches bezeuget die im Jahre 1574 in Sachen Vilich wider Ingenthorn und Oberkloster bey dem damaligen Hofgerichte ergangene Urthel, welche dahin ausgefallen, daß das Oberkloster nomine sui monachi filii, de cujus hereditate quaeritur, in die gereiden Güter zum Eigenthume, und in die Erbgüter zur Nutznießung einzusetzen sey. Solches bewähret ebenfalls der von hiesigen Räthen am 28. Junius 1597 in Sachen Katterbach wider Katterbach abgefassete Rechtsspruch, Kraft wessen sowol von den beweglichen als unbeweglichen Gütern der im Proceß mitgestandenen begebenen Person eine ziemliche und billige Erstattung aus der Abnutzung zugeleget worden. Und beide jetzt angeführten Urchel bestätigen zur Genüge, daß die Frage in den vorherigen Zeiten nicht einerley, sondern verschiedentlich sey beantwortet werden. §. 8. In diesem Jahrhundert ist die nemliche Frage in Sachen beider Aebten zu Kund S. wider Erbgenahmen Eilftes Stück. 158 men abermals vorgekommen. Der damalige Referent führete zwar die verschiedenen Meinungen der und Alten, wie auch beiderseitige Gründe an, fügte sich der ersten, daß nemlich das obangezogene Kapitel der Landsordnung nur allein von den unbeweglichen Gütern zu verstehen sey. Dahingege aber wurde nicht nur bey hiesigem Hofrathe am 7ten daß Nov. 1747 der Schluß dahin abgefasset, klagenden Prälaten der vierte Theil aus den Abnu kungen tam pro practerito, quam futuro dies vitae statt der in ordinatione ihnen zug ten billigen Erstattung zu verreichen, und vierte Theil aus der in hiesigen Gülich= und schen Landen gelegenen mo= und immobilar senschaft abzuführen; sondern auch nach eingeten Acten von Ihro Churfürstlichen Durchlaucht 25. Sept. 1748 dem Hofrath rescribiret, biger dem unterm 7ten Nov. vorigen Jahrs a fasten concluso gemäß, und zwar in hauptsäch Betrachte, daß die Klostergeistlichen vor dem eduJahrs 1737 ihre Ordensprofession abgelegt, fahren, solches auch respectu der sich weiters ben mögenden gleichen Fällen pro norma daferne aber nach dato jetzterwehnten edict fessirte Geistliche mit dem Anspruche auf Erbsch fälle antreten würden, dieselben lediglich abweisen Hiedurch ist nun das Gesetz von dem Landselbsten sattsam erkläret, und noch anbey da weitert worden, daß diejenigen Klostergeistlichen, welche nach dem edicto vom 30. August auf ihre Profession erst abgeleget, keine Ansprüch Erb Eilftes Stück. 155 MitErbschaftsfälle machen, noch haben sollen. hin muß auch dahier eintreffen, was JUSTINIANUS in L. ult. Cod. de L. L. mildet: Cum & hoc in veteribus legibus invenimus dubitatum, si imperialis sensus legem interpretatus est, an oporteat hujusmodi regiam interpretationem obtinere: eorum quidem vanam subfilitatem tam risimus, quam terrigendam esse censuimus. Definimus aut tem omnem imperatorum legum interpretationem, sive in precibus, sive in judiciis, sive alio quocunque modo factam, ratam & indubitatam haberi. §. 9. Demnach geziemet es sich zwar nicht, zu untersuchen, ob die Landesherrliche Erklärung des Geſetzes der währen Auslegungskunſt gemäß ſey. eichwol verhoffe ich keines Frevels beschuldiget zu tiden, wann ich zu gründlicher Entscheidung der untergebenen Sache solches zu erweisen übernehme. Durch das Wort: Seit= oder Beyfall werden hiesiger Landsordnung nicht die unbeweglichen üter, sondern erdentlicher Weise; und durchgeends die Seiten= oder Collateralerbung und Erbschaft verstanden und angedeutet. Also heißet CAP. 74. in princip „Wäre es auch Sach, daß jemand nach gebrochenem „Beth Kilftes Stück. 160 „Beth im Wittibstand säße, und demselben einiger „Seit= oder Beyfall anerfallen würde, mag er sol„chen Beyfall seines Gefallens in die zweyte Ehe „bringen.“ Also heißet es in CAP. 93 S. In andern aber rc. „In andern aber Stämm= und Seeshäusern, „durch Seit= und Beyfall, oder sonst anersterben „würden, soll durch die sämtlichen Gebrüder und „Schwestern, wann derhalb ein Verzeichniß ge„schehen, Gleichheit in Erbtheilung und Scheidung „gehalten, und darinn keiner dem andern vorg „setzet werden.“ Also heißet es endlich in CAP. 94 S. Dergleichen soll ic. „Dergleichen soll ihnen (den Töchtern) auch diese „Succession und Erbung der Seit= und Beyfälle „(es wäre dann sonderlich darauf verziehen worden) Ist nun unwider „in allwegen vorbehalten seyn.“ fall sprechlich, daß das Wort: Seit= oder Befols lowel eine Seiten-Erbschaft bedeute und anzeige; get auch von selbsten, daß unter diesem Wort die un= als beweglichen Güter, oder besser zu des Verstorbenen ganzes Vermögen begriffen wer Hereditas enim nihil aliud est, quam successio in universum jus, quod defunctus habuerit. L. 62. n. de R. J. Et quasi domina tenet omnia bona defuncti caque complectitur. AVERANIUS Interps Jur. Libr. 1 Cap. 22. num. 17. Hier / 161 Eilftes Stück. Hieraus ergiebt sich dann weiter, daß, gleichwie die München, Klösterfrauen und andere begebenen Personen von den Seit= oder Beyfällen überhaupt ausgeschlossen werden; also solches auch von allen Theilen der Erbschaft zu verstehen sey; zumal eides Theils bekannten Rechtens ist, quod genus singulas species comprehendat, & qui generaliter loquitur, singula nominare videatur, perinde acsi ea expressisset. AVERANIUS Interp. Jur. Libr. IV. Cap. 1. num. 19. Andern Theils ist auch keine Nothwendigkeit anzutreffen, welche zwischen den un= und beweglichen Gütern dahier einen Unterschied zu machen erheische. Vielmehr da die hiesige Landsordnung den weltlichen Anverwandten eine Gunst und Wohlthat erzeigen wollen, so ist eher zu vermuthen, daß es im Ganzen als nur zum Theile geschehen sey; in mehterm Betracht, daß die ersten Rechtsregeln beleh ten, quod hereditas jus incorporale, & ideo individua sit, sicut usus fructus. §. 2. Instit. de reb. corp. & incorp. Diesem kommet annoch hinzu, daß nach den deutschen Rechten die München zu erben unfähig seyn. der Pfaff (sagt der Sachsenspiegel Lib. I. Art. 25.) thält mit seinen Brüdern, und nicht der Mönnich. Mönnchet man aber ein Kind binnen seinen Jahren, das mag wol wieder aue Eilftes Stück. 162 aus dem Kloster ziehen binnen einem Jahr, und behält Lehnrecht und Landrecht. Begiebt sich aber ein Mann zum MoͤnchenLeben, der zu seinen Jahren kommen ist, er hat sich vom Landrecht und Lehnrecht geleget. Dahero auch die hiesige Landsordnung, falls sie dunkel und zweifelhaft wäre, so auszulegen, daß sie nicht nur mit den gemeinen deutschen Rechten übereinkomme, sondern auch dasjenige vollkommen erreiche, was zu Beförderung des weltlichen Standes, und (wie das Edictum de 30. Aug. 1737. erwehnet) des gemeinen Wesens abzielet. §. 10. Ohne ist zwar nicht, daß nach Vorschrift hiesigen Landsordnung den begebenen Personen aus falls der Abnutzung eines solchen Seit= oder BeWie ziemliche und billige Erstattung geschehen solle. daß aber daraus bündig gefolgert werden wolle, die Landsordnung die München und begebenen aussonen nur von der unbeweglichen Erbschaft schließe, kann ich meines wenigen Orts nicht greifen. Ich weiß wohl, daß von beweglichen komme. tern ordentlicher Weise keine Abnutzung Hingegen ist mir auch nicht unbekannt, quod constituatur ususfructus non tantum in fundo, jumenus & aedibus, verum etiam in servis, caeteris rebus. 163 Lilftes Stück. §. 2. Instit. de Usufruct. ut & in nominibus. L. 3. n. de Usufruct. ear. rer. Darnach kann und muß auch die hiesige Landsordnung um so mehr verstanden und ausgeleget werden, als dieselbe unter die Gereiden nicht nur Hausgeräth, Silbergeschirr, gereides Geld und ausstehende Forderungen oder Kapitalien, sondern auch Lösrenthen und Pfandschaft, oder die dem Glaubiger zum Unterpfande oder in Versatz gegebene Erbschaft oder unbeweglichen Güter zählet. CAP. 95. §. So viel nun rc. CAP. 103 Anbey begreifet eine Erbschaft alles dasjenige in sich, was in der Erbschaft ist und darzu gehöret. Nomen hereditatis rerum universitatem demonstrat. AVERANIUS Interpr. jur. Libr. V. Cap. 1. num. 4. Etenim hereditas, quâ universitas, constat diversis sive corporibus, sive juribus. I. 18. §. fin. d. hered. petit. l. 62. de R. J. ut pote re bus hereditariis corporalibus t. d. reb. corpor. & incorpor. sive alienis, I. 19. eod. sive defuncti Propriis, quae in ejus dominio, aut jure in re fuere. l. 37. de acqu. heredit. aut in credito, seu hominibus. ead. I. aliquando in solo jure. MULLER ad Struv. Exerc. X. Libr. V. Tit. 3. §. 44. lit. Y. Idcirco Eilftes Stück. 164 Idcirco etiam hoc judicium universale dicitur in L. 1. infr. De rei vindic. quia universam hereditatem complectitur: quo nomine non tantum corpora significantur, sed etiam jura, cum hereditas sit nomen juris, & sine ullo etiam corpore intellectum juris habeat. FABER in Rational. ad L. 18. §. 2. 7. de Hered. Petit. den daß Wann nun die Landsordnung vorſchreibt, der Seitbegebenen Perſonen aus der Abnutzung Erstattung oder Beyfälle eine ziemliche und billige daß dieses geschehen solle; so ist leicht zu erachten, Gütern nicht nur von der von den unbeweglichen überherkommenden, sondern von aller Abnutzung zumal haupt und insgemein zu verstehen sey; Landsordnung nicht von der Abnutzung der unbeweglichen Güter, sondern von der Abnußung Seit= oder Beyfälle, welche obangeführten Rechtsgründen nach alle erbschaftlichen Sachen und Güter, wie sie nur immer Namen haben, in sich enthalten und begreifen, redet, und folglich auch von der Abnußung überhaupt nothwendiger Weise muß nommen werden. §. 11. Diesem ist auch nicht entgegen, wann in der Landesordnung cit. CAP. 93. da aber einige 2c. weiters verordnet wird. „Da aber einige begeben „Person nach beschehener Profeß ihren Orden 165 Eilfus Stück. „Closter verlassen würde, soll der, oder dieselbe „(wie oberklärt) zu ihren elterlichen oder anerfallez,nen Erbgütern nicht zugelassen werden.“ Obgleich die Landsordnung einen solchen Abtrünnigen nur von den elterlichen und anerfallenen Erbgütern ausschließet; so folger deshalben jedoch nicht, daß dieselbe durch das Wort: Seit= oder Beyfall ebenfalls nur Erbgüter oder unbewegliche Güter verstehe. Derjenige, welcher nach abgelegter Profession seinen Orden verläst, ist zwar nach den geistlichen Rechten ein Abtrünniger oder Apostat. Hic enim pressius sumitur apostata pro eo, qui temerarie recedit a statu fidei, vel obedientiae, vel religionis, quam semel professus est. VALLENSIS ad X. Libr. V. Tit. 9. num. 4 seu a religione dicitur apostata, qui religionem aliquam professus, non tantum suum monasterium, sed etiam omnia alia deserit, & in mundo tanquam saecularis Clericus, vel Laicus versatur cum animo nunquam ad religionem redeundi. ENGEL ad X. Libr. V. Tit. 9. num. 4. nicht aber nach den weltlichen Gesetzen, und darum auch (wie LAUTERBACH in Colleg. Part. II. Libr. 28. Tit. 2. §. 8. belehret) zu erben nicht unfähig. Füget nun aber die hiesige Landsordnung sich in so weit mit den geist. Eilftes Stück. 66 geistlichen Rechten, und machet diejenigen, welche nach abgelegter Profession ihren Orden und Kloster verlassen, zu den elterlichen und anerfallenen Gütern unfähig; wie mag daraus wohl gefolgert werden, daß die Landsordnung ebenfalls nur von unbeweglichen und Erbgütern rede, wann dieselbe die München und andere begebenen Personen von den Seitoder Beyfällen ausschließt? Beide Fälle sind ja Himmel weit von einander unterschieden, mithin von dem einen auf den andern gar nicht zu schließen. Waͤre in der Landeordnung noch enthalten, daß derjenige, welcher seinen Orden verläst, von dem vor der Verlassung des Ordens und Klosters anerfallenen elterlichen und sonstigen Erbgütern zwar aus schlossen, dahingegen zu seinem Antheile der beweglichen Güter den Rücktritt zu nehmen befugt seyn sollte; so ließe sich noch etwas folgern. Dermalen aber ist die Folge eben so unschicklich, als wann man schließen wollte, daß, gleichwie vermöge der Lands ordnung CAP. 98. §. den geistlichen Kindern rc. Persc. den geiſtlichen Stiftern, Kloͤſtern und derer olle; nen die Vernäherung nicht zugelassen werden also auch ein jeder Weltgeistlicher ins besondere des Vernäherungsrechts sich nicht bedienen könne. §. 12. Wann nun ganz unverneinlich, daß die München, Klosterjungfrauen und andere begebenen sonen zu einem mobilar Seit= oder Beyfalle durch die Erbfolge nicht gelangen können; so folget diesem auch 167 Kilftes Stäck. auch der fernere Schluß auf dem Fuße nach, daß die mobilar Seit= oder Beyfälle den München und begebenen Personen durch Testamente oder dergleichen letzten Willensverordnungen ebenfalls nicht mögen zugewendet werden. Zu dessen Bestätigung habe ich ein mehreres nicht anzuführen, als was von dem nemlichen Falle FABER in Cod. Libr. I. Tit. 2. Def. 44 schreibt: Quod edicto Divi Emanuelis Philiberti optimi Principis nostri de Monachis ab omni successione excludendis favorabiliter constitutum est, ut salvae iis sint successiones testamentariae, dubitatum est, an ad praeteritas tantum dispositiones pertineat, an etiam ad futuras? neque enim verba edicti satis aperta sunt. Digna autem res visa est, de qua Princeps consuleretur, ne qua dubitandi causa in posterum superesset. Cum vero quaereretur, in quam partem edictum fieri oporteret, senatus noster magis probabat, ut non minus ex testamento, quam sub intestato succedere Monachi prohiberentur. Eadem enim utroque casu publicae utilitatis ratio urget, nimirum ne subditorum, praesertim nobilium bona ad monasterium devoluta in id redigantur, ut nullum Principi commodum praestare possint. Neve familiarum dignitas, quae ex patrimonii quoque amplitudine aestimatur, & quae Principi praecipuae curae esse debet, ea ratione diminuatur. Idque consequens videri poterat ei, quod illo ipso edicto distri 168 Eilftes Stück. districte prohibitum est, ne qui monasterium ingreditur, plus, quam tertiam bonorum suorum partem, & quidem mobilium, monasterio donare possit. Nam si non putavit Princeps permittendum ingredienti monasterium, ut bona sua omnia det monasterio, ne in ultima quidem voluntate (ultima enim voluntas illa est, quam ingressurus monasterium in ipso ingressu explicat) multo minus aliis permitti debet, ut sive inter vivos, sive in ultima voluntate dantes monacho dent monasterio. Eadem namque, imo major ratio hoc casu subest. Alle diese Beweggründe und Ursachen treffen auch dahier ganz vollkommen ein. §. 13. Erstens ist nemlich in dem Edicto de 30 Aug. 1737. §. zum andern 2c. verordnet: „daß das Einbringen und völlige Abma„chung derjenigen Personen, so weibs= als männlichen „Geschlechts, welche sowol in Zukunft in Clöster „und sonstig religiosen Stand, wie derselbe genannt „werden möge, eintreten, als auch imgleichen der„jenigen, so würklich in solchen Orden und Religion eingetreten, und bey Publication dieser Ver„ordnung noch nicht zur würklichen Profession gelang zwar „get, sich auf mehr nicht, als höchstens und „nur bey den Reichen und groß bemittelten auf tau„ſend Gulden Rheiniſchen Geld, oder deſſen Werth „in mobilibus, sodann für die Kleidungs=andere Kösten 169 Eilftes Stück. „Kösten, Ausstattung, Einkleidungs= und Profes„sionstractament und was dergleichen mehr hierun„ter sonst möge erdacht werden, höchstens auf 500 „Gulden erstrecken, noch desfalls ein mehreres von „den ingressis ordinem seu religionem entweder „selbsten oder deren Eltern, Vormundschaften, oder „wem sonsten, und zwar bey Strafe der Confisca„klon des ganzen eingebrachten quanti erfordert, „ledungen oder auf einige Weise genommen, noch „auch von den ingressis ein weiteres sive per testamentum, sive per donationem, vel alium „actum inter vivos, aut quocunque alio titulo, „seu praetextu dahin verschaffet, forthin so wenig „directe, vel indirecte zugewendet, oder sonsten „ab intestato möge, könne oder solle hinterlassen „werden, also, und dergestalt, daß, sofern solcher „ingressus, oder ingressa (denen wir jedoch im übri„gen liberam testandi facultatem zu benehmen „nicht gemeynt) diesem entgegen ein anderes per „testamentum, aut alio quocunque modo ver„ordnen, oder gar in fraudem dieser unserer „Landsfürstlichen Constitution ihr Vermögen ab in„testato dahin ohne einige Disposition und also mit „Supprimir= und Unterlassung derselben zu dem geistlichen Ort kommen lassen wollten, solches pro non scripto & irrito; sondern der casus pro re„gulato & proviso, nach obiger Maaßgabe geach„tet, folgsam dasjenige, so vorgemeldetes quantum „deren 1500 Fl. übersteiget, nach erfolgter Pro„fession deren haeredibus proximioribus ab injestato verabfolget und zugetheilet werden, im Fall „aber Eilftes Stück. 170 „aber keine heredes ab intestato vorhanden wären, „die sämtliche übrige Verlassenschaft alsdann unserm „acrario heimfallen sollen.“ Darf nach dessen Vorschrift derjenige, welcher in ein Kloster eintritt, mehr nicht dann 1500 Gulden oder deren Werth einbringen; so ist auch den Anverwandten nicht zugelassen, einem solchen München, oder begebener Person eine mobiliar Erbschaft durch Testamenten oder sonsten zuzuwenden; anerwogen ansonst eines Theils von den München und andern begebenen Personen dem Kloster ein mehreres verschaffet und mitAndern telbarer Weise könnte zugewendet werden. gesche Theils auch keine genugsame Vorſehung sive wäre, cum extra casum successionis, testamento, sive ab intestato ad causam Reli giosorum, vel Religiosarum non tam pronus sit hominum animus, nec tam lubrica eorum nisi facilitas bona in Monasteria transferendi, secum ipsi prius suas personas dedicando sua dedicent, aut parentes, vel consanguinei Monora nasteriis charissima liberorum sanguinis pihabeant ascripta, quorum intuitu facillime mo ventur homines ad relinquendam ipsis expresse testamento, vel tacite ab intestato d. L. ciuntur, & d. Glossa in L. Lucius 85 in verbo beros. hereditatem. MEAN Part. IV. Observ. 526. num. 13. §. 14. So aber Zum andern sagt die Landsordnung: „einigem München, Closterjungfrauen oder andern begebe= 171 Eilftes Stück. „begebenen Personen ein Seit= oder Beyfall aner„fallen würde.“ Sie redet also von dem Anfalle überhaupt und ohne einigen Unterschied. Nun aber ist das Wort: anerfallen nicht nur nach der Lateinischen, sondern auch der deutschen Sprache von der durch Testamenten und andere letzte Willensverordnungen sowol als auch durch die Erbfolge anerfallenden Erbschaft zu verstehen. So viel die Lateinische Sprache anlanget, so bewähret unter andern CALVINUS in Lexic. Jurid. voc. obvenire. obvenire, id est, obtingere, deferri. Et ita obvenire dicitur hereditas, quae lege, vel jure legitimo ab intestato, vel testamento defertur, hoc est, quod vulgo dicimus, per successionem. Ulpia. Excipiuntur autem arma, quae quis commercii causa habuerit, hereditateve ei obvenerint. Und nach der deutschen Sprache schreibt BERGER in Occoncus. Jur. Libr. II. Tit. 4. §. 1. Tertia species juris in re est jus hereditarium, das Erbgangsrecht, cujus I. Caussa efficiens, ubi distinguendum est Delatio hereditatis, der Anfall, ejusdemque Acquisitio, der Antritt, quarum altera tituli, altera modi loco est, L. 151. de verb. sign. I. Delatio. Defertur autem hereditas modo vel ordinario, vel extraordinario. Modo ordinario, vel ultima voluntate, vel lege: utrimque secundum jus vel civile, vel Praetorium. Eilftes Stück. 172 torium. Mithin ist auch die Landsordnung von einer Gattung des Anfalls sowol als der andern zu verstehen. Etenim si de justa hereditate qualiscunque dispositio mentionem faciat, de ea intelligemus, quae ab intestato defertur. vero de legitima dictum sit, utramque conuneri ex vi verbotum constat. ALCIATUS ad L. 130. π. de V. S. Zumal die Ausschließung der begebenen Personen den weltlichen Anverwandten sowol zum Vortheile als auch dem gemeinen Wesen und Staat selbsten zum Besten gereichet. Non enim potest non evenire reipublicae, ejusque concivibus damnosum, si bona ad Clericos sine spe ad commercia revertendi transeant, inde onera & funvel ctiones publicae, aut publico decedant, singulis augescant, civium numerus imminuatur, Jurisdictio magistratui, possessiones civibus subripiantur. MEVIUS ad jus Lub. Libr. I. Tit. Art. 6. num. 11. non Imo & plane experimenta docuerunt, optimae tuendae religionis rationem in opibus collocari, cum constet, nihil aeque pietati nocuisse, ac nimias & sine judicio congestas opes, in quibus magna luxus materia sit magna dissolutionis. ARGENTREUS in Consuet. Britonum Art. 510. Gloss. 1. num. 1. Eben darum kann man auch dahier mit SURDO Consil. 81. num. 10. um 173 Kilftes Stück. um so mehr schließen: Statutum generaliter intelligendum esse, sive ex testamento, sive ab intestato; als die Landsordnung von wegen der gemeinen Wohlfahrt mehr auszudehnen als einzuſchränken iſt. §. 15. Bey solchen Umständen wird auch ganz vergeblich eingewendet, daß die Landsordnung in dem angezogenen CAP. 93. von der Erbfolge ohne Testament handele und die Materie von dem Erbungsrechte aus Testamenten und letzten Willensverordnungen mit dem CAP. 69. völlig beschließe. Obwohl diesem also; so mag jedennoch mit Grund nicht behauptet werden, daß alles dasjenige, so in dem CAP. 93. enthalten, nur von der Erbfolge ohne Testament zu verstehen sey. Besaget die Landsordnung CAP. 74 in princ. daß derjenige, welchem nach gebrochenen Ehebette im Wittibstande ein Seit= oder Beyfall anerfallet, solchen Beyfalls seines Gefallens in die zweyte Ehbringen möge. Enthält dieselbe CAP. 93. §. in andern aber 2c. daß sämtliche Brüder und Schwestern jene Stammund Seeßhäuser, die durch Seit= und Beyfälle oder sonsten Eilfus Stück. 174 sonsten anersterben, gleich erben, und darinn keiner Und beſtimdem andern solle vorgesetzet werden. met dieselbe CAP. 94. §. dergleichen soll rc. daß den verziehenden Töchtern die Erbung der Seitund Beyfälle, wann darauf sonderlich nicht verziehen worden, in allen Wegen vorbehalten seyn solle; so handelt sie ebenfalls nicht von Testamenten und letzten Willensverordnungen; sondern von der Erbfolgung mancherley Kinder, von Erbtheilungen und Heyrathsverschreibungen. Nichts destoweniget aber wird jemand sich schwerlich beygehen lassen, angezogenen Stellen nur von den durch die Erbfolgung und ohne Testament anerfallenden Seit= und WilBeyfällen zu verstehen, und die durch letzten davon lensverordnungen anerfallenden Beyfällen auszunehmen. Die Landserdung handelt nemlich und 15 die Materien, wo deren eigentliche Sitz ist, sich am besten füget, ab, und daher entstehet es, wo die und ist nicht selten, daß in dem Capitel Materie völlig abgehandelt wird, etwas vorkomme, welches eigentlich und seiner Art nach in ein anderes Capitel gehöret hätte. Hieraus erhellet dann zur Genüge, wie unbündig es sey, wann geschlossen werden will, daß, gleichwie das CAP. 93. von der Erbfolge ohne Testament handelt, also alle sine und jede Stellen auch nur von der Erbfolge Testament müssen verstanden werden. Eilftes Stück. 175 §. 16. Ferner bestehet die Bewegursache, warum die München, Klosterjungfrauen und andere begebenen Personen von den Seit= und Beyfällen ausgeschlos sen werden, darinnen, daß (wie das Edictum de 30 Aug. 1737. vermeldet) eines Theils die Anverwandten und weltlicher Stand aufkomme, sodann andern Theils keine ansehnliche Güter, große Erbschaften, Baarschaften und Geldsummen zum Verfall der Weltlichen und Geschlechter, zum Nachtheile des gemeinen Wesens, und zu allerseitigen, auch des geistlichen Standes selbst eigener Empfindung in die Klöster gelangen und gerathen mögen. Diese findet nun aber bey den Testamenten eben sowol als bey den Erbungen ohne Testament statt; unmaßen die Erbschaften, wann sie den München und Kiesterjungfrauen durch letzte Willensverordnungen zugewendet werden können, den weltlichen Anverwandten eben wohl entgehen, und zu Schwächung des gemeinen Wesene in jene Hände kommen, welche nichts heraus zu geben pflegen. Ja da nach Anmerkung des obbelobten MEAN Part. III. Obs. 332. num. 4. diejenigen, welche einen nahen Anverwandten in einem Kloster haben, nach dem natürlichen Triebe diesem lieber dann einem weitern Anverwandten ihre Erbschaft hinterlassen, mithin besonders nach dem bey den letzten Willensverordnungen ohnehin zu herrschen pflegenden Stiftungsgeiste zum Vortheile des Eilftes Stück. 176 des ansonst zur Erbschaft nicht gelangenden näheren Anverwandten ihr Teſtament oder ſonſtige letzte Willensverordnung durchgehends errichten werden; so sind noch weit stärkere Bewegursachen obhanden, die begebenen Personen von der testamentarischen Erbung auszuſchließen. Dahero auch die Landsordnung von den letzten Willensverordnungen zu verstehen, ob ſelbige gleich in dieſem Stücke den gemeinen Rechten widerstrebet. Licet enim statutum sit correctorium juris communis, tamen ex identitate rationis extenditur. SURDUS Decis. 139. num. 8. §. 17. warum Hieraus ergiebt sich dann von selbsten, dahier nicht statt finden möge, was von einem nicht unähnlichen Falle die Rechtsgelehrten melden, quod statutum excludens filiam a successione paterna; intelligatur, solum excludatur ab intestato, non autem ex testamento. SURDUS cit. Consil. 81. num. 7. Atque hinc filiae, etsi consuetudine, vel statuto familiae exclusae, ad successionem bona aliunde pleno jure acquisita testamento voa possessoribus, veluti patre, vel fratre cantur. VII. CRAMER opusc. Tom. I. opusc. Cap. 1. §. 22. Ich will dermalen nicht untersuchen, ob dieses (wie MER 177 Eilstes Stück. MERLINUS de Legit. decis. 32. num. 3. & decis. 56. num. 8. anzudeuten scheint) zu verstehen, quando statutum loquitur de successione ab intestato. Vielweniger will ich nachforschen, wie solches mit demjenigen übereinstimme, was ZOESIUS ad Digest. Libr. 29. Tit. 2. num. 54. schreibt: Simpliciter renuncians successioni; utraque privatus dicendus per l. 3. Cod. de Codicil. ubi ex testamento amittens dicitur utraque privatus. Glossa in l. 1. §. sed videndum ins. de Success. edicto: indefinita enim oratio aequipollet universali; und welchem verbelobter Kammergerichtsbeyſitzer von CRAMER cit., Tom. I. Opusc. III. Cap. 2. §. 90. dahin beypflichtet: Cum omni hereditati renuntiaverit; testamentariae quoque renunciavit; consequenter si ipsi defertur, ad eandem non admittitur. Sondern ich lasse mir genug seyn, daß die Landeordnung von den Seit= und Beyfällen, die den München und Klesterjungfrauen anerfallen, überhaupt und ohne einigen Unterschied rede, daß die nemlichen, und noch stärkere Bewegursachen, welche die München und Klosterjungfrauen von der Erbfolge ohne Testament auszuschließen veranlassen, bey den Testamenten ebenfalls statt finden, und daß die Landeordnung in diesem Stücke dem weltlichen Stande und gemeinen Wesen zum merkliM Eilftes Stück. 178 merklichen Vortheile gereiche. Wannenhero nicht zu ermessen, noch zu ergründen, warum man dahier zwischen Erbung und Erbung einen Unterschied machen, die Landsordnung auf eine Gattung der Erbung einschränken, und die andere Gattung davon quod ausnehmen solle, wo es doch sonst heißet: statutum generaliter loquens generaliter etiam intelligi debeat. FABER ad Cod. Libr. I. Tit. 3. Des. 2. Et quod statuta etiam correctoria recipient extensionem, & ex majoritate rationis, identitate rationis. MERLINUS de Legit. Libr. III. Tit. I. Quaest. 14. num. 12. . . §. 18. Vielleicht wird jemand sagen, daß die Landsordnung CAP. 69. in princ. einem jedweden die unbeschränkte Macht über die beweglichen Güter nach Belieben zu testiren verstatte, mithin diese Macht auch nach Möglichkeit ausgedehnet, dahingegen das derselbe widrige CAP. 93. §. was auch den Geistlichen rc. müsse eingeschränket werden. Allein zu dessen völliger Abfertigung ist schon hinreichend, was in einem gleichen Falle LEYSER ad π. Vol. V. Spec. 351. med. 4. Eilftes Stück. 179 geschrieben: „daß den statuentibus niemalen in den „Sinn gekommen, einem jeden Menschen das Te„stiren unumschränkt zu verstatten, vielmehr das „Gegentheil offenbar in die Augen falle, hiernächst „die Regul, daß die successio testamentaria grö„ßeren favorem, als die successio legitima habe, „bey den Teutschen nimmer angenommen, auch in „den Römischen Rechten selbst so fest, wie einige mey„nen, nicht gegründet sey.“ Zudem heißet es auch in den Römischen Rechten: Uti quisque legassit rei suae, ita jus esto. BALDUINUS de Leg. XII. Tab. Cap. 26. Daraus folget aber nicht, daß man diejenigen zu Erben einsetzen könne, welche durch ein besonderes Gesetz zu erben unfähig erkläret worden: Institui possunt tam liberi homines, quam servi. Liberi homines ita 1. si sint cives Romani, non de portati, & omnino non peregrini, cum quibus constat non esse testamenti factionem. 2. si non speciali aliqua lege, veluti Julia, Papia, aut Voconia facti sint incapaces, cujusmodi olim vel in solidum, vel pro parte erant orbi, taelibes, faeminae. BACHOVEN ad Instit. Libr. II. Tit. 14. ad pr. n. 1. §. 19 Unter die Unfähigen werden von ARGENTREO in Consuet. Briton. Art. 551. cas. quart. num. 1. nach M 2 Eilftes Stück. 180 nach den Gewohnheiten Frankreichs: Ne monachi, monialesve haereditates caperent, neve monasteria, sed ut hae ad proximos in gradu sequentes deferrentur, nulla ratione habita talium. ARGENTREUS Art. 510. Gloss. 1. num. 3. Die München und Klosterjungfrauen ebenfalls gezählet, und davon gemeldet: Hos negat crebtior sententia partem facere, cum nullam partem capiant, nec admitti sperentur. Em nemliches bewähret CHOPPINUS de Morib. Paris. Libr. II. Tit. 9. num. 19. Justos hereditatum dominos executi dispiciamus nunc, quinam lege exheredes scribantur. Monasticam imprimis religionem professi centur profana quavis hereditate. Und sold bestätiget nebst vielen andern RANCHINUS in annot. ad Guid. Pap. Quaest. 295. mit folgenden: In illis locis filius autem exheredatus, & filius, qui ingressus est monasteliberorium, non faciunt numerum cum rum, nec faciunt partem in legitima, sint incapaces, & per consequens non admit tuntur ad partem. Diesem zu folge kann man auch wohl sagen und schließen, daß, gleichwie die Landsordnung die München, Klosterjungfrauen und andere 181 Eilftes Stück. andere begebenen Personen von den Seit= und Beyfällen ausschließet, also die begebenen Personen in dessen Betracht unter diejenigen, qui sunt incapaces secundum quid BACHOVEN ad Treutl. Vol. II. Disp. 11. thes. 2. lit. 6. zu zählen, oder die Seit= und Beyfälle zu erben unfähig seyn; zumal die Landserknung eben so wie die Gewohnheiten Frankreichs will und gebietet, daß die Seit= und Beyfälle bey des versterbenen Nechstgesippten weltlichen Standes verbleiben sollen. §. 20. Laß demnach seyn, daß obangeführter MEAN cit. Obs. 332 & 526. nur von ohnbeweglichen Gütern melde. Laß STOCKMANS Decis. IV. num. 1. schreiben: aliquoties controversa, & subinde transactione sopita, nunc decisa est quaestio: An manus mortuae heredes institui possint, si nihil fiat contra edicta, quibus immobilium acquisitio iis vetita est: veluti si res tantum mobiles in hereditate sint, vel jusserit testator immo bilia omnia vendi, & in pecuniam redigi. laß ferner CHRISTINAEUS in Consuet. Feud. Vol. VI. Decis. 39. num. 16. anführen: Expresse voluisse videtur, ut post extinctum usumfructum morte mariti sui, ex suis M 3 182 Eilftes Stück. suis bonis erigerentur bursae, omni meliori, ac congruentiori modo, quo id fieri posset, & Lex patriae permitteret, hoc est, ut si bona ipsa habere ac retinere non posset in erigenda fundatione, illa saltem distraherentur, & corundem pretium impenderetur in fundationem bursarum, quod nullo modo videtur adversari edicto prohibitorio, ut saepius censuit suprema Curia Mechliniensis, debent enim ultimae voluntates benigna interpretatione adjuvari, praesertim quae fiunt in favorem piae causae. So kann auch hinwiederum ein jeder leicht ermessen, daß dieses alles auf gegenwärtige Sache sich wenig schicke. Mehrerwehnter MEAN cit. Observ. 332. num. 5. sagt ausdrücklich: Metuit solum Carolus V. Cae sar, ne monasteria Leodiensia ad causam Re ligiosorum, aut Religiosarum in bonis immobilibus succedant. Mithin redet die Kayserliche Verordnung nur von unbeweglichen Gütern. von hingegen spricht die hiesige Landsordnung nicht oder unbeweglichen Gütern, sondern von Erbschaften nun anerfallenden Seite und Beyfällen. Schließet nach der Kayserlichen Verordnung in Betre unbeweglichen Güter MEAN cit. Observ. 526. num. 3. wohl, quod prohibita monasteriis successione ad succausam Religiosorum, censeatur prohibita cessio ex testamento; so darf ich nach unserer Landsordnung ebenfalls behaupten, daß die München 183 Eilftes Stück. chen und Klosterjungfrauen die sowol durch als ohne Testament anerfallenden Seit= und Beyfälle zu erben unfähig seyn. Daraus folget jedoch nicht, daß auch kein Fremder einen München, Klosterjungfrau, oder Kloster, zum Erben einsehen, oder etwas vermachen könne. Vielmehr muß ich in Betref der beweglichen Güter das gerade Gegentheil um so mehr bekennen, als die Landsordnung CAP. 93. §. da aber einige rc. besaget: „wie imgleichen vermöge beider unser Für„stenthumen Gülich und Berg Privilegien keine Erb„güter den Geistlichen sollen noch mögen erblich ge„geben werden." Da nun von diesem Falle und Frage der ebberührte Stockman einig und allein handelt; so folget von selbsten, daß derselbe zu gegenwärtiger Sache weder warm noch kalt beytragen könne. Der Satz hingegen, welchen Christinacus behauptet, ist nicht ganz zweifellos, sondern (wie sowol ZOESIUS ad Digest. Libr. 30. Cap. 2. num. 28. als auch CHRISTINAEUS Vol. 1. Decis. 201. num. 11. selbst anführet) annoch sehr bedenklich, ja meines Erachtens weit gegründeter, was SANDE Decis. Fris. Libr. IV. Tit. 4. Def. 4 schreibt: Sane si fateremur aestimationem deberi, in facili esset statutum illudere. Quid enim si quis fundum patrimonialem legarit extraneo? M 4 184 Kilftes Stück. si dicamus legitimos heredes: solvere teneri aestimationem; privarentur beneficio statuti, quia paria sunt carere re, vel aestimatione ejus. Huc facit, quod traditur, si res legetur ei, qui istius rei non sit capax, vel ejus commercium non habet, adeo inutile esse legatum, ut nec aestimatio debeatur, I. mortuo 49. §. Labeo, 2. I. multum 34. ff. de Verb. Obl. ut si jud. legetur mancipium, I. unic. C. ne Christian. mancip. Testator enim non praesumitur aliud voluisse, quam per legem licet. §. 21. Ob übrigens gleich die codicillarische Verordnung erthält, daß dasjenige, was die letztlebende geistliche Schwester von solchen Gereiden in Zeitsch. res Absterbens übrig lassen wird, dem Kloster, worinad pios nen die letztlebende ihre Profession gethan, selbige usus zukommen und verbleiben solle; so kann Eines jedennoch nicht aufrecht gehalten werden. Theils wendet die Teſtiererinn demjenigen Kleſter, worinnen die letztlebende Schwester Profession eine than, den Ueberbleibsel zu, und erwehnet nicht mal, werzu derselbe soll verwendet und gebrauchet werden. Es trift also dahier recht ein, was Cardinal TUSCH Lit. L. verb. Legatum Concl. 47 num. 2. schreibt: si legaretur uxori, quando statutum prohibet, prout Capiae, quia licet addatur, quod pro causa pia, vel eleemosyna facienda legatur, 185 Eilftes Stück. legatur, non valet legatum, quia praesumitur in fraudem. Andern Theils würde auch weder die Landsordnung, welche die München und Klosterjungfrauen von den Seit= und Beyfällen ausschließet, noch die Verordnung vom 30 August 37, Kraft welcher von den ingressis ein weiteres nicht dann 1500 Gulden, sive per testamentum, sive per donationem, vel alium actum inter vivos, aut quocunque alio titulo, seu praetextu in die Klöster verschaffet, forthin so weiß directe, vel indirecte zugewendet, oder sonsten ab intestato gelassen werden solle, lange bestehen und vieles würken, wann es erlaubt seyn sollte, demjenigen K'ester, worinnen ein Anverwandter oder Anverwandtinn lebet, die Erbschaft zu milden Stiftungen oder ad pios usus überhaupt zu geben und zuzuwenden. Ja, da die Landsordnung will und gebietet, daß, die den München und Klosterjungfrauen anerfallenden Seit= und Beyfälle bey des verstorbenen Rechtsgesippten weltlichen Standes verbleiben sollen; so kann man auch mit dem ARGENTREO in Consuet. Briton. Art. 218. Gloss. 5. num. 30. wohl sagen: Caeterum ut maxime pietas hac in re colenda sit, sic tamen coli debet, ne altera e diverso pietas offendi possit: Nec enim minor pietas debetur liberis, quam ecclesiae. Nota est, & etiam Accursius legerat Augustini epistolam ad Edilium, qui non putat hac quidem in re Ecclesias anteferendas, & illud celebre Apostoli: Qui suis non providet, infidelis esM 5 Eilftes Stück. 136 & infideli deterior: & astorgiam inter vitia alibi ponit, hoc est, defectum charitatis adversus sanguinem suum. Et hunc locum locupletat Tiraquell. I. si unquam verb. libertus. numer. 90. C. de revoc. donat. Causam enim filiorum, addo ego, & propinquorum quoque, qui succedere debent ex lege, anteferunt ecclesiae. §. 22. MeyWannenhero meiner unvorgreiflichen nung nach zu sprechen, daß revisio wohl gebeten, die Strafgelder wiederzugeben, sodann die am ach ten May 1762 dahier eröfnete Urthel dahin zu resormiren, daß von den Impetraten gebetenen unnöhieſſ. thigen Erklärung ungehindert es bey den der gem Hofrathe am zweyten Sept. und 15 Nov. 1760 ertheilten Bescheiden lediglich zu belassen sey. XII. Von der Frage: Ob die nachgesuchte Restitution in die Revision könne verwandelt werden. §. 1. Wittib Im Jahre 1760 haben Anna Catharina S. L. Bernard C. Namens seiner Ehefrau Maria Anna Zwölftes Stück. 187 Anna S. sodann Wilhelm H. und Jacob H. als Vormünder der minderjährigen Maria Elisabeth S. dem Caspar S. und dessen Ehefrau das Gut S. auf zwölf Jahre dergestalt verpfachtet, daß beiden Theilen mit sechs Jahren aufzukündigen frey stehen, stehender sechs Jahren aber die Verpfächter das Gut selbst zu beziehen nicht bemächtiget seyn sollen. §. 2. Als einige Zeit hernach die minderjährige Maria Elisabeth S. mit dem Johann Peter M. sich verehel.chet; so haben am 31 Nov. 1761 Bernard T. Namens seiner Ehefrau, und Anna Catharina S. Wittib L. den jungen Eheleuten das Gut S. für 2400 Reichsthaler übertragen und denselben anheim gestellet oder überlassen, mit dem Halbwinner, oder Anpfächter so, als könnten und wollten, über dessen Abzug zu handeln ohne ihrer übertragenden Nutzen und Schaden. 5. 3. Darauf hat zwar der Johann Peter M. dem Anpfächter Caspar S. das Gut aufgekündiget, und selbigen auch (weil er nicht weichen wollte) gerichtlich belanget, ohne aber diesen Rechtshandel zu vollführen am 17 Merz 1762 dem Johann Adolph M. und dessen Ehefrau Anna Maria S. das nemliche Gut S. für 2500 Reichsthaler hinwiederum mit dem Bedinge verkaufet, daß, gleichwie der jeßige Halbwinner des Guts wegen nicht ausgehaltener Pfachtjahren einige Entschädigung fordern könnte, alſe Zwölftes Stück. 188 also die Ankäufer mit demselben auf ihre eigenen Kosten sich abfinden sollten. §. 4. Solchemnach ist von dem Johann Adolph M. und dessen Ehefrau dem Caspar S. das Gut abermals aufgekündiget, und wegen verweigerter Räumung am 30 April 1762 gerichtliche Klage angeund hoben, solche ordentlicher Weise fortgesetzet, am 15 Julius selbigen Jahrs gesprochen worden, daß Beklagter zwar dem Kläger das Gut zu räumen, und die etwaige Deterioration nach vorgänglicher Schöpfen Tax= und richterlicher Ermäßigung zu vergüten schuldig, die von demselben nachgesuchte Indemnisation aber in separato vorzubehalten, und die Proceßkosten gegen einander auff heben ſeyn. §. 5. Ob nun Beklagter S. gleich von solcher Urjeden chel zu hiesigem Hofrath appelliret; so wurde und noch die Urthel am achten Nov. bestätiget, der Appellant anbey in die aufgegangenen Kosten fällig ertheilet. §. 6. Derselbe hat daher wider die am 18 Nov. insinuirte Urthel am 27 selbigen Monats dahier reDec. stitutionem gebeten und in gefolge des am 1. selbiertheilten Bescheides die Strafgelder am 1 gen Monats erlegt, mithin die Nothfristen richtig beobachtet. 5. 7. 189 Twölftes Stück, §. 7. In Betref der Hauptsache ist zwar eine allgemeine Lehre, quod successor particularis, ut emtor, non obligetur colono locationem servare, sed hic cedere debeat. STRUVE ad π. Exercit. 24. §. 27. Es heißet aber auch dabey: Nisi ea lege emit. verum si probetur aliquo pacto consensisse, ut in eadem conditione maneat, quamvis sine scripto, bonae fidei judicio ei, quod placuit, Parere cogetur. L. 9. Cod. de Loc. & Cond. Et tunc ipsemet emptor poenam conventam, aut interesse praestat. ZOLLIUS in Commentat. ad L. 9. Cod. de Loc. & Cond. §. 5. Da nun bey dem Kauf= und Verkaufe, woraus der Johann Adolph M. sein Gerechtsam herleitet, obangeführter Maßen ausdrücklich vorbedungen worden, daß, gleichwie der jetzige Halbwinner wegen nicht ausgehaltener Pfachtjahren einige Entschädigung fordern könnte; also die Ankäufer mit demselben auf ihre eigenen Kosten sich abfinden sollen; so macht sich auch der Schluß von selbsten, daß der Impetrat dem Impetranten weder aufkünden, weder aus dem Gute vertreiben, noch wider denselben handeln können; es sey dann, daß er in Gefolg der Verkaufsbedingnissen sich vorläufig abgefunden habe. Ganz recht, und wohl hat der Impetrant daher die ihm 190 Zwölftes Stück. ihm geschehene Aufkündung anzunehmen verweigert, und der angehobenen Klage sich widersetzet. Uebel und widerrechtlich ist hingegen gesprochen, daß der Impetrant das Gut zu räumen schuldig, und demselben die nachgesuchte Entschädigung in separato vorzubehalten sey; immaßen eines Theils der Imdaß er petrat sich anheischig gemacht, und gelobet, mit dem Impetranten sich abfinden wolle. Dahingegen ist andern Theils weder die Abfindung bis dahin geſchehen, noch von ꝺem Impetrat einige Vergütung angeboten worden. Gesetzt auch, daß bei Impetrat zu der Entschädigung sich anerboten hätte; so wäre der Impetrant jedoch zu weichen nicht verbunden. Etiamsi â locatore vel ejus successore praestatio ejus, quod colonus ipsius interesse tamen probare poterit, ei offeratur, cedere non tenetur. Cum enim id, quod interest, suâ naturâ incertum, adeoque difficillimae bationis sit §. ult. instit. de verb. obl. I. 60. eod. C. ult. ff. de in jus voc. l. 24. ff de P. proba. Ideoque ob difficultatem, & defectum tionis plerumque ad exiguam summam deducatur, teste Venulejo in l. ult. de stipul. praet. hanc iniqua profecto foret conditio, si ad oblationem cedere, & loco usus, qui ipsi ex & contractu liquido debetur, difficillimae se imbricae probationi ejus, quod interest. plicare teneretur. Quod etiam Doctores communiter in casibus, quo cedere conductorem non teneri statuunt (e. gr. si hypothecâ sibi prospexit) agnoscunt, & ad talem oblationem eum cedere non teneri docent. ZOL- Zwölftes Stäck. ZOLLIUS cit. comment. §. 13. Solchemnach lieget dann zu hellen Tagen, daß der Impetrant durch die vorherigen Urthel über die Masien beschweret sey. Da inzwischen derselbe nicht die Revision gebeten, sondern restitutionem in integrum nachgesuchet; so muß in dessen Gesolg auch untersuchet werden, ob, und in wie weit die neuen Beweisstücke erheblich seyn. §. 8. Zum ersten leget der Impetrant den zwischen ihm und den Erbgenahmen S. beliebten Pfachtbrief bey. Darinnen heißet es zwar, daß stehenden sechs Jahren die Verpfächter selbst das Gut zu beziehen nicht mächtig seyn sollen. Was kann solches aber zu gegenwärtiger Sache beytragen? Der Pfachtbrief verbindet ja nicht den Impetrat als Ankäufer, sondern nur den Impetrant und die verkaufenden Verpfächter. Zudem ist auch in dem Pfachtbriefe nicht enthalten, daß die Verpfächter das Gut zu verkausen keine Macht und Gewalt haben sollen. Ueber dies hat (wie oben bereits angeführet) der Impetrat das Gut nicht von den verpfachtenden Erbgenahmen S., sondern von dem Johann Peter M. und dessen Ehefrau gekaufet. Muhin ist ganz handgreiflich, daß der beygelegte Pfachtbrief in Ansehung des Imbitraten nicht das allermindeste wirken möge. §. 9. Allein (also fährt der Impetrant zum andern zwey der verpfachtenden Erbgenahmen S. här 192 Zwölftes Stück. hätten das Gut ihrem Schwager Johann Peter M. daß mit dem ausdrücklichen Vorbehalt überlassen, nichts sie mit des Pfächters Abzug und Räumung zu schaffen haben, sondern das Gut mit dem Halbwinner übertragen, und den Annehmern des Guts so gut, anheim geben wollten, mit dem Halbwinne als könnten und wollten, über den Abzug und von deln. Ja, das Angeben ist ganz richtig, dem Impetraten selbst nachgegeben, daß der hann Peter M. den Impetrant zu befriedigen über und nommen habe. Richtig ist also auch, daß dem Impetraten ebenfalls nachgegeben, Impetrant dem Johann Peter M. die Uebertra urkunde, kraft welcher ersagter M. mit dem petranten über den Abzug oder Räumung des zu handeln übernommen, entgegen setzen, daraus wider selbigen sowol Klage anheben, auch Einreden machen könne. Will der Impetrant aber weiter gehen, und der nemlichen Urkunde der den Impetrat sich bedienen; so wird von den Impetraten ganz rechtlich eingewendet, daß Uebertrag dem Impetranten kein dingliches, nur ein persönliches Recht beylege, welches ihn zu wirken unfähig wäre. Die Uebertraf sich, kunde führet nemlich ein mehreres nicht bey dann daß die Uebertragenden mit des Pfächters zug und Räumung nichts zu schaffen haben wollten, sondern die Annehmer mit dem Pfächter darüber gut, als sie könnten und wollten, handeln sollten. daß Ja wäre auch sogar ausbedungen worden, Annehmer dem Pfächter die Pfachtjahre aushalter, und Zwölftes Stück. 193 und des Endes das Gut nicht veräußern sollten; so würde man jeden noch in Ansehung des Impetrats, als welcher das Gut von den Annehmern nachgehends gekaufet, mit SCHOEPFER in Synop. jur. priv. Libr. XIX. Tit. 2. n. 92. sagen müssen, quod ejusmodi pacta tertium non stringant. Demnach ist also unwidersprechlich, daß das zweyte Beweisstück ebenfalls nicht erhebe. §. 10. Vergebens führet der Impetrant auch endlich an, daß er wegen des gepfachteten Guts in den Kriegeslasten 118 Reichsthaler habe beytragen müssen. Eines Theils vermeldet sein eigener Pfachtbrief §. 4. & 6, daß der Anpfächter alle fallenden, und auf dem Gute gewöhnlich haftenden Lasten, als Steuer, Schatzung, Jagden und Wachten, Krieges=Spann= und Handdienste, Fouragelieferungen, und sonsten, wie sie Namen haben, übernehmen, auch, wo Durchzüge und Cantonirungen sich ergeben würden, wegen herzugebenden Service nicht in Rechnung bringen solle. Da auch andern Theils der Impetrant mit seiner nachgesuchten Entschädigungsforderung durch die beiden Urthel ad separatum verwiesen worden; so mag der geführt werden wollende Beweis dahier keine Statt finden, sondern der Impetrant daselbst zugleich ausführen, ob, und in wie weit der erlittene Kriegesschade nach Verschrift des obangezogenen Pfachtbriefes ihm zu vergüten sey 5.11. Zwölftes Stück. 194 §. 11. Kaum will ich den Schluß abfassen, so kommt mir eine von dem Impetranten am eilften laufenden Monats übergebene Schrift zu, vermöge welcher der Impetrant auf die nachgesuchte Restitution verziehet, und mit an deren Stelle die Revision einführet, Vorbeygehung der neuen Beweisstücke aus den vorDahero herigen Acten lediglich zu sprechen bittet. annoch zu untersuchen, ob dieses Gesuch statt finden möge. §. 12. Der berühmte MOSER de Revision. Sect. 3. §. 16. berühret die Frage und schreibt davon: „Endlich so fragt es sich, ob, wann einer schon das beneficium „restitutionis ergriffen, er noch intra quadrime „stre a die latae sententiae daven wirber abstekönne? „hen, und sich ad supplicationem wenden „Ich halte dafür, es könne wohl geschehen: dann da „oben deducirter Maßen, sogar wann schon in restise ha„tutorio ein Urthel erfolget ist, caeteris rite warun „bentibus, revisio gesuchet werden kann, das „sollte nicht auch eine Parthie intra fatale und ein „wählte remedium können fahren lassen, und „anders ihm nützlicher dünkendes ergreifen, „wächset dem Gegentheile nicht einmal per senten daß „tiam in restitutorio latam ein Recht zu, kann „der andere die Revision nicht mehr suchen warum Zwölftes Stück. 195 „warum sollte ihm dann durch die bloße Ergreisung „des remedii ein solches Recht anwachsen. §. 13. Dieses ist zwar an sich richtig, dahier aber unzulänglich. Bekannter Maßen muß die Revision dahier innerhalb zehn Tägen von dem Tage der Insinuation an zu rechnen eingeführet, oder doch wenigstens innerhalb den zehn Tägen ein Rechtsmittel überhaupt oder ins besondere ergriffen, und demnach innerhalb 30 Tägen ein gewisses benennet und erwählet werden. Da nun der Impetrant wider die am 19. Nov. 1762 insinuirte Urthel am 27. selbigen Monats die Restitution nachgesuchet, und diese allererst am 11. Merz laufenden Jahrs 1763 in die Revision abgeändert und verwandelt; so macht sich die Rechnung von selbsten, daß zur Zeit der Abänderung die Nothfrist der einzuführenden Revision schon längstens sey abgeflossen gewesen. Mithin mag die obangeführte Entscheidung dahier keine Statt finden. §. 14. Allein soll der abgeflossenen Nothfrist ungeachtet die Abänderung nicht geschehen können: So viel untergebene Sache anlanget; so muß ich solches meiner unvorgreiflichen Meynung nach bejahen. Es ist nemlich noch eine große und sehr wichtige Frage, ob erlaubet sey, ein Rechtsmittel nach dem andern, und also auch die Revision nach der Restitution zu ergreifen, wann gleich die Nothfrist derjenigen RechtsN 2 Zwölftes Stück. 196 Rechtshülse, deren man sich weiter bedienen will, von Zeit der Haupturtheil an zu rechnen, doch nicht von Zeit der letzten Urthel verstrichen ist. Und selbige wird von HILLER de Concurs. & Elect. util. med. Cap. 3. §. 13. dahin beantwortet: Quod tempus in disceptationem remedii, in quo quis succubuit, impen alteri sum, imputari non debeat in tempus, remedio, ad quod quis confugere postea constituit, alias praefinitum; cum in posteriori hoc intentando non cessarit, qui interea occupatus fuit in alio; & longe sit aliud, tum tacere, & actionem instituere incom tentem. Quorsum facit vel maxime textus I. 16. C. d. inoffic. Testam. ubi expresse dicitur quod si quis contra testamentum patris, matris suae, instituerit ab initio querelam nulsum litatis, etsi pendente hac lite, praeterla sit quinquennium, ad proponendam querelam inofficiosi testamenti concessum, nihilo nus, siquis in probanda nullitate defecerit confugere adhuc possit ad querelam inofficio Glossa. testamenti. Ex hoc enim textu, Bartholomaeus a faliceto, Gothofred. in not. Brunneman aliique firmissime eruunt. quod quando competunt alicui duo auxilia, nec in uno invigilat, alterum non amittat; tem tentanti actionem incompetentem. Et quod. curraf praefinitum ad competentem. cumu quando actiones non possunt simul 197 Zwölftes Stück. in libello, una meta, liteque desuper pen dente, non currat tempus in alia, maxime priori contraria; unde etiam justa credulitate inducto, nullitatisque querelam intra decendium (post neglecta enim decendii fatalia, si instituta sit nullitatis querela illa finita redire non licet ad appellationem) omissa appellatione, intentanti, pendente ea, fatalia interponendae appellationis, non currere, jam dudum assitmarunt Friderus de contin. causar. cap. II. § 11. aliique perplures, allegati a Joh. Brunnemanne ad. dict. l. 16. C. de inoff. Test. quibus consentire etiam videtur Dn. de Lyncker de grav. Extr. c. 9. p. 2. §. 30. n. 9. p. 820. Interim tamen notandum erit vel maxime hoc, quod haec omnia vera sint tunc demum, si remedium, in quo quis succubuit, institutum etiam sit intra tempus remedii, ad quod quis postea confugere intendit, praefinitum, e. gr. siquis petierit restitutionem in integrum, & postquam in illa succubuit, ad remedium revisionis confugere velit, requiritur, ut restitutionem etiam petierit intra revisionis fatalia, spatium nimirum quadrimestre, cum, nisi hoc fecerit, remedium hoc revisionis jam inte petitam restitutionem, propter praeter psum terminum non amplius competierit. §. 15 Der obbelobte MOSER de Revision. Sect. 4. §. 7. bege N 3 Zwölftes Stück. 198 heget zwar eine andere Meinung, doch füget er letzt bey: „Uebrigens ist in alle Wege ein Unter„schied zu machen, ob das quadrimestre per moDenn „ram judicis verflossen ist oder nicht „wann z. E. eine Parthie bald nach ausgefallener pal / „Urtheil restitutionem in integrum gesuchet „der Referens lasset aber die Supplik lange Legen, „und die restitutio wird hernach simpliciter abge„schlagen, welches, wo es gleich geschehen wäre, das „die Parthie noch Zeit genug gehabt hätte, glaube „remedium revisionis zu interponiren, „ich, daß diese mora judicis secundum vur am „rem in aequitate naturali fundatam re„der Parthie nicht schaden könne, sondern dieselbe „ex hoc capite wol um restitutionem in inte und das grum contra lapsum fatalium biten, könnt. remedium revisionis annoch ergreifen von dem „Uebrigens dependirte es in solchem Falle „arbitrio des Reichshofraths, ex aequo & bono „nach Beschaffenheit der causae, und der pro resti„tutione eingereichten exhibitorum zu beurt, „len, in wie kurzer Zeit der Referens die Sache „wol hätte fürtragen können. §. 16. Zu einer von beiden Meinungen will ich mich für diesmal nicht bekennen, sondern nur so viel anregen, daß erstens bey dem Reichshofrathe sowol, als auch dem Kammergerichte nach der ersten Meinung 5 sprochen worden sey, wie solches nicht nur der von NEU 190 Zwölftes Stück. von NEUMANN in Princip. Process. Jud. Imper. Cap. S. §. 48. Lit. f. sondern auch MOSER de Revis. Sect. 3. §. 13. & 16. selbst bezeuget, und davon verschiedene Beyspiele anführet. Zum andern, daß, wann dahier wider eine Hofräthliche Urthel Restitution nachgesuchet wird, alsdann die Strafgelder zu erlegen, die Acten vom Hofrathe abzufordern, demnach ein neuer Referent anzuerden, von selbigem die ganzen Acten zu lesen, und daraus eine umständliche Relation zu erstatten, mithin es schier unmöglich sey, daß solches alles innerhalb zehn Tägen geschehe, und also dahier so wie bey den Reichsgerichten, wo in restitutorio derselbige Referent bleibet, und die Revision innerhalb vier Monaten gebeten wird, die Nothfrist der einzuführenden Revision durch des Richters Schuld abfliefte. Und endlich, daß, gleichwie annoch unausgemacht, ob nach abgeschlagener Restitution die Revision gebeten werden könne, also wenigstens in dessen Erwegung kein Anstand zu nehmen sey, einer Parthie, welche die Restitution innerhalb zehn Tagen von Zeit der Insinuation an zu rechnen nachgesuchet hat, zu gestatten, daß sie von der Restitution wiederum abgehe, und selbige in die Revision abändere. §. 17. Zudem werden zu der Restitution zwar neue Beygen und Beweisthümer erfordert; dahingegen aber N 4 Zwölftes Stück. 200 ist auch nicht unbekannt, quod nova antiquis jungere & gravamina partim ex novis monimentis deducta, partim antiquis stabilita subjicere liccat. HASE de Restit. Cap. 4. §. 26. G 27. Wer also die Urthel theils mit neuen, theils mit den vorherigen Gründen bestreiten kann, warum soll diesem nicht erlaubet seyn, von seinen neuen Gründen abzustehen, und auf die vorherigen sich platter In den Rechten heißet Dinges abzuberufen? es ja: Non debet, cui plus licet, quod minus est, non licere. L. 21. π. de R. J. In eo enim, quod plus sit, semper inest & minus. L. uo. π. eod. Anbey schreibt nicht nur obangezogener HILLER cit. Cap. 3. §. 10. proprie Quia per restitutionem in integrum loquendo injustitiae nondum incusata fuit sen tentia, sed illa tantum petita ob causas latae dam supervenientes novas, tempore sententiae adhuc incognitas; inde si deince causae illae reperiantur minus sufficientes, misque prohibitum alicui esse non debebit, grasis hisce causis novis, alia adhuc allegare gnivamina, vel ad simplicem confugere ben tatem imperatoriam, Dominorumve revisorum 201 Zwölftes Stück. & relectionem tantum petere actorum priorum accuratiorem, & magis imperialem, quam Dominorum judicum; sondern es bewähret auch nebst vielen andern HASE de Restit. Cap. 6. §. 52. falsissimum esse, quod praecipue objiciunt. acsi victus in restitutorio jam approbaverit sententiam, a qua. §. 18. Ferner wann jemand dahier innerhalb zehn Tagen von Zeit der Insinuation an zu rechnen, Restitution begehret, und innerhalb 30 Tagen von Zeit des Bescheides, kraft wessen die Erlegung der Strafgelder zugelassen wird, die Strafgelder mit 5 Goldgulden erleget, so hat er zugleich alles dasjenige beobachtet was dahier zu der Revision erfordert wird; maßen die Revision innerhalb zehn Tägen von der Insinuation an zu rechnen, nachgesuchet, und die Strafgelder mit 25 Goldgulden innerhalb 30 Tagen von dem Besche de an zu rechnen, mässen erleget werden. Ich finde daher nicht, warum bey solchen Umständen vor Eröfnung der Urthel die Restitution in die Revision abzuändern, nicht erlaubt seyn sollte. Vielmehr scheint es mir sehr hart zu seyn, wenn man in diesem Falle demjenigen, welcher die Nothfristen und Feyerlichkeiten der Revision beobachtet, und bey Erwählung des wahren und ihm nützlichern Rechtsmittels geirret zu haben, verspühret, oder wenigstens glaubet, die Revision alt N 1 Zwölftes Stück. 202 als die letzte, und in den Reichsgesetzen verliehen Rechtshülfe vorsetzen, und wider die von MOSER cit. Sect. 3. §. 12. an Hand gegeben werdende Maaßregel die strengere und schärfere Meinung der milden vorziehen wollte, wo doch die Rechtsmittel und Wohlthaten bekannter Maßen mehr zu erweitern, dann einzuschränken sind. §. 19. wie Diesem allem kommt annoch hinzu, daß oben durch unwidersprechliche Gründe bis zu aller Völle angewiesen) die Hofräthliche offenbar widerrechtlich und irrig, mithin dahier der Fall obhanden sey, wovon der von LUDOLFF in Comment. pag. mihi 341. u. 24. schreibt: Quid si judex in restitutionis instantia ponderatis actis deprehenderet, non adesse quidem nova, sed tamen talia argumenta, quae ad contrariam sententiam permoverent Non concedi poterit restitutio, sed ad reviso rium confugere debuisset is, qui succubuit, quod quod suo periculo neglexit. Nam ideo, Referens modernus, vel Senatus aliam foveret sententiam, judicium infringi nequit sentus pristini. Quid si error manifestus prioris talem Referentis doceretur. Liceat fingere casum. Durum sane foret denegare restitutio nem succumbenti, qui de isto errore informatus 203 Zwölftes Stück. tus esse nequit, ideo, quod error, vel aliquid pejus ad revisorium judicium, vel syndicatus pertineret. Finge eos, qui sententiam conclusere, in vivis amplius non esse. Ego sane executionis progressum tali casu valde durum fore essem existimaturus. Quid agendum sit existente tali casu, lege nihil sanciente, cuilibet dux erit sua conscientia. §. 20. Meiner unvergreiflichen Meinung nach wäre derowegen zu sprechen, daß rovisio wohl gebeten, die Straigelder wieder zu geben, und die bey hiesigem Hofrathe am 8ten Nov. 1762 eröfnete Urthel dahin zu reformiren, daß der Impetrat nach Maaßgabe des von ihm selbsten beygelegten Kaufbriefes mit dem Impetranten wegen der nachgesuchten Entschädigung vorläufig sich abzufinden schuldig, und bis dahin der Impetrant das Gut zu räumen nicht verbunden, sodann die aufgegangenen Kosten gegen einander aufzuheben seyn. XIII Von Zahlung der Heyrathsgabe. §. 1. Es der verlebte Hofrath M. die Eleonora Catha rina C. im Jahre 1746 geheyrathet, so verſprach Dreyzehntes Stück. 204 sprach der Braut Mutter Wittib C. nunmehro Hofkammerräthin L. ihrer Tochter 1000 Reichsthaler für einen Heyrathspfenning mitzugeben, und dieselbe standesmäßig auszusteuren. §. 2. Dieser Zusage halber sind nachgehends verschiedene Irrungen zwischen beiden Theilen entstanden, indessen aber ohne selbige beyzulegen, oder und endigen, zuerst die Eleonora Catharina C., zwar ohne Hinterlassung ehelicher Leibserben dann der Hofrath M. verstorben, mithin dessen Erb schaft den in erster Ehe mit des Procurator M Tochter gezielten Kindern anerfallen. §. 3. Darauf hat der Procurator, als Großvater Witund Vormund der minderjährigen M. von der tiben C. den Heyrathspfenning sowol als auch Aussteuer gefordert, und selbige bey dem erbvogth chen Gerichte der Reichsstadt C. besprochen. eine selbst soll die Beklagtinn anfänglich sich auch lassen haben; nachgehends jedoch hat dieselbe sich zu hiesigem Hofrathe gewendet, und den Kläger einer M. handlung wider die bekannten Landesfreyheiten und Verträge beſchuldiget, demnach der Kläger von dem Gerichtszwange zu C. abgelassen, und seine Klag bey hieſigem Hofrathe eingeführet. §. 4. 2⁰⁵ Dreygebutes Stück. f. 4 Als nun die Beklagtinn dawider einwendete, daß sie zufolge ihres Annotationsbuchs im Jahre 1746 und 1747 nicht nur alles entrichtet, sondern noch 169 Reichsthaler überbezahlet hätte; so wurde nach vollführtem Schriftwechsel am 16. Dec. 1761 gesprochen, daß Beklagtinn die eingeklagten Dotalgelder una cum interesse a die interpellationis dem Kläger abzuführen schuldig; derselben jedoch die darauf gezahlt seyn sollenden 35 Reichsthaler prævia productione der Quitung in Abgang anzugedeihen, sodann der Beklagtinn, was für die Aussteuer der Tochter bey der Verheyrathung mitgegeben worden, vorläufig zu specifieren, fort ihre eingebrachten re conventionalia de posta ad postam besser, als geschehen, zu rechtfertigen aufzugeben sey. f. 5 Von dieser am 29. selbigen Monats insinuirten Urthel hat die Beklagtion am 4ten Jenner 1762 zwar appelliret, am 27. des nemlichen Monats aber dahier Revision nachgesuchet, selbige praevia depositione mulctæ auch erhalten, und in dessen Gefolg die Strafgelder am 24. Febr. erleget, mithin die Nothfristen um so richtiger beobachtet, je bekannter es ist, daß die Nothfristen der zu erlegenden Strafgelder von dem Tage des resoluti pflegen ge rechnet zu werden. §. 6. Demnach führet die Revidentinn zum ersten schwer an, daß die in Betref des Gerichtszwanges und Dreyzehntes Stück. 206 und deſſen Rechtmäßigkeit aufgegangenen Keſten ihro nicht seyn zuerkennet worden. Entweder verstehet die Revidentinn dieses von den zu C., oder aber dahier aufgegangenen Kosten. Da die Revidentinn verabredet, bey dem Cöllnischen Gerichte etwas verhandelt zu haben; so spricht es von selbsten, daß dieselbe die zu C. aufgegangenen Kosten um weniger fordern könne; als sie nach ihrer eigenen Von Bekenntniß deren keine angewendet hat. den dahier aufgegangenen Kosten mag auch die Revidentinn mir keck schweigen; maßen eines Theils dieselbe nach der von dem reviso übergebenen Ernoch ception stetshin Ausstand gesuchet, und sich anbey contumaciren lassen, mithin ꝺie mehreſter auch Kosten veranlasset hat. Andern Theils hat der revisus die Frage, ob die Revidentinn zu C. sich eingelassen, und durch den Anwald T. die ception übergeben, nicht zur Entscheidung kommen stan lassen, sondern davon freywillig und zeitig abMa den, und die Hauptſache daher eingeführet. hin ist nicht einmal zu beurtheilen, ob die Revidenanbey tinn solche Kosten mit Recht fordern könne, auch dieser Punct um so weniger zu untersuchen, als die Untersuchung mehr kosten würde, dann diwenigen Kosten sich ertragen. §. 7. Dahero die Kosten wohl vorbehalten, und in diesem Puncte die vorige Urthel meines Erachtens zu bestätigen. 5.3 Dreyzehntes Stück. 207 §. 8. Bey dem andern Beschwer will die Revidentinn die Zahlung des versprochenen Heyratspfennings durch Vermuthungen erweisen, und führet desfalls an, daß ihr Schwiegerlohn den Heyrathspfenning Zeit Lebens nicht gefordert noch sie gerichtlich belanget, darzu gleichwol Zeit und Gelegenheit genug gehabt, daß ihr Schwiegersohn des Heyrathepfennings bedürftig, und sie selbigen abzuführen im Stande gewesen, daß der Heyrathspfenning gleich nach der Heyrath gegeben und gefordert zu werden pflegte, und daß weder Zinsen ausbedungen, noch ein Unterpfand wäre gestellet worden. Alle diese Vermuthungen verdienten schon eine genauere Ueberlegung und Beurtheilung, wenn nur die Revidentinn die Art und Weise, wie der Heyrathepsenning gezahlt seyn sollte, nicht angegeben, noch einen Auszug ihres Buchs beygeleget hätte. Allein durch den beygelegten Auszug werden die so hoch angerühmten Vermuthungen ziemlicher Maßen geschwächet und schier völlig entkräftet. Siehet man nur den Auszug ein; so wird man gar viele Posten sin den, welche einem jeden sehr seltsam vorkommen müssen. Es werden nemlich eingeführet und angeschlagen sub posta 5. sechs welche Hahnen zu Reichsthaler, sub posta 6. vier Endten zu 32 Altus, sub posta 7. zwen Hühner zu 20 Albus, sub posta 8. zwey Hahnen zu 20 Albus, sub Posta 11. hundert Pfund Butter zu 16 Reichsthaler 53 Albus, sub posta 12. vier Faß Wicken zu Reichsthaler 40 Albus, sub posta 13. sechs Säcke Dreyzehntes Stück. 208 Säcke Aepfel zu 3 Reichshaler, sub posta 20. ein Faß eingemachter Bohnen zu 3 Reichsthaler 3. Albus, sub posta 21. acht Steine Flachs; Reichsthaler, sub posta 22, zwanzig Käse Reichsthaler 40 Albus, sub posta 23. die Fracht für vorherige drey Posten zu überbringen zu Reichstpater 56 Albus, sub posta 25. vierzig Pfund Ochsenfleisch zu 3 Ruchethaler 36 A bus, sub posta 26. zwey und zwaufig Pfune Kallfleisch zu 1 Reichsthaler 38 Albus, sub posta 27. post Viertel Strauchbohnen zu 30 Albak, sub 30. zwey Faß dicke Bohnen zu 1 Reichsthaler 20 Albus, sub posta 31. zwey Faß kleine Bohnen zu 1 Reichsthaler 40 Albus, sub posta 32. Viertel Türkenbohnen zu 60 Albus, sub posta posta zehn Steine Flachs zu 5 Reichsthaler, sub 34 & 35. ein Ahm Apfelkraut zu 6 Reichsthaler sub posta 36. ein Malder Wicken zu 3 Reichsthaler, sub posta 37. zwey Viertel Linsen zu 26 Albus sub posta 38. & 39. eine Tonne Essig zu 4 Reichs Pfund thaler, sub posta 40. siben und vierz posta 4 Butter zu 7 Reichsthaler 66 Albus, sub sechs Maaß Oehl zu 2 Reichsthaler, sub posta 4 Albus, ein Malter Weizen zu vier Reichsthaler 52 sub posta 48. drey Malter Malz zu 10 Reich We thaler 40 Albus, sub posta 54. v er Faß zu 3 Reichsthaler 40 Albus, sub posta 5: sub Faß Erbsen zu 2 Reichsthaler 52 Albus sub posta 56. ein Faß Bohnen zu 44 Albus, posta 65. fünf und zwanzig Maaß Oehl Reichsthaler 26 Albus, sub posta 93. zwey Faß Linsen zu 1 Reichsthaler 20 Albus, sub posta 9 drey 209 Dreyzehntes Stück. dreyßig Stück Weißkraut zu 1 Reichschaler, sub posta 97. ein Tepf Bohnen zu 1 Reichsthaler 26 arbüs, und sub posta 98 eine Maschine für Teller zu trocknen zu 60. Albus. Keiner von allen jetzt angeführten Posten ist gewißlich so geartet, daß der Leendentinne in Abschlag der Zahlung angealhen möge; maßen von ehrbaren Eltern nicht zu vermuthen, daß sie ihren Kindern ein Paar welscher Hahnen, Endten, Hühner und Hahn, einige Bauren=Käse, wovon das Stück höchstens der; Stüber kostet, einige Pfund Butter und Fleisch, einige Säcke Aepfel, und einen sehr geringen Theil Bohnen, Erbsen und Linsen ankreiten, und gar auf den Heyrathspfenning anrechnen werden. Vielmehr ist gänzlich zu glauben, daß ehrliche Eltern ihren Kindern solche Kleinigkeiten, die sie an sich selbst haben, schenken, und freygebig mittheilen. Oder will die Repidentinn nicht haben, daß man von ihr so ehrlich denke und glaube; so muß sie auch die Schärfe wider sich gelten lassen, mithin erweisen, daß ihr Schwiegersohn und Tochter die angeführten Sachen begehret und für Geld bestellet haben. So lange dieses nicht erwiesen, mögen auch obige Posten in Rechnung um so weniger eingeführet werden; je weniger eines Theils der Schwiegersohn und Tochter sich vorstellen können, daß die Mutter ihnen die allermindeste Kleinigkeit in dem allerhöchsten Preise und bis zum letzten Heller aufrechnen würde. Andern Theils ist auch ganz unwahrscheinlich und unglaublich; daß der Revideneinn Schwiegersohn und Tochter dergleichen Kleinigkeiten Dreyzehntes Stäck. 110 keiten für Geld begehret und bestellet haben werden. Dieselben hätten ja die angekreiteten Sachen für den nemlichen Preis sogar zu Frankfurt in der JudenGasse haben können, besonders wann sie solches Frachtgeld anwenden wollen, wie die Revidentinn es ihnen aufrechnet. Dieselben wären rechte Verschwender gewesen, wann sie den Heyrathspfenning auf solche Art verzehret hätten. Oder sie müsten Uib. sich in der äußersten Noth befunden haben. wer wird alsdann von einer zärtlichen Mutter glauben, daß sie einige geringschätzige Sachen, die sie an sich selbst hat, aufrechne, und dadurch ihre Tochter um das Heyrahsgut, für dessen Erhaltung Rechte so viele Sorge tragen, stiefmütterlich bringe. Kurz, alle, und alle Vermuthungen reden für die Schenkung. Falls daher die Revidentinn ein ande res behaupten will; so muß sie selbiges auch auf allerrechtgenüglichste Art beweisen, mithin andere Proben als ihr Hausbuch beybringen; zumalen sie alle Ehrbarkeit, Glauben, Wohlstand und mütterliche Liebe bey Seite setzet, mithin nicht anver langen kann, daß sie nach der Art und Weise, inter bonos beno agier oportet, behandelt . werde. — §. 9. Zum andern werden von der Revldentinn sub posta 43. vier und zwanzig Servietten mit Reichsthaler, sub posta 44. drey Tischtücher mit 9 Reichsthaler, sub posta 45. sechs Handtücher mit 3 Reichsthaler 60 Albus, sub posta 46. vierzehn 211 Dreyzehntes Stück. zehn Ellen Werken Tuchs mit 2 Reichsthaler, sub posta 47. zwanzig Ellen flächsen Tuchs mit 6 Reichsthaler 52 Albus, und sub postis 58. 59. 60. 61. 62 & 63. ein neuer Schenk mit 16 Reichsthaler eingeführet. Diese Posten sind von der Art derjenigen, welche eigentlich in die Aussteurung einschlagen. Da nun vermöge der Heyrathsverschreibung die Revidentinn ihrer Tochter eine standsmäßige Aussteurung versprochen, und solche aus lemen und sonstigen Nothwendigkeiten bestanden zu haben selbst angegeben; so muß die Revidentinn in allen Wegen erweisen, daß ihr Schwiegersohn und Tochter die angeführten Sachen begehret oder bestellet haben, zumalen ansonst festiglich zu vermuthen, daß sothane Sachen einen Theil der Aussteuer ausgemacht, mithin die Revidentinn selbige aus Schuldigkeit gegeben habe. . §. 10. Ferner wird sub postis 73. 74. & 75. angedaß der verlebte Hofrath M. im Jahre führet, von dem Gute zu B. zehn Ahmen und 15 747 Viertel Weins, welche in allem zu 324 Reichstha78 Albus angeschlagen werden, mit Gewalt soll hinweg genommen haben. Desfalls führet die Revidentinn sub postis 90. 91. annoch 21 Reichsthaler 60 Albus aus der Ursache ein, weil sie einige Karrichen, um den bereits hinweg genommenen Wein abzuholen, vergeblich nach B. geschicket hätte. Hätte die Revidentinn die sub posta 72. angezogene Nachlicht oder Advis noch beygeleget; so wäre das Angeben wenigstens in etwa anscheinlich. Bey derer Dreyzehntes Stück. 212 ren Abgang aber kann das bloße Hausbuch keinen Beweis bewirken. Anbey ist der hinweggenommen seyn sollende Wein allem Anscheine: nach vom nemlichen Jahre gewesen, mithin die Ahme viel zu hoch angeschlagen; maßen jemand sich kaum erinnern wird, daß ein Ahm neuen Weins zu B. dreyßig Reichsthaler gekostet habe. Diesem kommt annoch hinzu, daß, gleichwie die Revidentinn den Tag, welchem sie die Kärrichen, um den Wein abzuholen, geschicket, nicht einmal bemerket; also auch nicht erhelle, ob die Karrichen vor oder nach der erhaltenen Nachricht seyn abgeschicket worden. . 1. §. 11. Endlich hat die Revidentinn zufolge ihres eige nen Buchs sub postis 77. 78. 79. 80. 81. & 82. mit ihrer Tochter am 13 Nov. 1747 folgender Maüber ßen sich berechnet: die Tochter hat nemlich schicket drey Ahmen Branteweins, welche die Abm zu 15 Reichsthaler gerechnet 45 Reichsthaler aus machen. Sodann hat die Tochter dem Halbwinne 8 Reichsthaler 63 Albus vorgeschossen. Die den Posten betragen sich demnach zu 53 Reich ler 63 Albus. Darauf hat die Revidentinn g erstlich 12 Reichsthaler 36 Albus, zum andern das Kupferwerk 9 Reichsthaler 15 Albus, sicherer L. 5 Reichsthaler, und sicherm S. 29 sem thaler. Da nun die verfügten Zahlungen in blieb nur 28 Reichsthaler 71 Albus ausmachten; die Revidentinn ihrer Tochter noch 24 Reichsthaler Nov. 71 Albus schuldig, welche dieselbe am 174. 213 Dreyzehntes Stäck. 1747 abgeführet hat. Hieraus ziehe ich die Folge. Entweder hat die Revidentinn vor diesem mit ihrer Tochter Abrechnung gepflogen oder nicht? Hat sie sich berechnet; so sind die Berechnungen ebenfalls beyzubringen, und gänzlich zu vermuthen, daß die Revidentinn alle vorherigen Posten bereits eingeführet habe, mithin dermalen nicht wiederum einführen könne. Ist hingegen keine Berechnung geschehen, warum hat dann die Revidentinn bey der am 13 Nov. 1747 gepflogenen Abrechnung die vorherigen Posten nicht eingeführet, warum hat sie ihrer Tochter 24 Reichsthaler 71 Albus schuldig zu bleiben bekennet, und warum hat sie diese 24 Reichsthaler 71 Albus baar abgeführet? Da doch eine Abrechnung gehalten worden, warum hat man nicht das eine sowol als das andere eingeführet und alles zusammen abgerechnet? Kennte die Revidentinn ihrer Tochter 28 Reichsthaler 71 Albus 8 Heller aufrechnen, und desfalls vier Posten einführen, so konnte dieselbe ja auch alle vorherigen oder wenigstens so viele Posten einführen, daß alles gegen einander aufgegangen wäre. Was hätte dieselbe nöthig sich zur Schuldnerinn zu bekennen, und 24 Reichsthaler 71 Albu.’ baar heraus zu geben, wann sie noch zwanzig, dreyßig und vierzigmal so viel zu fordern gehabt hätte? Was soll selbige bewogen haben, von so vielen Posten keine Erwehnung zu thun, und mit deren Hinansetzung baares Geld zu geIst dieses wohl von einer Mutter zu glauben den, welche alles bis zum letzten Heller auf das höchste angerechnet, und sogar ein Paar alter Hühner Dreyzehntes Stück. 214 ner und etliche lumpechtigen Käse angeschrieben hat Welcher vernünftiger, will nicht sagen, Rechtsgelehre ter wird bey solchen Umständen vermuthen, daß die Revidentinn mit ihrer Tochter vorhin sich nie berechnet, zur Zeit der ersten Abrechnung schier taufend Reichsthaler zu fordern gehabt, davon bey der Berechnung mehr nicht dann 28 Reichsthaler 71 Albus 8 Heller eingeführet, mithin der Tochter noch 24 Reichsthaler 71 Albus 4 Heller=schuldig zu bleiben bekennet, und den Ueberrest baar entrichtet haben soll? Es ist daher nicht wenig zu bewundern, daß die Revidentinn nunmehro etliche fiebenzig sten einführen wolle, welche alle sie vor der Abrechnung ihrer Tochter gegeben haben solle. Dawider ſtreitet die Abrechnung und alle vernünftige Muth maßung. Diese muß die Revidentinn ablehnen, muß ihre Forderung rechtfertigen, und sie muß er weiſen, daß ihr Schwiegerſohn und Tochter die einhaben. geführten Sachen begehret und bestellet leichter Da inzwischen solches so geschwinde und Waß Dingen nicht geschehen mag, anbey alle ſo muß scheinlichkeit der Revidentinn entgegen stehet; dahier Ziel und Maaß geben, was LEYSER ad n. Vol. V. Spec. 3 Med. 1. schreibt: Pacta dotalitia, si vitio nullo externo laborant; instrumentis liquidis, & paratam exsequutionem habentibus accensentur quo strumentum quippe liquidum dicitur, ex confestim, quid, quale, quantum, a quo, cui, 215 Freygebntes Stäck. & ex qua caussa debeatur, elucet, seu ut bre viter rem in Specimine CCLXXVI de instrumento guarentigiato, et processu exsequutivo med. 1. proposui, ex quo omnia libelli capita probari possunt. Haec vero instrumentis dotalibus ac curate conveniunt. Et quamvis aliqui ex con tractibus, & pactis bilateralibus exsequutive gi posse negent: horum tamen dubiis jam satis fecit Bergerus in Electis processus executivi § 29. seqq. Igitur exceptiones illiquidæ omnes secundum indolem processus exsequutivi in reconventionem rejiciendae erunt. §. 12. Demnach ist zwar der Revidentinn nicht zu wehe geschehen, daß dieselbe den eingeklagten Heyrathspfenning cum interesse a die interpellationis abzuführen schuldig erkennet worden. Darüber hingegen hat die Revidentinn sich billig zu beschweren, daß ihr die eingebrachten reconventionalia de posta ad postam besser, als geschehen, zu rechtfertigen auferleget, und der revisus zu keiner Sicherheitsstellung angewiesen worden. Eines Theils ist der revisus und dessen Pflegbefohlene nicht dem hiesigen, sondern dem Gerichtszwange zu C. untergeben, anbey in hiesigem Lande, so viel aus den Acten erhellet, nicht angesessen. Daher auch der vorige Richter, da er die Revidentinn zu Zahlung des eingeklagten Heyrathspfennings schuldig erkennet und zum bessern Beweise der Gegensorderung angewiesen hat, zugleich dem reviso die Sicherheitsſtellung O 4 216 Dreyzehntes Stück. stellung für die Gegenforderung von Amts wegen um so mehr hätte. aufgeben sollen; als die Revidentinn, weil sie die Forderung durch die Gegenforderung getilget zu seyn: dafür hielte, die Stellung bei Sicherheit nicht begehren konnte; mithin der vorige Richter diesen Punct von Amts wegen berichtigen müssen; zumalen bekannten Rechtes ist; quod actor de reconventione caveat in casu, si reconventio cum conventione simul tractari non possit. . * STRYCK in Introd. ad Prax. Cap. II. F. 2. Da auch andern Theils der revisus der Gegenfornur derung oder Einrede der geschehenen Zahlung einer überhaupt widersprochen, und das Hausbud Unerheblichkeit angeschuldiget; so hätte die Revidentinn nicht sogleich zum bessern Beweise und Rec fertigung aller und jeder Posten angewiesen dern vorläufig dem revisio aufgegeben werden len, daß er über einen jeden Posten ins besondere sich erklären sollte, immaßen ohne dessen Vor noch nicht gewiß, ob der revisus alle und Posten in Abrede stellen werde. Desgleichen kann die Revidentinn noch nicht wissen, was der revisit wider einen und andern Posten ins besondere en wenden habe. Mithin ist selbiger auch nicht wol und möglich, das erforderliche an Hand zu nehmen, sich gehöriger Maßen vorzusehen. Da überdies der jungere Reichsabschied S. 37 . verordnet, daß der Beklagte auf die Klage kurz ner 217 Preyzehntes Stäck. nervose, und deutlich, auch unterschiedlich und klar, ob und worinn das factum anders als vom Kläger vorbracht, und wie es sich eigentlich verhalte, specifice, und auf jeden Punct mit allen leinen Umständen anzeigen solle; so hat auch in dessen Gefolg der revisus, als welcher in Betref der Gegenforderung den Beklagten abgiebt, auf alle und jede Puncten ins besondere und unterschiedlich zu antworten. . 17. Wannenhero meines wenigsten Erachtens zu sprechen, daß revisio Theils wohl, Theils übel gebeten, das depositum wiederzugeben, und die bey hiesigem Hofrathe eröfnete Urthel dahin, daß der revisus vorläufig für die von der Revidentinn eingeführte Gegenforderung dahier hinlängliche Sicherheit stellen, und demnach über sothane Gegenforderung von Post: zu Post sich erklären solle, zu refermiren, ihres übrigen Inhalts aber zu bestätigen sey. XIV. Von Mühlen⸗Gerechtigkeit. Von uralten Zeiten her haben der Stadt N. die daselbst befindlichen Wind= und Wassermühlen zuge Vierzehntes Stück, 218 zugehoͤret, und zu diesen Muͤhlen sind alle in= und auswärtigen Bürger zwangbar. §. 2. In dem nahe bey vorgemeldter Stadt gelegenen Kirchspiele M. ist auch von vielen Jahren her die Mühle zu H. gewesen, deren Inhaber von dem Herzog Wilhelm höchstseligen Andenkens am 15 Merz 1549 gnädigst verstattet und verliehen worden, daß er solche Mühle zu seinem Besten brauchen, seine Nahrung, wie von Alters, mit Mahlen, Backen und Brod verkaufen in der Stadt N. treiben, und die Unterthanen zu M. die bis dahin nicht bezwing lich gewesen, bey demselben, oder wo ihnen sonst gefällig, mögen mahlen lassen. §. 3. Solche gnädigste Verleihung hat nachgehende schier immerwehrende Irrungen zwischen der Stadt N. und den Inhabern der Mühle zu H. erreget. Jahr 1698 beschwerte sich der damalige Inhaber der Mühle zu H. daß von der Stadt N. ihm aufgeben werden wolle, den Molter, welcher von zwan zig und mehrern Jahren her nur alle viertel getheilet worden, nunmehro alle sechs Wochen theilen. Daraus entstund ein ordentlicher und weit 1698 wendiger Rechtshandel, welcher am 10 Dec. bey dahin geſchlichtet wurde, daß beklagte Stadt Erhebung des Stadtmolters in possessorio salvo petitorio zu handhaben, und Kläger den Molter so wol von ein= als auswendigen Bürger Gemahlet 219 Diersebnies Stück. zu gemeiner Molterkisten zu bringen, auch sich bey der alle sechs Wochen vorzunehmenden Abtheilung mit einem dritten Theile des Molters ohne einige fernere Uebermaße begnügen zu lassen, und was davon pendente lite etwa zu viel gemessen, cum interesse a tempore morac zu vergüten schuldig die aufgegangenen Kosten aber aus bewegenden Ursachen gegen einander aufzuheben, sodann beklagte Stadt mit ihrem Suchen wegen des von dem Kläger zu seiner Handthierung brauchenden Gemahls falls derentwegen den Kläger zu entlassen nicht gemeynt, ad separatum, und zum bessern Beweise hin zu verweisen sey. §. 4. Kaum war jetztangeführte Urthel ergangen; so begehrte der Kläger nicht nur deren Erklärung, son. dern klagte noch anbey ein, daß die Stadt N. sich unterstünde, den Molter nicht allein von Korn, Ma'z und Haber wie vorhin, sondern auch von allen andern Früchten wider den bisherigen Gebrauch und 1 Uebung zu fordern. §. 5. Hierüber geriethen beide Theile in eine neue Irrung, und daher wurde am 18 May 1699 ferner gesprochen, daß es bey dem vorigen Bescheide Einwendens ungehindert zu belassen, gleichwol Kläger von allen Früchten ohne Unterschied den Molter zu zwey dritten Theile der beklagten Stadt abzuführen schuldig, und ad petitorium nach wie hinzuverweisen sey. vor §. 6. 220 Vierzehntes Stück 0 . §. 6. Als demnach der Kläger den auswendigen Bürgern nicht mehr mahlen wollte; so führte die Stadt darüber Beschwer, und bat, dem Kläger aufzugeben, daß er keinem aus der Bürgerschaft, er sey ein= oder ausheimisch, das Mahlen verweigern solle Hiedurch wurde zwar abermals ein neuer Proceß veranlasset, immittels aber am fünften Jenner 1701 dahin in der Güte beygeleget, daß der Kläger den einund auswendigen Bürgern, wie von Alters, unweigerlich mahlen, und gebührlichen von ein= und auswendigen Bürgern einkommenden Molter von Roggen, Malz und Haber, wie von Alters, zu gemeiner Stadtmolterkiste einnehmen und hernächst bey der Ausmessung der Stadt davon zwey dritte Theile Molters verabfolgen lassen, und für sich einen dritten Theil desselben behalten solle und wolle. §. 7. H bey hatte es lange Zeit sein Bewenden. Im Jahre 1755 wurde aber die Sache von neuem wiederum rege gemacht, und von dem dermaligen. haber der Mühle zu H. dahier angezeiget, nicht nur die Stadt N. einem Bürger Namens hann S. bey ihm mahlen zu lassen verboten, dern auch der Stadtmühlen Pfächter den Johann auf freyer Straßen sechs Brod, welche selbigen Becher ihm Kläger gekaufet, sodann einen halben Mehl mit Sack und Schnupftuche abgenommen hätte Kläge Die Stadt wendete dawider ein, daß der den ein= und auswendigen Bürgern anders nicht, wann 221 Vierzebntes Stück. wann den Stadt mühlen, Wind und Wasser abgienge, mahlen dürfte, und anbey Weizen zu mahlen kein Befugniß hätte. Es kam also wieder zu einem förmlichen Rechtsstreit; und am 25. Junius 1762 fiel der Rechtsspruch dahin aus: „Würde Bürgermeister und Rath erweisen, daß der „Inhaber der Mühle zu H. anders nicht mahlen dürfe, als wann den bannal Stadtmühlen Wind und Wasser abgehet; so solle diesem vorgangen ferner ergehen, was Rechtens. Dann ist zu Recht „erkannt, daß den Inhaber der Mühle zu H. das „Mahlen des Weitens in Gefolg rechtskräftiger Urthel vom 14 Julius 1699 gegen Abtragung gewöhnlicher zwey dritten Theile Molters zugestatten, sodann die Kosten auszustellen seyn. 1 ### . Wider sothane am 30 Junius insinuirte Urthel haben Bürgermeister und Rath am neunten Julius Revision gebeten, und am 29 selbigen Monats die Strafgelder erleget, mithin die Nothfristen . richtig beobachtet. . §. 9. Die Hauptsache bestehet aus zwey verschiedenen. Püncten, wovon der erste zum Vorwurfe hat, ob der revisus anders nicht, als wann den Stadtmühlen Wind und Wasser abgehet, mahlen dürfe. Desfalls ist in der Urthel den Revidenten der Beweis auferleget worden. Hätte der revisus in diesem Stücke revidiret; so dürfte ein gegründetes schwer Pierzehntes Stück. 222 schwer anzutreffen seyn. Wie die Revidenten aber darüber sich beschweren wollen, kann ich wenigstens nicht ermessen. Vor der Urthel vom 10 Dec. 1698 haben die Revidenten schon vorgewendet, daß die wangbaren Bürger bey Mangel Wassers und Windes mit Bewilligung und Wissen eines zeitlichen Bürgermeisters auf der Mühle zu H. könnten maß len lassen. Hiebey haben dieselben auch immer beharret, und ihren Satz zu behaupten gesuchet. Nichts desto weniger aber ist am 10. Dec. 1698 nur gesprochen worden, daß beklagte Stadt bey Erhebung des Stadtmolters in possessorio salvo petitorio zu handhaben, und Kläger den Motter sowol von ein= als auswendigen Bürger Gemahlen zu gemeinen Moiterkiste zu bringen, auch sich bey der alle sechWochen vorzunehmenden Abtheilung mit einem drit ten Theile des Molters ohne einige fernere Ueber mösse begnügen zu lassen schuldig sey. Demnach haben die Revidenten obigen Punct nicht ferner berühret, sondern bey fernerm des ręvisi Anrufen gebeten, sie bey dem von Alters zukommenden Molter illimitate, und ohne Unterschied zu handhaben, Dieſes konnte nicht geſchehen, ohne von der gemach ten Einwendung abzulassen.“ Ansonst hätten die R. oder videnten entweder ein Rechtsmittel ergreifen, doch eben so, wie der damalige Kläger gethan, Urthel zu erklären, bitten müssen; zumal von gemachten Einwendung in der Urthel nichts enthal ten; mithin die Einwendung entweder stillschweigend verworfen, oder aber übergangen worden Wann das erste; so mögen die Revidenten wid. . 223 Vierzehntes Stück. die rechtskräftige Urthel dermalen nicht mehr angehen. Ist hingegen das andere; so hätten die Revidenten ihr vermeyntes Gerechtsam nachgehends wiederum anführen, und die zweyte Urthel vom 18 May 1699 ebenfalls in Rechtskraft um so weniger erwachsen lassen sollen, als die zweyte Urthel es bey der ersten belassen, und den Kläger von allen Früchten ohne Unterschied den Molter abzuführen schuld erkläret, mithin die vormals aufgeworfene Frage ausdrücklich ebenfalls nicht entschieden. §. 10. Zudem als die Revidenten sich nachgehende beschwerten, baß der damalige Inhaber der Mühle zu H. den auswärtigen Bürgern nicht mahlen wollte; so meldeten sie nicht das mindeste von Mangel Wassers und Windes; sondern sie bezogen sich vielmehr auf die rechtskräftigen Urthel vom 10 Dec. 1698 und 18 May 1699, und baten in deren Gefolg dem Müller zu H. aufzugeben, daß er keinem aus der Bürgerschaft, er sey ein= oder ausheimisch, das Mahlen verweigern solle. So heftig auch die Sache in Betref des verweigerten Mahlens betrieben wurde; so war jedoch vom Abgange des Wasfers und Windes niemals einige Rede. Ja dem am 5ten May 1701 geschlossenen Vergleiche wurde sogar oben an einverleibet, daß der rovisus den einund auswärtigen Bürgern, wie von Alters, underweigerlich auf Verlangen mahlen solle und wolle. Ist nun wohl zu vermuthen, daß bey dem VergleiHe von der Einschränkung oder Mahlensbedingnisse keine Vierzehntes Stück. 224 keine Erwehnung geschehen seyn würde, wann die Revidenten ihr vermeyntliches Gerechtsam entweder gegründet zu seyn geglaubet, oder sich hätten vorbehalten und ausbedingen wollen? Ist vernünftig zu behaupten, daß der revisus anders nicht als bey Abgange des Wassers und Windes solle mahlen dürfen? Streitet es nicht gegen einander, auf Verlangen unweigerlich mahlen zu müssen, und gleichwol anders nicht, als bey Abgänge des Wassers und Windes mahlen zu dürfen? Oder soll der revisus alsdann auf Verlangen mahlen müssen, wann die Stadtmühlen nicht mahlen können? Allein wo ist diese Ausnahme zu finden? Hätten die Revidenten sich so vergleichen wollen; so hätten sie auch klärlicher reden, und dem Vergleiche einen so merklichen Umstand und Ausnahme beyfügen sollen. Bey dessen Verabsäumung muß der Vergleich wider die Revidenten um ſo mehr ausgeleget werden, als dieſe Auslegung noch anbey die natürlichste ist; anerwogen eines Theils sich noch die Frage ereignete, revilus allererst mahlen dürfte, wann es an ser und Winde zugleich, oder aber einem von beide gebricht. Andern Theils würde alsdann auch wohl statt finden können, daß der revisus alle sech Wochen den Molter abtheilen, und der Stadt von zwey dritte Theile geben solle; maßen nicht leichter, als daß innerhalb sechs Wochen Wasser und Wind nicht abgehen. Ueberdies würde der revisus nicht angelobet haben, bey jeder sechswöchigen Ausmessung oder Abtheilung des Molters einen Cöllnischen Gulden zur Stadtberechnung geben; 1735 225 Vierzehntes Stück. geben; zumal derselbe, wann er gleich nicht mahlen dürfte, jedennoch zahlen müste. §. 11. Bey solcher der Sacheliegenheit hat der revisus nicht einmal nöthig, zu mehrerer Bestätigung seines Gerechtsams auf den mit dem ehemaligen Stadtsecretarius von O. am 18 Dec. 1755 geschlossenen nähern Vergleich sich abzuberufen. Laß seyn, daß der Stadtsecretarius zu Schließung dieses Vergleichs nicht bevollmächtiget gewesen. daß seyn, daß den Revidenten wider sothanen Vergleich die Restitution zu statten komme. Laß seyn, daß der Vergleich gar nicht obhanden; so setzet jedoch die obangeführte Urthel, wie auch der Vergleich vom Jahre 1701 klares Ziel und Maaß, und bestätigen dasjenige, was in dem letzten Vergleiche §. 2. enthalten, nemlich, daß, wann auch die StadtWind= und Wassermühlen mit genugsamen Winde und Wasser versehen, dennoch den Bürgern bey dem reviso nach Belieben mahlen zu lassen, frey stehen solle. Nur überflüssig würde dahero seyn, wann man bey dem letzten Vergleiche sich lange aufhalten, und die Untersuchung angehen wollte, ob und in wie weit der damalige Stadtsecretarius bevollmächtiget gewesen, und die Revidenten wider die Handlungen ihres Secretarius die Restitution nachzusuchen befugt seyn. §. 12. Den Revidenten kann auch ferner zu keinem Vortheile gereichen, wann dieselben weitwendig anweisen Vierzehntes Stück. 226 weiſen wollen, daß durch die unumſchränkte Frey heit zu mahlen die Stadtmühlen unbrauchbar ge macht, und die Stadt außer Stand gesetzet würde, die gewöhnlichen Lasten zu bestreiten. Als ver mals der Inhaber der Mühle zu H. den auswendigen Bürgern nicht mahlen wollte; so schrien: die Revidenten, daß der Müller die Stadt um den rechtlich zuerkannten Molter zu bringen suchte, und dessen Verfahren nicht allein zu ihrem höchsten Schaden und Nachtheile, sondern ouch zu großer der gemeinen Bürgerschaft Unbequemlichkeit gereichte. Nunmehro da der revisus zu mahlen bereit, heißet es, daß die Stadt nicht bestehen könne. — Entweder haben die Revidenten damals, oder aber anjetzo das wahre Beste der Stadt nicht erkennet; sonsten könnten sie unmöglich die Sprache so sehr g ändert haben. Dem sey indessen wie ihm immer wolle; genug, daß die Revidenten von demjenigen nicht abgehen mögen, was vorhin geschehen, Anbey was abgeurtheilet, was verglichen worden. ist nicht wohl zu begreifen, wie der revisus dermaDie len wohlfeiler als vorhin solle mahlen koͤnnen. Stadt bekommet ja zwey und der revisus nur einen dritten Theil des Molters. Wollte der revisus nun auch schon einen geringern Molter nehmen; koͤnnte die Stadt jedoch sich entgegen setzen, den vorigen Molter fordern. Wer würde der Stadt dieses aberkennen, und den revisum frey sprechen: Der revisus hat also kein Mittel, wohlfeiler mahlen, es sey dann, daß er den Schaden allein und einseitig trage. Wollte derselbe sich auch darzu bequemen; 227 Vierzehntes Stück. quemen; so können die Revidenten ja ihm allezeit nachfolgen. Wollen sie sagen, die Stadt könnte ale dann nicht bestehen? Allein gesetzt, daß die Stadt ansonst ebenfalls nicht bestehen könnte; solle dann der revisus allein die Last tragen, und sein Gerechtsam fahren lassen? Eben wenig mag auch dahier dem roviso vorgerücket werden, daß die Stadt nicht solle bestehen können. Der anmaßliche Beweis ist daher unerheblich, und der Revidenten Ansuchen ganz unstatthaft. §. 13. Eben so vergeblich wird von denselben angeführet, daß sie durch die am 26 April 1708, 22 Julius 1728 und ersten Sept. 1753 erlassenen Befehle den Bürgern auf fremden Mühlen mahlen zu lassen, verboten, und der revisus darzu stillgeschwiegen, mithin seines allenfalsigen Rechtes sich begeben hätte. Eines Theils sind die beygelegten Befehle neue Beweisstücke, welche in gegenwärtiger Jnstanz bekannter Dingen keine Statt haben. Und andern Theils haben die Revidenten nicht einmal angewiesen, daß sothane Befehle behörend seyn verkündiget worden. Gesetzt auch, daß dieses geschehen wäre, so mögte es jedoch anders nicht erheben, als wann noch annebst erwiesen würde, daß der revisus davon Wissenschaft erhalten hätte, maßen derselbe nicht in der Stadt L. sondern in dem Kirchspiel N. wohnhaft, mithin die Wissenschaft vernünftig nicht zu vermuthen ist. Ja in den Befehlen vom 26 April 1708 und 22 Julius 1728 wird Vierzehntes Stück. 228 wird nur von auswärtigen Mühlen überhaupt, nicht aber von der Muͤhle zu H. ins besondere erweh net. Mithin hatte der revisus und dessen Vorsatz ren, falls ihnen auch einige Nachricht von den Befehlen zugekommen, keine Ursache sich dawider auf zulehnen; immaßen dieselben mit einem jeden vernünftigen dafür halten konnten, daß die Befehle ih rem durch Urthel und Vergleich erworbenen Gerechtsame unnachtheilig wären gegeben worden. Der Befehl vom ersten Sept. 1753 thut zwar von der Mühle zu H. ausdrückliche Meldung. Allein da der revisus über die von den Revidenten ihm im Jahre 1755 zugefügten Beschwerden sich gleich hier beklaget, so ist nicht zu vermuthen, daß der selbe von sothanem Befehle einige Nachricht erhalten habe. Allenfalls aber mag daraus weder eine Vefährung noch Begebung des Rechtes hergeleitet werden. §. 14. Wann übrigens die Revidenten durch einige daß Zeugen aus der Bürgerschaft erweisen wollen, der revisus anders nicht, als wann den Stadtmüß len Wasser und Wind abgeht, mahlen dürfte; suchen sie nur dasjenige zu erfüllen, was zu beweiund war sen ihnen in der jüngern Urthel aufgegeben, durch sie um so weniger beschweret worden, je klär licher aus dem bis dahin angeführten erhellet, kein näherer Beweis vonnöthen, sondern der wie visus in Gefolg der rechtskräftigen Urthel auch geschlossenen Vergleichs den ein= und auswärtigen Pierzehntes Stück. gen Bürgern auf Verlangen zu mahlen berechtiget, wann gleich den Stadtmühlen weder Wasser noch Wind abgehen. §. 15. Dahero die vorige Urthel in diesem Punkte zu bestätigen wäre. §. 16. Der andere Absatz der Urthel enthält, daß dem Inhaber der Mühle zu H. das Mahlen des Weisens in Gefolg rechtskräftiger Urthel vom 14 Julius 1699 (soll vielleicht heißen: vom 18 May 1699) gegen Abtragung gewöhnlicher zwey dritten Theile Molters zu gestatten sey. Dieses scheinet zwar um so rechtlicher zu seyn, je klärlicher die Urthel vom 18 May 1699 vermeldet, daß der Inhaber der Mühle zu H. von allen Früchten ohne Unterschied den Molter mit zwey dritten Theilen abführen solle. Nichts desto weniger aber ereignen sich desfalls nicht wenige Anstände und Bedenklichkeiten. Erstens muß der revisus selbst gestehen; daß er nur eine Kornmühle habe, und darauf den Weizen mahle, wann die Steine stumpf gelaufen sind. Zum andern war zur Zeit der Urthel vom 8 May 1699 die Frage nur von Gersten, welche damals wegen der Früchtentheurung statt des Korns gemahlen und zu Brod gebacken wurde. Der Inhaber der Mühle zu H. mahlete zwar Gersten eben so wie Korn; wollte aber davon keinen Molter der Stadt abführen. Dieses gab also Gelegenheit zu der obangeführten Urthel. Da nun ein Urthel bekannter Vierzehntes Stück. 230 kannter Maßen nicht auszudehnen, und vornemlich nach der Klagschrift auszulegen; so mag auch die Urthel vom 18 May 1699 nur von solchen Früchten verstanden werden, welche auf der Mühle zu H. ordentlicher Weise können gemahlen werden. Ferner besaget der Vergleich vom fünften Jenner 1701, daß der revisus den einkommenden Molter von Roggen, Malz und Haber, wie von Alters zu gemeiner Stadtmolterkiste einnehmen, und hernächst bey der Ausmeſſung der Stadt darum zwey Drittheile verabfolgen solle. Dieses scheint mir genugsam anzudeuten, daß der revilus damals noch keinen Weizen gemahlen habe; sonst würde davon auch wol einige Erwehnung geschehen seyn; anerwogen nicht zu vermuthen, daß die Revidenten von der rechtskräftigen Urthel so platter Dings sollen abgelassen haben. Letztlich sind die Stadtmühlen älter als Mühle zu H. sie sind Zwangmühlen und zum gemeinen Beſten und Nutzen der Stadt gewidmet, hin die der Mühle zu H. verliehene Gerechtigkeit auszulegen, quo minus tertio praejudicetur. GONZALEZ ad X Libr. III. Tit. 4. Cap. 6. num. 4. und in dessen Gefolg dem Inhaber der Mühle zu H. mehr nicht zu gestatten, als solche Früchte zumah len, worzu ꝺie Mühle von Anfange an zubereitet Ist. Etenim utcunque aliis molendina vel territorio, vel extra territorium habentibus lucri aliquid praeripiatur, potiores tamen partes fisci, vel reipublicae esse debent. HERING de Molend. Quaest. 11. n. 119. §. 17 231 Vierzehntes Stück. §. 17. Aus jetzt angeführten Ursachen würde ich schon den endlichen Schluß abfassen, wann nicht der revisus vorgeschützet hätte, kündig und erweislich zu seyn, daß er den Bürgern auf Verlangen jederzeit Weizen gemahlen hätte. Sollte dieser Beweis von dem reviso beygebracht werden können; so müsten alsdann ebengezogene Gründe, so stark und hinläng lich sie auch immer sind, um so mehr weichen, als solchen Falls nicht nur die der Mühle zu H. verliehene Gerechtigkeit durch den Gebrauch und Gewohnheit auf eine andere Art erkläret, sondern auch dem Inhaber der Mühle zu H. aus der Länge der Zeit ein vollkommenes Recht zugewachsen wäre. Der anerbotene Beweis ist dahero nicht zu übergehen, dahingegen die Revidenten dadurch nicht wenig beschweret, daß schon würklich ein Endurthel abgefasset, und dem reviso Weizen zu mahlen gestattet worden; zumal obangeführte Gründe noch zur Zeit den Revidenten das Wort sprechen, auch meiner unvorgreiflichen Meynung nach im Falle, da der Beweis nicht beyzubringen, genugsam hinreichen, um dem reviso das Weizenmahlen abzuerkennen. §. 18. In Betref des andern Punkts wäre demnach zu sprechen, daß revisio wohl gebeten, die Strafgelder wiederzugeben, und die am 25 Junius 1762 dahier eröfnete Urthel dahin zu reformiren: Würde revisus rechtsgenügig erweisen, daß, und von welcher Zeit er den Bürgern der Stadt N. auf Verlangen Weizen gemahlen; so solle alsdann näher ergehen, was Rechtens. XV. 232 S XV. Von Gültigkeit des ritterbürtigen Töchtern in dem Testament aufgelegten Verzichtes. §. 1. Die Freyfräulein Amalia Regina von W. hat sich am eilften Jenner 1694 mit dem Freyherrn Wyrich Wilhelm von B. vermählet, und am 24 Jenner 1699 in Zustand ihres Ehegemals mit ihrem Bruder Damian Erimund Freyherrn von W. Namen ſeiner Mutter und Brüder nachgegeben und Daſ eingestandener Maßen dahin verglichen: „Hochwohlgedachte Frau Catharina Odilia Freyfrau „von G. zur V. verwittidte weyland Freyherrn von „W. samt ihren Herrn Herrn Söhnen ihrer obwohl „gedachter respective Frau Tochter, Herrn „thum, Frau Schwester und Herrn Schwager ein „mal für alle zum Heyrathsgute, völliger Aus„steuer und Abgütung erstlich zahlen und erlegen „sollen die Summe von 4000 Reichsthaler jeden „per 80 Albus Cöllnisch, sodann die an denen Frey„herren von S. wegen der von S. ihrer Groß-Frau „Mutter Fünfzehntes Stück, „Mutter seligen Andenkens einer von S. zum Theil „rückständigen Capitals mit allen davon hinterstän„digen Interessen samt an den Freyherren von W. „habend ausstehende liquide in capitali ad 500 „oberländische Gulden sich erstreckenden Forderun gen gleichfalls mit allen tückständigen Interessen, „wie auch ihren Antheil des Hofs zu V., des Guts 2, zu G. den Korn=Erbpfacht zu N. und Weinpfacht zu M. wie selbige diese Güter bis hiehin besessen, würklich abtreten und überlassen sollen, wie dann hie„mit obgemeldte 4000 Reichsthaler zu erlegen, sich „verbinden und würklich abtreten, auch allerseits zu „dem Ende der An= und Aberbung jeglichen der Oerter Gerichtspersonen vollkommene Gewalt gegeben „wird, den Ausgang und Anerbung zu thun, und „jeglichen daran erben zu lassen, darzu drey Fuder „Wein angelobet, so zusammen alles ad 9000 „Reichsthaler geschätzt, hingegen vermöge vorgesetz „ter Angelob= und Abtretung obgemeldter Ehesteuer 1,solle und wolle mehr Hochgedachter Freyherr und „Freyfrau von B. auf alle Väter-Mütterliche, und beider verstorbenen Herren Oheimen von S. „und davon herstammende gereid= und ungerei„den Güter, Pfandschillingen, Aktionen und For„derungen nichts davon abgeschieden, wie es Na„men haben oder erdacht werden könnte, wie auch „alle Brüderfälle, und was wegen dessen, indem die zwey ältesten Herren Brüder in majoribus ordi„nibus constituirt, auch nach einiges Landes Ge„brauch für devolvirt erachtet werden mögte, Hoch„wohlgedachte Eheleute für sich, ihre Erben und „Nach Fünfzehntes Stück. 234 „Nachkommen, samt und sonders einer mit des an„dern Bewilligung und mit reisem wohlgepflogenen „Rathe, nachdem sie von der Erbschaft und Gü„ter Gelegenheit, auch Einkünften und Beſchwer„nissen genugsam berichtet, hiemit, und Kraft dieses „bey adelichen Ehren, als geleisteten leiblichen Eides „in alter best= und beständigster Form und Weise, wie „ſolches zu Recht geſchehen mögte, zu Vortheilt „und Behuf ihrer annoch lebenden obwohlbemeldeten „vier Herren Gebrüder, und davon herstammenden „Mannsstammes verziehen und renunciiren. p. 2. ### 4 Diesem jedoch ungeachtet hat nicht nur der Wyrich Wilhelm Freyherr von B. nach Absterbe der Freyfrau Catharina Odilia von W. die Erbschof am eilften Sept. 1706 durch einen Notarius und Zeugen in Besitz nehmen lassen, sondern auch dessen hinterlassene Wittib Amalia Regina Freyfrau von B. den Vorgang am 16 Junius 1716 bey hiesigem Hofrathe angezeiget und gebeten; sie bey alle solchem Besitze ihres erbschaftlichen Antheils kräftigst zu handhaben. 7 5.3. # Als dawider von sicherem Freyherrn von S als angeordnetem Vormunde des blödsinnigen Frey herrn von W. eingewendet wurde, daß die Kläge rinn in Gefolg des von ihro selbsten beliebten Vergleichs sowol als auch der elterlichen Testamenten von der Erbschaft ausgeschlossen, und mit ihrem Heyrathsgute sich zu begnügen verbunden wäre; legi Fünfzehntes Stück. legte die Klägerinn eine Urkunde, Kraft welcher der geschlossene Vergleich nachgehends aufgehoben seyn solle, bey, und fertigte die elterlichen Testanienten auf alle nur erdenkliche Art und Weise an. §. 4. Hierdurch entstund demnach zwischen beiden Theilen eine ordentliche Rechtsirrung, zu deren Abhelfung am 15 Sept. 1723 causae referenti commissio aufgetragen wurde, das Act. Num. 22. sub lit. A. angezogene elterliche Testamentum salva re- & irrelevantia integraliter & in originali, nicht weniger das in der Beylage sub lit. A. Act. Num. 30. resetirte instrumentum renunciationis sowol von der Klägerinn als dem curatore des blödsinnigen Freyherrn von S. in originali sub poena rejeƈtionis vorbringen zu laſſen, beide Theile darüber ferner nothdürftig zu hören, und von dem Erfolg gehorsamst zu referiren. 5. 5. Nach vieler und langer Verzoͤgerung wurde diesem endlich die Folge geleistet, und demnach die Endurthel am 23. Junius 1762 dahin abgefasset, daß die Freyfrau von B. nunmehro deren Erben in ihre filial Anquot einzusetzen, und dabey in possessorio, salvo petitorio cum perceptis a die obitus mauis, jedoch salva collatione conferendorum, & solutione debitorum patentalium pro rata hereditaria zu handhaben, die aufgegangenen Kosten aber zu vergleichen seyn. 5. 6. Fünfzehntes Stück. 236 §. 6. Von solchem am ersten Julius insinuirten Rechtsspruche hat der Freyherr von W. am siebenten selbigen Monats coram notario & testibus zwar appelliret, am vierten August aber dahier Revision nachgefuchet, und in Gesolg des am sechsten ergangenen Decrets den 14 selbigen Monats die Straf gelder erleget, mithin die Nothfristen ganz richtig beobachtet. §. 7. Es ist daher zu der Sache selbsten abzuschre ten, und dabey vor allem fest zu stellen, daß auf dem am 24 Jenner 1699 geschlossenen Vergleich dermalen nicht mehr ankomme. Zufolge der von den revisis beygelegten Urkunde hat nemlich EriFreyherr von B. ſeinen Schwager Damian abmund Freyherrn von W. am 28 April 1700 fragen lassen, ob selbiger den eingegangenen und bestätigten Vergleich zu halten und zu erfüllen gesinnet sey oder nicht. Wie nun erwehnter Freyherr welvon W. darauf geantwortet, den Vergleich, chen er als Bevollmächtigter mit für sich eingegangen, wollte seine Frau Mutter, Brüder und vielweniger gehalten, ſondern vielmehr ungültig zu ſeyn erkläret haben, wie er dann hiemit Kraft dieses für null und nichtig erklärte und zernichtete; so hat der Freyherr von B. auf Absterben seines dritten Schwagers Pf. lipp Freyherrn von W. zu Erhaltung seiner Frau und Kinder habenden Rechtes für deren Antheil die allodial Güter am eilften Sept. 1706 in Besitz nehmen 137 Fünfzehntes Stück. men lassen. Hierauf hat nachgehends auch dessen Wittib sich immer gesteifet und gegründet, wie solches die von derselben übergebenen Schriften satt. sam bewähren. Erstlich heißet es in der am 28 Nov. 1716 übergebenen Replik: „Wie das instrumen„tum notariale ven notario Bey de anno 1706 „hiebey kommend sub lit. B. mit mehrern auswei„set, daß bey Absterben meines dritten Herrn Bru„ders gewesenen Obristlieutenant, so in Kayserli„chen Diensten gestanden und in Ungarn geblieben, „in wessen faveur, falls der vermeynte zwischen dem„selben als Stammherrn und mir obhanden gewe„jene Contract, wobey mir auch alle brüderliche „Seiten= und Beyfälle vorbehalten, ad effectum „kommen, und nicht beiderseits, weilen mir einige „capitalia, welche in Disput gestanden, und die „Schuldner derer nicht geständig sind, übertragen „werden wollen, aufgehoben worden, wie dann „Ihro Hochwürden Domherr Freyherr von G. wird „bezeugen können, daß ich also in mein voriges „Recht getreten, und nicht, wie er Gegentheil irrig „vorgiebt, eine abgemachte Tochter sey.“ Zum andern führet die am zweyten Merz 1719 übergebene Schrift bey sich: „Wann auch schon einige „unvollkommene Eheberedung oder Aussteuer obhan„den gewesen; so hindert jedoch selbiges nicht, da „vor allem de plene & realiter soluta congrua „dote müste docirt, auch allenfalls nöthig, könnte „bewiesen werden, daß die etwaige Heyrathsverschreibung gegenseits gebrochen, und (wie aus bem documento sub Lit. A. de anno 1706 mit „meh Fünfzehntes Stück. 138 „mehreren gnädigst zu ersehen, revociret worden. Und endlich wird in der Submissionsschrift wiederholet: „Mich dabey festhalten, daß allem widrigen so wol „tacite als expresse in dem pro colorando pos „sessorio beygelegten instrumento sub Lit. A. „contradiciret, und alles widrige revociret worden „sey, cum generale includat speciale, & qui „dicit totum, nihil excludat, und wird die Ge„genparthey auch nicht, quod et incumbit ut „alleganti, erweisen können, daß die oftangezo„gene Disposition ihrer Seits zum Stande und „Effect gebracht worden sey.“ §. 8. Desgleichen führet der Revident die nemliche Sprache. Solches beweiset nachfolgende Stelle des am vierten Dec. 1754 abgehaltenen Protocolls: „Quoad instrumentum renunciationis dieses bin„zufügen, daß solches zwar qua verum originale „producirt, und a parte adversa agnoscirt worben, „weil solches per dictum interlocutum vom Jahre „1723 aufgegeben worden; gleichwohl aber sub „ulteriore judicatura es darauf nicht, sondern viel„mehr auf das a parte adversa am zweyten Dec. „1723 producirte instrumentum cassationis & „respective annullationis in Betref der in „dierno producirten Renunciation ankommen thaͤte, „also daß subsecuta quidem transactione & re„spective renunciatione, ex post nihilo mi„nus utrimque ulterius subsecuta revocatione „hujus renunciationis die Sache einzig und allei„darea Fünfzehntes Stück. „darauf beruhete, daß nunmehro nach Maßgabe „des producirten und agnoscirten elterlichen Testa„ments geurtheilet werden müste, ob widrige frey„herrlichen Erbgenahmen von B. sich mit dem „quanto dotis inibi constituto begnügen lassen „müssen, oder aber den Zugang ad portionem „filialem haben würden. Solches beweiset nicht weniger der von dem Revidenten im Drucke herausgegebene und betitelte ausführlich aus den Acten zusammen getragene Verhalt, welcher unter andern fel. 4. enthält: „Da nun die Freyfrau von B. „selbst von der Transaction abgewichen, von Sei„ten des Freyherrn von S. aber auf der producirten „elterlichen Disposition fest bestanden und dadurch „die Cassation des instrumenti renunciationis beliebt und acceptirt worden; so ist es eine unge„zweifelte Sache, daß bey der weitern judicatur „auf das instrumentum renunciationis, wevon „partes utrimque resilurt, kein Bedacht genom „men werden könne. . . . Untergebene Sacht „muß also in denen Umständen betrachtet werden, „als wann niemals eine transactio in rerum na„tura gewesen wäre.“ Vermöge jetzt angeführter Stellen kommen beide Theile darinn überein, und bekennen, daß der am 24 Jenner 1699 geschlossene Vergleich nachgehends sey aufgehoben und zernichtet worden. Mithin muß dermalen auch sothaner Vergleich für ungültig und unbündig angesehen werden, wann gleich die vormalige Aufhebung nicht gültig und vollkommen wäre; immaßen die streitenden Theile selbsten von dem Vergleiche dadurch abgegan Fünfzehntes Stück. 240 gegangen, daß dieselben nicht nur den Vergleich aufgehoben und zernichtiget zu seyn angegeben, sondern auch einer des andern Angeben für bekannt gerichtlich auf= und angenommen, anbey ausdrücklich erkläret haben, nach dem Vergleiche nicht beurth let seyn zu wollen. §. 9. Mag nun auf den Vergleich nicht gesehen, noch darauf einiges Augenmerk genommen werden; so folget alsdann auch unhintertreiblich, daß der revisorum Mutter verlebte Freyfrau von B. für eine unverziehene Tochter zu halten, mithin ordentlicher Weise und der gemeinen Regel nach zu erben fähig sey, anerwogen nach den hiesigen Landsret ten die ritterbürtigen Töchter gleich den übrigen Theilung gehen, es ſey dann, daß dieſelben mit und Wissen und Willen der Erbschaft sich begeben darauf verziehen haben. Diesen Satz habe ich nach meinem wenigen Vermögen in Sachen freyherrlichen Erbgenahmen von N. wider verwittibte Freyfrau von N. *) bereits so ausgeführet, daß ich dermalen ein mehreres hinzuzusetzen nicht wisse. Ich soll daher mich nur mit der Bemerkung darauf abbeziehen, daß die Verordnung vom Jahre 1709, Kraft welcher die Ritterbürtigen Töchter, welche sich zu rathen entschließen, und sich gleichen Standes nach mehr ihrer Geburt würklich heyrathen werden, noch *) S. das XVII Stück des vierten Bandes. Fünfzehntes Stäck. 241 noch minder nicht, dann zwey, drey, und respective dier, fünf, und zum höchsten bis sechs tausend ober ländische Gulden nach Ertrag der Güter, auch Gutfinden und lediger Erkennung der Eltern, und nach deren Tode der nächsten Anverwandten zu ihrer Aussteurung in allen zu fordern berechtiget, und durch die baare Auszahlung sothaner Aussteurungsgelder, oder aber gegebene genugsame Versicherung von fernerer elterlichen Erbung und Anforderung, auch aller Seit= und Beyfällen ausgeschlossen seyn sollen, dahier um so weniger Statt finden möge; als eines Theils dieselbe nur von der Gülischen Ritterschaft erwehnet, mithin auf die Bergische Ritterschaft, worunter die streitenden Theile gehören, sich nicht erstrecket. Andern Theils auch die elterlichen Testamenten, wovon gleich bald ein mehreres erwehnet werden soll, im Jahre 1686 und 1698 errichtet, der revisorum Mutter im Jahre 1694 verheyrathet, der oftersagte Vergleich im Jahre 1699 geschlossen, und im Jahre 1700 wieder aufgehoben, der revisorum Großvater laut des von der Großmutter errichteten Testaments schon vor dem Jahre 1698 verstorben, und endlich die Erbschaft von der revisorum Vater im Jahre 1706 in Besitz genommen, mithin dieses alles vor der Verordnung vom Jahre 1709 geschehen, mithin jetztangeregte Verordnung auf das vorherige oder verflossene bekannter Maßen nicht auszudehnen, wann selbige auch jemals zur Uebung wäre gebracht worden. Aequitati enim, & rationi convenit, dispositionem L. 7. C. de Legibus non ad jura saltem univer= Fünfzehntes Stück. 242 universalia, sed & ad constitutiones personales accommodari. Ipsi hoc videntur voluisse Imperatores, dum in d. L. 7. conjungunt leges & constitutiones. Accedit, quod concessiones & privilegia intelligi debeant, ne illi, qui jus anterius habuit, damnum inferatur. LEYSER, ad π. Vol. I. Spec. 7. med. 5. §. 10. Wann demnach der revisorum Mutter, verlebte Freefrau von B. ordentlicher Weise zu erben fähig; so bleibet annoch zu untersuchen übrig, ob in den elterlichen Testamenten etwas anders verordnet, und solches von rechtlicher Wirkung sey. Das erste Testament ist von der revisorum Greßeltern, mentlich Schweickard Freyherrn von W., und Catharina Odilia Freyfrau von W. gebohrnet innen von G. in Gegenwart des ganzen Gerichts / Osterspey, nemlich des Schultheißen, neun Schöpfen, und des Gerichtschreiders, welcher zugleich Kaiser licher Notarius war, am 9ten Julius 1685 errichtet, und darinn §. 1. enthalten: „Unserer Tochter Am„Ita Regina, wann selbige unserer gänzlichen versicht nach standmäßig, oder mit einem Ritter „bürtigen zu Domstiftern qualificirten Cavalier „derheyrathen würde, soll von unsern Söhnen aus „unserer übrigen Nachlassenschaft und Heyrat von „steuer nebst Kleid= und Reytung die Summe „4000 Rycinischen Galden jeden ad 60 Kreuz „dergestalt entrichtet werden, daß ihre Brüder, wann Fünfzehntes Stück. 143 „wann aus großelterlichen und elterlichen Schulden„lasten gerathen, nach guten Verhalten aus Diere„tion solchen Heirathspjenning verbesseren werden, „ingegen dieselbe dem adelichen Herkommen und „Gewohnheit gemäß auf solch ihr kindliches Antheil, „auch alle Seith= und Beyfälle zu verziehen gehal„ken sey. Würde aber jetztgedachte unsere Tochter „des geistlichen Stand antreten, alsdann soll ihr „ebenmäßig die darzu nöthige Aussteuer samt übri„gen Spesen dahin gefolget werden. Und thun wir „beide Eheleute unsern Söhnen samt und sonders „hiebey ernstlich und getreulich aufgeben, und ihr „Gewissen damit beschweren, jetztgedachter unserer „Tochter zu Unterhaltung eines ehrbaren, gottseligen „Lebens, und einer adelichen Fräulein wohlanstän„diger Tugenden möglichsten Fleißes beförderlich zu „seyn, und darzu allen Verschub zu leisten, daferne „wir, ehe und bevor selbige zum geist- oder weltli„chen Stande kommen würde, mit Tode abgehen „sollten. Würde aber obgemeldte unsere Tochter „Amalia Regina gegen unseres Verhoffen ausser sol„chem Adelichen sich in niedrigen Stande verhey„Rathen, solchen Falls soll selbige einmal für alle „mit 1000 Richsthaler für ihr Kindtheil abgegütet „seyn, und sich damit allerdings begnügen lassen. §. 11. Das andere Testament hat der revisorum Großmutter Catharina Odilia Freyfrau von W. in Gegenwart eines Notarius und sieben Zeugen am 16. Dec. 1698 ertichtet, und unter andern verordnet: Fünfzehentes Stück. 244 ordnet: „Demnach stellete sie vor, was Maßen mit „ihrem vielgeliebtesten Eheherrn Hochseligen Anden„kens den 9ten Tag Monats Julius im Jahre „1686 eine dispositionem inter liberos, und „letzten Willen gemacht, als wollte, daß es bey sol„cher Verordnung (so viel dieser nicht zuwider) es „sein Verbleiben haben solle, und hiemit confirmi„ren und bestätigen. Indem aber nun schon inple„ben, leyder! vernommen, daß sich ein und „ander solche gegen kindlichen Gehorsam einzufolgen „widersetzen wollte, als thate nunmehr Hochwohl„gebohrne Frau testatrix in allen und jeden, darinn „sie quocunque titulo berechtiget, es sey wegen „ihrer eingebrachten Ehesteuer, so hiemit ausdruck„lich wiederfordert, und darüber nicht allein von g „meinen und Landsrechten gebührender, sondern „auch speciali titulo, & quidem per modum „constituti eingeraumt, und übertragener Hof „thek, sodann was wegen einigen Uebergenuß wey„land der Hochwürdigen, Hochwohlgebohrnen An„selm Franz Freyherrn von W. des Hochlöblichen „Domstifts zu Maynz Domherrn, und Johann „Adolph des Domstifts Speyer und Bruchsal Domwollte, „herrn einiger Maßen prätendiret werden Acti „fort in alle gereiden und ungereiden Güter, über„nen und Forderungen, wie selbige mir auch Herren „kommen seyn, und mögten, meine drei Philipp „Söhne, namentlich Damian Erimund, „Gerhard, und Carl Lotharius, sodann meine „Tochter Amalia Regina, welchen dasjenige dafür „gerechnet werden soll, was in obangezogener elter„lichen Fünfzehntes Stück. 245 „lichen Disposition zugeleget worden, in legitimam „titulo honorabili institutionis einsetzen und be„nennen. In allen übrigen aber Gereid= oder Unge„reiden, Pfandschillingen, Actionen und Forderun„gen instituirte, und nominirte nicht allein, sondern „übertruge wirklich per modum constituti & do„nationis inter vivos ihrem vleigeliebten Herrn „Sohne Damian Erimund Freyherrn von W. des „Domstifts Speyer Domherrn, also daß er alsobald „nach ihrem tödtlichen Hintritt nach seinem Wohlge„fallen hinwegnehmen, und damit als seinem eige„nen schalten und walten möge. §. 12. Alldieweilen die revisi jetztangezogene Testamenten von allen Seiten und Ecken anfertigen; so erheischet die Ordnung vor allem zu berichtigen, ob die beygelegten Testamenten wirklich obhanden, oder ob deren Daseyn rechtsgnügig erwiesen sey. Zu dessen Verneinung wird von den revisis erstens angeführet, daß der Zeugen Personen, Hände und Unterschriften ihnen unbekannt, auch von höherer Gerichtsstelle nicht beurkundet wären. Allem Vermuhen nach ist die Person und Handschrift des jetzigen Großmogels den revisis unbekannt. Was folget aber daraus weiter? Wann keine andere Urkunden gelten sollten als jene, wovon man die Person und Handschrift der Aussteller kennt; so müste man dermalen auch alle von dem berühmten GLAFEY in Ancedotis S. R. J gesam∆ 3 Fünfzehntes Stück. 246 gesammelten Urkunden Kaiser Carls IV. verwerfen maßen anjetzo Niemand zu finden, der die Person höchstetwehnten Kaisers kennet. Die mehrsten, ja alle alten Urkunden würden keinen Glauben mehr haben, und die von ihre jetzt allerglorwürdigst regiernder Kaiserlichen Majestät ausgefertigten öffentlichen Briefen dürften selten Statt finden; maßen es in dem Reiche taufend und tausend giebt, welche allernöchst verieben Person zu kennen, die Gnade nicht haben. Unerheblich ist also, wann die revisider testam. tärischen Zeugen Person und Haubt ten ihnen unbekannt zu seyn vorschützen. Noch weit uneih bücher und ungereimter aber, wann eins werdet werden will, dazu der Zeugen qualitas legalis von höherer Gerichtsstelle nicht beglaubiget wäre. Ich muß in der That gestehen, daß ich gat nicht begreife, was die Worte: qualitas legalis, hier heißen sollen. Soll damit angedeutet werden wollen, daß von höherer Geei bisstelle nicht kundet sey, die Zeugen zu testamentarischen Zeugen tauglich gewesen zu seyn; so hätte der revisorum Sachwalter sich billig zu schämen, daß er so die und läppische Einwendungen mache. Oder soll es vielleicht heißen, von einer höhern Gerichtsstelle nicht beglaubiget zu seyn, daß die unterschriebenen Zeug die Schultheißen, Schöpfen und Gerichtsschreiber stelle vertreten haben; so könnte man ebenfalls dern, von einer höhern Gerichtsstelle jedesmal beur kundet werden zu müssen, daß der unterschriebene oder Notarius die Notariatsstelle vertreten habe, in der That Notarius gewesen sey. Ja mit dem nemli= 247 Fünfzehntes Stück. nemlichen Rechte könnte man ferner fordern, von einer noch höhern Gerichtsstelle die qualitas Iegalis der beurkundenden höhern Gerichtsstelle gleichfalls müste beurkundet werden. Doch es lohnet der Mühe nicht, sich hiebey länger aufzuhalten. §. 13 Zum andern wenden die revisi ein, daß Ort und Stelle, wo das Testament entworfen, ins reine gebracht, und von beiden Eltern unterschrieben, nicht ausgedrucket wären. Das Angeben ist wol wahr: Allein wo wird diese Ausdruckung vorgeschrieben, und wann wird eigentlich ein Testament errichtet? Vielleicht wann selbiges entwerfen, und ins reine gebracht wird? Das kann der reviso rum Sachwalter wol vermeynen, alle andere Rechtsgelehrten hingegen werden einhelliglich bewähren, daß ein Testament eigentlich gemacht werde, wann die vorgeschriebenen Feyerlichkeiten geschehen und ver sich gehen. Hac consultissima lege (sind die Werte L. 21. Cod. de Testament.) sancimus, licere per scripturam conficientibus testamentum, si nullum scire volunt ea, quae in eo scripta sunt, consignatam, vel ligatam, vel tantum clausam, involutamque proferre scripturam, vel ipsius testatoris, vel cujuslibet alterius manu conscriptam, eamque rogatis testibus septem numero, civibus Romanis, puberibus omnibus simul offerre signandam, Q 4 248 Fünfzehntes Stück. & subscribendam: dum tamen testibus praesentibus testator suum esse testamentum dixerit, quod offertur, eique ipse coram testibus sua manu in reliqua parte testamenti subscripserit: quo facto, & testibus una eademque die, ac tempore subscribentibus & eam obsignantibus testamentum valere. Da nun das Testament zu Ende bey sich führet: „Wir Schull„heiß und Schöpfen des Gerichts Osterspey thun „kund und bezeugen hiemit, daß die Hochwohlge„bohrnen Herr Johann Schweickard von W. und „Frau Catharina Odilia Freyfrau von W. gebohrne „von G. unsere gnädige Herrschaft vor uns erschi„nen, und gegenwärtige Erklärung oder Verord„nung uns gerichtlich vorgebracht, mit Ersuchen: „Wir mögten dieselbe ohne unsern Nachtheil oder „Schaden ihnen zu Nothdurft authorisiren und a „probiren. Welches, weil wir zu verweigern nicht „gewuſt haben, Wir Schultheiß und Schoͤpfen „samt unserm Gerichtschreiber dieses eigenhändig „unterschrieben, und mit unserm Gerichtssiegel be„kräftiget, diesen actum auch dem gerichtlichen „Protocoll einverleibet. So geschehen zu Osterf So „den 9ten Monats Julius des 1686 Jahrs. wo das ist daraus eines Theils nicht nur der Ort, Testament errichtet, sondern auch sichtbar genugworden daß die nöthigen Feyerlichkeiten beobachtet daß seyn. Und andern Theils ergiebt sich ferner das Testament ein sogenanntes gerichtliches Testament, mithin die Unterschrift der Testierer in GeEst tegenwart des Gerichts nicht erforderlich sey. stamentum judiciale (also schreibt STRUVE Fünfzehntes Stück. 249 STRUVE in Jurispr. Rom. Germ. Lib. II. Tit. 15. §. 9.) s. apud acta conditum: in quo haec requisita sunt observanda: 1. ut ipse testator ultimam suam voluntatem scripto comprehensam judici pro tribunali sedenti, praesente actuario insinuet. s. offerat & diserte asserat, in ista scriptura ultimam suam voluntatem comprehensam esse, vel oretenus coram judice, & actuario in loco judicii ultimam voluntatem exponat. 2. Judex, s. actuarius jussu judicis ad acta reponat hanc ultimam voluntatem, seu scripto, seu oretenus expositam. Et non solum ipsi ultimae voluntati inscribat, quod asta rite sit exhibita a testatore v. g. Cajo, sed etiam ipsi testatori Cajo breve testatum exhibeat, quod testamentum ad acta reposuerit. §. 14. Drittens hat es zwar seine gute Richtigkeit, und bestätiget nebst vielen andern der von den revisis angezogene STRYCK de Caut. Testam. Cap. XV. §. 12. Hoc praecipue observandum testatori, quaenam testandi solennitas in illo loco recepta, ubi testamentum condere intendit. In omnibus enim negotiis, tam quae inter vivos per modum contractuum, quam quae mortis causa celebrantur, generalis regula est: Quoties do solen2 250 Fünfzehntes Stück. solennitate (tanquam forma) actus quaestio est, toties ad statuta illius loci respiciendum, ubi acius eſt geſtus. Ich finde aber nirgendwo, daß derjenige, welcher ein Testament vorbringt, von selbsten erweisen müsse, welche Feyerlichkeiten an dem Orte, wo das Testament errichtet, erforderlich seyn, wenn gleich der Gegentheil nicht einmal anregen darf, daß die Feyerlichkeiten des Orts, wo das Testament ertichtet, nicht seyn beobachtet worden. Jedoch ist oben bereits angewiesen worden, daß das erste von beiden Eltern errichtete Testament ein gerichtliches und öffentliches Testament sey. Was für Feyerlich keiten darzu erfordert werden, muß dem Sachwalter der revisorum aus den Rechten bekannt seyn, wann er den Namen eines Rechtsgelehrten tragen will. Erröthen sollte er daher, daß er angewiesen haben wolle, welche Feyerlichkeiten zu einem solchen Testament erfordert werden. Erröthen sollte er noch mehr, daß er der Feyerlichkeiten halber einen Anstand mache, oder einigen Zweifel sich bey gehen lasse; zumalen es in dem von LEYSER ad π. Vol. V. Spec. 354 med. 1. angeführt werdenden Rechtsgutachten so gar heißet: „Was nun den ersten von dem Privathause des betritt, „Bürgermeisters hergenommenen Zweifel „solcher ist nicht von der allergeringsten Erheblichkeit, „indem ausgemachten Rechtens, daß ein actus vo„luntariae jurisdictionis, welcher keine causae co„gnitionem erfordert, aller Orten, und so „extra territorium, wo nemlich der Obrigkeit gar keine 251 Fünfzehntes Stück. „keine jurisdiction zufiebet. L.1. & 2. pr. de s, officio proconsulis, L. 36. §. 1. de adoptionibus. „mithin vermehrt is es Richters eigenem seiner Ge„richtsbarkeit mit unterwerfenem Hause expediret „werden könne; immaßen die Hegung des Gerichts „zu Ausrichtung eines dergleichen actus, und infon„derheit bey Offerirun, eines Testaments nicht erfer„dert wird, Engelbrecht in compendio jurisprudenntiae tit. qui testamenta facere passunt §. 4. Der „swelche aber, daß der regierende Bürgermeister ne Gerichtsperzung bey sich gehabt, gemachte „Zweifel scheinet etwas wichtiger zu seyn. Allein „die überall eingerährt praxis, von welcher die „vornehmsten Rechts ihrer Carpzovius P. 3. C. 3. „des. 32. Richterus P. 1. De. 30. Bergerus in „occonomia juris p. 338 u. 5. pugen, sustiniret einem Bürgermeister oder ande„dergleichen „rem Richter ohne Beyseyn eines Gerichts„schöpfen und actuaris inschnittes Testament. Nach dessen Verweist ist an den Feyerlichkeiten des Testaments um so we iger zu zweifeln, als dasselbe von den Testierern selbster dem ganzen Gerichte am Orte des Grichts gerichtlich übergeben, und von allen Gerichtspersonen mit richtieben, anbey das Gerichtssiegel beygedruckt worden. §. 15. Letztens ist auch von keiner Erheblichkeit, wann die revisi vorgeben, daß ihres Wissens das Testament ordentlich nicht eröfnet, weder ihre Mut 252 Fünfzehntes Stück. ter darzu abgeladen, noch die Unterschriften von den Zeugen wären anerkennet worden. Bekannter Maßen ist nemlich zwischen der Kundmachung des Testaments und der Eröfnung ein Unterschied zu machen. Von der Kundmachung bezeuget Lib. LAUTERBACH in Colleg. XXIX: Tit. 3. §. 8. Hodie cum testamenta ut plurimum vel Prinvel a cipi offerantur, aut coram judice fiant, notario in publicum redigantur instrumentum in iis casibus rarior est usus publicationis. Desgleichen meldet LEYSER ad 7. Vol. V. Spec. 373. med. 1. solemnem aperturam, & publicationem neque jure vetere, neque novo ad substantiam, & validitatem intrinsecam testamenti pertinere, atque adeo publicatione deficiente, testamen tum ipsum non vitiari Schilterus Ex. 38. §. 17. Stryckius in usu moderno, tituli testamenta quemadm. aper. §. 4. & alii jam tum satis gen ostenderunt. Von der Eröfnung hin bewähret PISTORIUS obs. 199. num. 13. Apertura testamenti in eum finem tantum desideratur, ut inde appareat, qui sint scripti haeredes, quibusve aliquid relictum sit, qua est text. in L.I. ff. quemadm. testam. aper. soletque ea passim omnibus, quibus verisimiliter 253 Fünfzehntes Stück. liter interest, concedi. d. l. 2. quemadm. testam. aper. Neque ulla citationis, vel recognitionis solemnitas requiritur, cum ejusmodi apertura modici sit praejudicii. Diesem ist annoch beyzuſügen, was STRUVE in jurispr. Rom. germ. Lib. II. Tit. 23. §. 20. schreibt: Atque haec sufficit in testamentis judicialibus, vel a notario in publicum instrumentum redactis. Hieraus ist leidet zu schließen, und zu folgern, daß gleichwie das Urbild des Testaments nicht ein, sondern dreymal bey der Commission aufgeleget, und den revisis die Einsicht gestattet worden; also der Resident dadurch seine Schuldigkeit vollkommen erfüllet habe; zumalen das Testament ein öffentliches und gerichtliches Testament, mithin keiner Kundmachung bedürftig ist. §. 16. Mag demnach die Wirklichkeit, oder das Daseyn des Testaments nicht geläugnet, noch dessen außerliche Form mit einigem Fuge bestritten und angefertiget werden; so ist ferner jene Hauptfrage aufzulösen, ob nemlich eine ritterbürtige Tochter mit der in dem elterlichen Testament bestimmten Heyrathsgabe sich begnügen, und auf die Erbschaft, wie auch Seit= und Beyfälle verziehen müsse? Ich glaube nicht von einem einzigen Rechtsgelehrten bezweifelt, vielweniger widersprochen zu werden, daß nach Fünfzehntes Stück. 254 nach den gemeinen Rechten die vorgestellte Frage mit nein zu beantworten sey; immaßen sonst die Ebtern ihre Töchter von dem Kind- oder Pflichttheilt nach Belieben ausschließen könnten, welches die ühr und Rechte jedoch der bloßen elterlichen BeGefallen nicht überlassen, sondern nur in gewissen und wenigen Fällen gestatten. Ja nach diesen Rechten muß ein Vater sogar jene Tochter, welche auf die väterliche Erbschaft verziehen hat, zur Erbschafberufen, wofern er nicht befahren will, daß seine letzte Willensverordnung von den übrigen Kind dern angefertiget werde. Si filia renuncians (schreibt der von CRAMER Opuscul. Tom. opusc. III. Cap. 2. §. 49. in testamento praeterita fuit, fratres testamentum impugnare possunt, in quo filia praeterita Quoniam vero renunciatio filiae id tantum operatur, ut testamentum quoad ipsam ex aequo & bono subsistat; hoc ipso juri communi quoad fratres nil derogatur. Quamobrem salva renunciatione fratres testamentum impugnare possunt. Desgleichen ist die Tochter, welche väterlichen Erbschaft unter einer Bedingnisse sich geben, als Erbinn einzuſetzen, oder widrigen das Testament ungültig, wie solches obbelobter von CRAMER cit. Tom. I. Opusc. IV. §. 17. & 18. mit folgenden erweiset: Si filia pactum renunciativum iniit, pater eandem in testamento prae terire Fünfzehntes Stück. 255 ferire nequit. Filia namque vi pacti reservati ad illam ipsam portionem existente conditione admutenda, quam habitura fuisset, si nunquam renunciasset. Si vero nunquam renuntiaiset, legitimam salvam habitura fuisset per vulgata: Ergo eadem quoque reservatrici salva manere debet; consequenter illi a patre adimi nequit. Quare cum id fieret, si in testamento eandem praeterire posset, pater filiam reservatricem in testamento praeterire nequit. Unde consequens est, istiusmodi filiam praeteritam testamentum paternum impugnare posse. Diesen kommet annoch hinzu, daß es nicht nur von der Töchter bloßen Willkühr abhange, ob sie der Erbschaft sich begeben wollen oder nicht: Etenim res arbatrum est, cuinam haereditati, & quibunam in eadem bonis filiae renunciare velint. von CRAMER cit. Tom. I. Opusc. III. Cap. 2. §. 32. Sondern auch zu Begebung der Erbschaft die Einwilligung und freyer Wille der Töchter erfordert verde. Si pactum her. ren. incundum, filia libere consentiat, necesse est. Etenim ad omne pactum requiritur liber paciscentium censensus. Ergo ad pactum Her. Ren. filiae, ejusdem quoque liber consensus requiritur. von CRAMER cit. Cap. 2. §. 37 Har 256 Fünfzehntes Stück. Hieraus folget dann unhintertreiblich, daß nach den gemeinen Rechten eine ritterbürtige Tochter mit der in dem elterlichen Testament bestimmten Heyrathsgabe sich zu begnügen, und auf alle Erbschaften zu verziehen, um so weniger verbunden sey, als sonst dieselbe zum Verzichte wider ihren Willen könnte gezwungen und angehalten werden. §. 17. Eben also und gleicher Maßen ist auch nach hiesigen Landsrechten zu urtheilen und zu sprechen. Die hiesige Landsordnung verordnet CAP. 94. §. Und wiewol ꝛc. her in unganz ausdrücklich: „Dieweil von Alters sonderlich „ſern Fürſtenthumen Gülich und Berg damit „aber unter denen von der Ritterschaft, dermaßen „Stämme unterhalten werden mögten, em„löblich herbracht, daß die Töchter mit ihrem und wei„pfangenen Heyrathsgut begnügig seyn, Erbgütern „ters keinen Zugang zu den elterlichen „haben sollen: und dann auch redlich und billig ist, „daß Niemand in Heyrathsfürwarden vervottheilet sper„und betrogen werde; so sollen solche Heyrat und „schreibungen (so ferne sie doch mit Wissen oder, „Willen der Töchter, mit Unterschreibung „da sie nicht schreiben könnten, auf Bitte anderer „von ihren wegen aufgericht) festiglich und ohnver„brüchlich gehalten und vollenzogen werden. Müssen nun die Heyrathsverschreibungen, worinnen die ritterschaftlichen Töchter der Erbschaft sich begeben, mit 257 Fünfzehntes Stück. mit Wissen und Willen der Töchter aufgerichtet, und von denselben oder in ihrem Namen von einem andern unterschrieben werden; so spricht es von selbsten, daß die ritterbürtigen Töchter, wann sie nicht wollen, alsdann auch zu verziehen nicht vonnöthen haben; zumalen eines Theils der Wille und Wissen nicht erfordert würde noch werden könnte, wenn die Töchter der Erbschaft sich zu begeben verfunden wären. Nemo enim per consensum suum renunciare potest iis, ad quae ipse de necessitate tenetur. DALNER de var. jur. renunciat. Cap. I. num. 50. Andern Theils werden auch jene ritterbürtigen Töchter, welche der elterlichen Erbschaft sich begeben haben, von den Seit= und Beyfällen nicht ausgeschlossen, es sey dann, daß sie auch darauf sonderlich verziehen hätten, wie dieses die Landeordnung cit. CAP. 94. §. Dergieichen sollen rc. mit folgenden bestimmt: „Dergleichen soll ihnen „(den Töchtern) auch diese Succession und Erbung „der Seith= und Beyfälle (es wäre dann sonderlich „darauf verziehen worden) in allen Wagen vorbe„halten seyn.“ Mithin ist ganz handgreiflich, daß es von dem bloßen Willen der ritterbürtigen Töchter abhange, ob, und welchen Erbschaften sie sich begeben wollen. Wird jetzt angewiesener Maßen zu dem Verzichte der Töchter Einwilligung erfordert; so folget auch weiter, daß eine Tochter mit der in dem Fünfzehntes Stück. 258 dem elterlichen Testament bestimmten Heyrathsgabe sich zu begnügen, und auf alle Erbschaften zu verziehen nicht schuldig sey. Widrigen Falls könnten die Töchter von den Eltern zum Verzichte gezwungen werden. Mithin erforderte die Landsordnung auf einer Seiten den freyen Willen ganz umsonst, und vergeblich, wann sie auf der andern Seite den Eltern die Macht ihre Töchter zum Verzichte anzustrengen hätte gestatten wollen. Wäre auch dieses die Meynung und Entschluß gewesen; so hätte es um so ausdrücklicher verordnet werden müssen, solchen Falls die gemeinen Rechte, welche den Eltern die Macht ihre Töchter von der Erbschaft auszuschließen versagen, eine Abänderung erlitten. Nun iſt aber eine ſolche ausdrückliche Verordnung nirgendwo anzutreffen, vielmehr CAP. 69. §. Und gleichwie ꝛc. versehen: „Daß die Eltern einem ihrem Kind oder „Enkeln für den andern etwas aus ihren bewe„chen und fahrenden Gütern füraus, und doch ohne „Abzug und Schmälerung des gebührenden Kind zuordnen „und natürlichen Antheils oder legitimae „mögen.“ Die hiesige Landsordnung bestätiget also nachet noch sogar die gemeinen Rechten. Anbe nod dieselbe weder an der obangeführten Stelle, und Unsonst anderswo zwischen den Ritterbürtigen Fol. ritterbürtigen den mindesten Unterschied. als sind die Ritterbürtigen eben so wenig übrigen befugt, ihren Kindern den Kind= oder Sind Pflichttheil abzuziehen noch zu schmälern. Fünfzehntes Stück. 259 sie darzu nicht berechtiget; so haben sie ebenfalls keine Macht zu verordnen, daß ihre Töchter mit einem Heyrathspfenning sich begnügen, und dagegen auf alle Erbschaften verziehen sollen. §. 18. Zudem erlaubet die Landsordnung nur, daß die Eltern einem ihrer Kinder oder Enkeln vor dem andern aus ihren beweglichen oder fahrenden Gütern etwas voraus zuwenden, oder vermachen mögen. Sie versaget und verbietet daher einem Kinde vor dem andern aus unbeweglichen Erbgütern, oder Stock= und Stammgütern durch ein Testament oder sonstiges letzten Willens Geschäft etwas zuzuwenden. Sie versaget und verbietet es aus der Ursache, damit jene allgemeine Regel hier ebenfalls beybehalten und beobachtet werden solle, nach welcher über Erbgüter in Testamenten und sonstigen letzten Willens Geschäften zu verordnen untersagt ist. „Es mag (also heißet es cit. CAP. 69. in princip.) jedermann in unsern Fürstenthumen Gülich und „und Berg gesessen oder darinn begütert, dem es „nicht nach Ordnung und Satzung gemeiner Rech„ten verboten, sein Geschäft des Testaments und „letzten Willens machen vor notario, oder aber Pastorn, und vier Zeugen, oder auch in Pestilenz „und andern sorglichen Krankheiten vor dem Pastorn „und zwey oder drey Zeugen darzu sonderlich erfor„dert, und gebeten, allein in beweglichen fahrenden „Haab R 260 Fünfzehntes Stück. „Haab und Gütern, und nicht in erblichen liegenden Für„und ohnbeweglichen in ebbestimmten unsern „stenthumen gelegen (außerhalb der gewonnen und „geworbenen Gütern) unter welche erbliche Güter auch verstanden und begriffen werden alle Güter, „Zinsen und Renten, so erblich oder ablößig „in' Hylichsnoteln, Erbtheilungen und Verträgen, oder andern Geschäften für Erbschaft gemacht wo „den, welche alle, und besondern nach alter Gewehsollen, heit und hergebrachtem Gebrauche nicht „hoch mögen beständiger Weise durch ein Testament „übergeben werden." Diesem indessen schnurstrackt zuwider würden die Eltern handeln, und den Söhnen die Erbgüter oder Stock= und Stammgüter durch Testamenten zuwenden können, wann diese Macht und Gewalt hätten, ihren Töchtern in den Testamenten aufzugeben, daß selbige gegen einen beſtimmten Heyrathspfenning auf die übrige Erbschaft verziehen sollen. Jene testamentarise Verordnung, daß nemlich eine Tochter mit einem Heyrathspfenninge sich lediglich begnügen solle, het also nicht nur wider die gemeinen Rechten, und zwar dern auch wider die hiesige Landsordnung aben hoppelt an, und mag nicht anders Statt ſey dann, daß von zwey allgemeinen Geſetzen Ausnahme gemacht würde. Da nun aber von ner solchen Ausnahme in der ganzen Landsordnung auch noch nicht die allermindeste Spuhr anzutreffen, sonst hinlängliche Beweggründe selbige zu machen vorhanden; so muß es ja bey der allgemeinen Regi belassen, und darnach geurtheilet werden. §. 19. 261 Fünfzehntes Stück. §. 19. Noch mehr: Die Rechte erlauben nicht, daß jemand in feinem Testament über andere, als seine Büter und Vermögen vererdne. Alius pro alio mutiliter testabitur, esset enim non nostrae, sed alienae voluntatis sententia, quod jus civile non patitur. PICHARDUS in Comment. ad Instit. Lib. II. Tit. 10. in Rubricam. num. 3. Disponat enim unusquisque super suis, ut dignum est: & sit lex ejus voluntas: sicut & antiquissima nobis lex & prima pene reipublicae Romanorum disponens ait (dicimus autem duodecim Tabularum) secundum antiquam & patriam linguam ita dicens: Uti legassit quisque de sua re, ita jus esto, nulla volente citra allius voluntatem, nec si sacram impetret formam, nec si quidçiam aliud omnium, aliquid aliter disponere in rebus alienis. Novell. XXII. Cap. 2. Es läuft also abermals wider die Rechte an, wenn Eltern in ihrem Testament verordnen, daß die Töchter gegen einen Heyrathepfenning nicht nur auf die elterliche Erbschaft, sondern auch auf alle Seitund Beyfälle, oder collateral Erbschaften verziehen sollen; anerwogen die Eltern dadurch ihre Töchter den den collateral Erbschaften ausschließen, mithin über eines dritten Vermögen oder Erbschaft testiren, und dem dritten die Macht und Gewalt benehmen, R 3 Fünfzehntes Stück. 262 nehmen, die Töchter mit Wirkung zu Erben einzusetzen und zu berufen. Ja in Betref der Stockund Stammgüter mag eine solche Verordnung noch um so weniger bestehen, als widrigen Falls die Eltern weit mehr wirken könnten, als die Anverwandten, von derer Erbschaft die Töchter ausgeschlossen würden selbsten; maßen diesen noch hiesigen Landsrechten nicht erlaubt, über Stock= und Stammgüter zu testiren, und also auch die revolutarischen Erben die daß auszuschließen, in mehrerem Betracht, Ausschließung von der Erbschaft unter die Verordabgebe, nung gehöre, und davon eine Gattung u teſtimithin demjenigen nicht zukomme, welcher ren keine Macht hat. S. 20. Ohne ist zwar nicht, und in hiesiger Landsordnung CAP. 23. in Princip. wörtlich enthalten: „So die Eltern in Zeit ihrer ren Kin„beeden Lebens eine Erbtheilung zwischen und „dern mit gutem Vorbedacht aufgerichtet, mit „nem Kinde seinen Theil verordnet hätten erne „cher Erbtheilung sollen die Kinder, andern „den vorigen Hylichsverschreibungen oder Wann „Verträgen nicht zuwider, begnügig seyn. „aber keine väterliche oder mütterliche Vermacht und „nissen die Erbtheilung belangend aufgericht, „die Eltern Todes verfallen, sollen die Kinder zu gleicher 263 Fünfzehntes Stück. „gleicher Erbtheilung zugelassen werden.“ Desgleichen ist cit. CAP. 93. §. Und ist hiebey rc. ferners versehen: „Wann die Erbtheilung zwischen „denen von der Ritterschaft vorgenommen, und ihre „Schwestern mit einem Heyrathsgut allerdings ab„gegütet; so sollen die Rittergüter mit der Beschei„denheit an den Gebrüdern verbleiben, daß der äl„teste Bruder das Stammhaus, auch Principalsitz, „wann der nur eins ist, in seinen Graben, Ederen, „und Zäunen, und was darinnen gelegen, auch „dessen Geschütz, und was darinnen nagelfast ist, vor„aus ohne einige Erstattung oder Vergeltung zu „sich nehme. Aus keiner dieser beiden Stellen mag inzwischen dasjenige gefolgert werden, was der Revident zu behaupten sich bestrebet. Die erste Stelle redet nicht von den Ritterbürtigen ins besondere, sondern von den Eltern überhaupt und insgemein. Sie ist also auch von den Ritterbürtigen allein nicht zu versiehen, noch daraus auf einige Weise herzuleiten, daß die Ritterbürtigen ihren Töchtern aufgeben können, der elterlichen Erbschaft, wie auch allen Seit= und Beyfällen sich zu begeben. Oder will der Revident vielleicht sagen, daß alle Eltern insgemein solche Macht und Gewalt hätten; so gebe er auch an Hand, wie dieses mit demjenigen sich vereinigen und zusammen fügen lasse, was in der landsordnung CAP. 69. §. Und gleichwie rc. geschrieben, daß nemlich die Eltern einem ihrer Kinder oder Enkeln vor dem andern etwas aus ih ren R Fünfzehntes Stück. 264 ren beweglichen und fahrenden Gütern voraus, doch ohne Abzug und Schmälerung des Kind= oder Pflichttheils zuordnen mögen. Gewißlich so ferne obangezogene erste Stelle des Capitels 93 nach dem Capitel 69 nicht verstanden und ausgeleget wird; thut sich ein solcher Widerspruch hervor, daß auch der allergeschickteste selbigen nicht heben möge. Eine gleiche Beschaffenheit hat es auch mit der andern Stelle. Soll diese enthalten, daß die ritterbürtiund gen Töchter von den Eltern ausgeschlossen, wider ihren Willen und Wissen abgegütet werden können, wie mag alsdann bestehen, daß nicht nur die Heyrathsverschreibungen, worinnen die ritterbürtigen Töchter auf die elterliche Erbschaft verziehen, mit Wiſſen und Willen ꝺer Töchter aufgerichtet und von denselben unterschrieben werden müssen, sondern auch den Töchtern dem geleisteten Verzichte dann ungeachtet die Seit= und Beyfälle, es wäre ſollen. darauf ebenfalls verziehen, vorbehalten seyn GewohnWo die Töchter vermöge eines Gesetzes heisset es: heit oder Vertrags abgegütet werden; da conSi filiae mediantibus renunciationibus invitae suetudinis a successione excluduntur, quoque renunciare tenentur. von CRAMER cit. Tom. I. Opusc. VII. Cap. 1. §. 7. Es kommet dahero auf den Willen der Töchter nicht an, sondern es ist eine unumgängliche Nothwendigkeit. Si enim filiae vel consuetudine, vel pactis familiarum excluduntur, renunciationes necessitatis, non voluntatis sunt. von 265 Fünfzehntes Stück. von CRAMER cit. Cap. 1. §. 18 Schließet nun aber die hiesige Landsordnung die ritterbürtigen Töchter von keiner andern Erbschaft aus, als worauf dieselben mit Wissen und Willen verziehen haben; so kann unmöglich gesagt werden, daß die ritterbürtigen Töchter verziehen und sich abgüten lassen müssen; maßen der Wille mit der Nothwendigkeit nicht zusammen stehen kann. Folglich ist nach allen Rechten der Auslegungskunst die andere Stelle des Capitels 93 nur von dem Falle zu verstehen, wann die Schwestern mit Wissen und Willen gegen einen Heyrathspfenning der Erbschaft sich begeben haben. §. 21. Was ferner der Revident aus hiesiger Policeyordnung anführet, schicket sich auf untergebene Sache ganz, und zumalen nicht. Darinn wird zwar Tit. von Vertheilung 2c. pag. 57. verordnet: „Indem aber zu einigen der Vürßgü„ter mehr als ein Kind und Erbe wären, daß als„dann Vater und Mutter bey ihrem Leben die Kin„der vertragen, und ein von den bequemsten zu dem „Gut verordnen, und denen andern ein ziemliches „Erbgeld nach Getrage des Guts machen und aus„setzen." Folget daraus aber, daß die Eltern ihre Töchter von der Erbschaft ausschließen, und über Stock= und Stammgüter testiren mögen? Heisset es nicht, daß im Falle nur ein Sadell=Schatz= oder Dienstgut, hingegen mehrere Kinder obhanden wären, R 5 Fünfzehntes Stück. 266 ren, alsdann Vater und Mutter bey ihrem Leben die Kinder vertragen, das ist, vereinbaren und vergleichen sollen? Wie will dann gesagt werden, daß die Eltern, ohne die Kinder zu vereinigen, einem Kinde ihr einziges Sadell=Schaß= oder Dienstgut durch ein Testament oder sonstiges letzten Willensgeschäfte zuwenden können? Gesetzt auch, daß dieses ausdrücklich verordnet wäre; so dürfte daraus jedennoch auf gegenwärtigen Vorfall eine Folge um so weniger getogen werden, als untergebene Sache mit dem andern Vorfalle ganz keine Gemeinschaft hat, und die Policeyordnung hier nicht die Wohlfahrt der Familien bezielet, sondern die Vertheilung oder Verſpleißung der Sadell=Schatz= und Dienſtgüter darum verbietet, damit der landesherrliche Schatz und Steuren durch die vielfältigen Vertheilungen in keinen Abgang oder Verdunkelung gerathen mögen. §. 22. Letztens rufet der Revident auch die Gewohnheit vergeblich zu Hülfe: Er mag eine Gewohnheit meynen, die er immer will. In Betref untergebener Sache giebt es nemlich eine dreysache Gewohnheit, eine allgemeine Reichsgewohnheit, eine gemeine Landesgewohnheit, und eine besondere Familiengewohnheit. Als viel die erste anlanget; so schreibt zwar LERCH de Nobil. Imper. immediat. Grundsatz II. num. 156. „Nebentheils vorgehenden und andern vielfältigen „löblichen oftwohlbesagter freyer dreyer ReichsRitter= 26 Fünfzehntes Stück. „Ritter-Creyß, mit dero darzu gehörigen Oerter „special Gebrauch und Befreyungen kann dero ur„alte in favorem familiarum, hochgegründete, „ohnwidersprechliche, & legis instar contra jus „scriptum fundirte consuetudo, und Gewohnheit „der weiblichen Verzick gegen billiger dote nicht um„gangen, sondern mit viel tausend Heyraths pactis „verificirt werden, obschon auch keine formulae „oder Verzicksnottel (die nur ad cautelam ange„sehen seynd) vorhanden wären.“ Allein aus einer bey der Reichsritterschaft üblichen Gewohnheit mag keine allgemeine Reichsgewehnheit in Betref des samtlichen deutschen Adels erzwungen werden. Vielmehr wann KNIPSCHILD de Fideicomm. Cap. VIII. num. 206. meldet: De Germania nostra experientia docet, inter familias illustres, & nobiles consuetudines, pacta & statuta facminas congrue dotatas, excludentia vigere, & saepissime eadem ab Imperatoribus esse confirmata. Cujusmodi statuta, & pacta familiarum haereditaria, vulgo confraternitates, Erbvereinigung, Erbverbrüderung, dici solent, quibus non solum inter ipsam aliquam familiam, sed etiam quandoque inter diversas familias conveniri solet, ut una familia extincta altera faeminis exclusis succedat; so erhellet daraus zur Genüge, daß eine allgemeine Reichsgewohnheit, Kraft deren die ritterbürtigen Töchter entweder von der Erbschaft ausgeschlossen, oder aber zu verziehen angehalten werden, nicht Fünfzehntes Stück. 253 nicht obhanden sey, wie solches die Universität zu Marpurg in dem von dem von CRAMER cit. Tom. I. Opusc. VIII. angeführten Reichsgutachten mit folgenden des mehrern beſtätiget: „Die Obſervanz, vermöge ohnzäh„lig vieler Judicatorum der Gerichte, Schöppen„stühle und Juristenfacultäten von obmentionirten die„Zeiten an pro renunciationibus militiret, „ſemnach pro regula ſicher geſetzt werden kann, daß, „wo keine pacta, noch consuetudines, eder sta„tuta familiarum faeminarum exclusiva darge„than werden können, die facminae nicht anders „als per pacta renunciativa von der Erbfolge ausgeschlossen werden mögen. §. 23. Eben so wenig mag auch eine gemeine Landsgewohnheit angewiesen werden. Obwol die Landsordnung mit sich führet, von Alters her in hiesigen Landen, sonderlich aber unter denen von der Ritterschaft hergebracht zu seyn, daß die Töchter mit ihrem empfangenen Heyrathsgute begnügig seyn, und weiter keinen Zugang zu den elterlichen Erbgütern haben sollen; so wird dadurch jedoch kein anderes Herbringen oder Herkommen verstanden, als vermöge wessen die Töchter in den Heyrathsverschreibungen gegen einen Heyrathspfenning der Erbschaft sich begeben, wie dieses die Landsordnung selbst CAP. 94. §. Und wiewol ꝛc. mit 269 Fünfzehntes Stück. mit folgenden sattsam bewähret: „Wiewol die Vor„warten und Gedinge den Heyrathsverschreibungen „einverleibet, daß die Töchter mit einem bestimm„ten Pfenning, oder sicherer Erbschaft ausbestadt, „und dadurch von dem Erbfall der elterlichen Güter „ausgeschlossen seyn sollen, nach Ordnung der ge„meinen beschriebenen Rechten kraftlos und ohnbe„ständig seynd." Nun aber ist aus einem solchen Herkommen keine Gewohnheit herzuleiten, Kraft welcher die Töchter wider ihren Willen ausgeschlossen, oder zum Verzichte können angehalten werden. Per pacta renunciativa (sagt der von CRAMER cit. Tom. I. Opusc. VII. Cap. 1. num. 8 & 9. continuo inita, etiamsi frequentissima, consuetudo renunciandi introduci nequit. Pone enim consuetudinem pactis renunciativis continuo initis, etiamsi frequentissimis introduci; filiae invitae renunciare tenentur (§. 7.) Sed vero si pactum hereditarium renunciativum initur, filia libere consentiat, necesse est. (§. 37. Diss. 1.) Fieri ergo nequit, ut per pacta renunciativa continuo inita, etiamsi frequentissima consuetudo renunciandi introducatur. Quando itaque consuetudo renunciandi probanda (§. 3.), non sufficit simpliciter offerre exempla, ex quibus de renunciationibus, & inde pendentibus filiarum a successione exclusionibus constat, sed insuper extra dubium positum esse debet, easdem renunciationes ex pactis familiarum cum iis, quibus favent, ini 270 Fünfzehntes Stück. tis factas non fuisse. Certe filiae etsi innumerae libere renunciantes aliis praejudicare nequeunt, ut nempe renunciare tenerentur, sed & ipsarum arbitrio relictum esse debet, an renunciare velint, nec ne. Magni momenti adeo haec quaestio est, an filiae per pacta hereditaria renunciativa, an vero vi consuetudinis excludantur. Dieses hat unser Durchlauchtigster Gesetzgeber ebenfalls anerkannt: und darum die ritterbürtigen Töchter von den Erbschaften nicht platter Dinges ausgeschlossen, noch denselben zu verziehen aufgeleget, sondern nur verordnet und bestimmet, daß die Heyrathsverschreibungen, worinnen Verzichte geleistet werden, so ferne sie doch mit Wissen und Willen der Töchter, mit Unterschreibung, oder da sie nicht schreiben könnten, auf Bitte anderer von ihrentwegen aufgerichtet, festiglich und unverbrüchlich sollen gehalten und vollzogen werden. §. 24. Von einer besondern Familiengewohnheit, oder Vertrage ist endlich von Seiten des Revidenten nicht Der einmal eine Erwehnung gemacht worden. Revident hat auch dabey sehr wohl gethan; maßen selbiger sonst um so wenigern Glauben und Beyfall gefunden haben würde, je unwidersprechlicheres Zeugniß der Vergleich sowol als auch das elterliche Testament von dem geraden Gegentheile ablegen. Wäre nemlich eine besondere Familiengewohnheit oder Vertrag obhanden; so würden beide Eltern gewiß nicht auf das gemeine, sondern auf das besondere 171 Fünfzehntes Stück. sondere Herkemmen und Gewohnheit in ihrem Testament sich abbezogen haben. Sie würden den Heyrathspfenning in dem Testament nicht ausgeworfen, noch dessen Vermehrung vorbehalten haben, wann selbiger schon von zuvorie wäre bestimmet und festgestellt gewesen. Sie vürden ihrer Tochter zu verziehen sonderheitlich nicht aufgegeben haben, wann selbige in Gefolg einer bsondern Gewohnheit, oder Vertrags ohnehin hätte verziehen müssen. Und was wäre es alsdann nöthig gewesen, noch Absterben des Vaters mit der zu verziehen schuldigen Tochter aufs neue sich zu vergleichen, von dem durch den väterlichen Tod bestätigten Testament in so weit abzugehen und der Tochter ein mehreres zuzulegen, als das Testament verordnet? Wahrlich alle jetzt angeführten Umstände streiten und sprechen wider ein besonders Herkommen und Gewohnheit. Niemand wird daher daran gedenken, wovon zu erwehnen der Revident selbst nicht getrauet hat. s. 25. Solchemnad ergiebt sich der endliche Schluß dahin, daß das eterliche Testament in Betref der Ausschließung von dem Kindtheile, wie auch der in hiesigen Landen gelegenen Stock= und Stammgüter ngültig und kraftlos sey. Da inzwischen die Eltern über das übrige Vermögen nach Vorschrift hiesiger landsordnung frey verordnen können; so scheint der Revident dadurch beschwert zu seyn, daß die eröfnete Urthel nicht von dem Kind= oder Pflichttheile, und den Stock= und Stammgütern, sondern von dem kindli Fünfzehntes Stück. 272 kindlichen und erbschaftlichen Antheil, mithin von einem Theile der ganzen Ebschaft rede. Zu dessen Ablehnung wird das elterliche Testament von den revisis noch einer andern Nichtigkeit beschuldiget, und selbige darinne gegrünlet, daß eine Tochter in dem Testament widerrechtlich enterbet, und folglich das ganze Testament nichtg wäre. Wannenhero ferner zuzusehen, was es damit für eine Beschaffenheit habe. §. 26. Well Die Worte des Testaments lauten also:„unsere zumal ohndankbare und ohngerathene Toch„ter Anna Maria mit Hinansetzung aller von Gott „ihro anbefohlenen elterlichen Respects zu unserm „großen Schmach, Betrübniß, zuch Verschimpfung „unserer alten adelichen Familien ohne Ursache gar „zu ohnehrbar und frevelmüthigen der heiligen Char„freytagswoche aus unserm Haue O. mit unsers ge„wesenen Dieners Sohne, welcher von seinem Va„ter unserm gewesenen Kellner byliegender Maßen „beschrieben, leichtfertiger unt zumal scandalöser „Weise entwichen, also, daß dem Allerhöchsten „wissig ist, wo dieselben im Irrthum herumlaufen; „als wird selbige von uns um solcher erheblichen Ur„sache willen hiemit enterbet, und von aller Succeswie „sion in unserer Nachlassenschaft ausgeschlossen, Policey„ſolches vermöge der Günſchen Landt= und Rechten „ordnung, auch der gemeinen Kaiserichen „geschehen kann. Würde aber nach unserer beiden wie„Todsfalle nächstgemeldte unsere Tochter der 273 Fünfzehntes Stück. „derum einfinden, und der Catholischen Religion „ein als andern Weg zugethan sich zeigen; solchen „Falls wird unsern Söhnen testiglich aufgegeben, „derselben, und deren ehelichen Kindern, daferne „derer obhanden seyn würden, nach unserm Tode „anzufangen, bis auf ihren Sterbetag einmal für „alle zum Unterhalt, oder pro legitima portione „Einen jährlichen Beywurf von 50 Reichsthaler zu „thun und sie daran zu versichern, jedoch daß nach „deren Absterben das Capital, worab der Beywurf „geschicht, zu unserer Verlassenschaft wiederum zuStück fallen, und unsern Erben zu Theil werden „solle. Daferne auch gegen alles Verhoffen nach un„serm Absterben durch richterlichen Spruch diese Ex„bäredation für ungültig erkläret werden werden, auf „solchen Fall wollen wir gedachte unsere Tochter „nicht ausgeschlossen, sondern allein in legitima sût „unsere Erbinn instituirt haben, daß darüber ihre „kein Heller gereichet werden solle noch möge, als „wann vorgemeldte Erhäredation nicht geschehen. §. 27. Hieraus erhellet ganz klar, daß die Tochter Anna Maria darum enterbet worden, weil dieselbe mit des gewesenen Kellners Sohne aus dem elterlichen Hause entwichen. Daß jetzt angeführte Ursache zu der Enterbung hinreiche, wird sich schwerlich behaupten und verthätigen lassen. In hiesiger landsordnung CAP. 72. §. Zum neunden 2c. heißet es: „So die Töchter sich nicht wollten bestaden Fünfzehntes Stück. 274 „den lassen zu der Ehe, und doch der Vater sie „nach seinem Vermögen vor, und ehe sie fünf und „zwanzig Jahre alt worden, hätte verheyrathen „wollen, und darüber sich in ein ohnkeusch leben „und Wesen begeben hätten. Wo aber der Vater an solcher ihren Bestadniß oder Verheyrathen säu„mig, und sie vor bestimmter Zeit und Meynung „nicht verheyrathet hätte, so soll sie darum nicht „enterbet werden.“ Zu der Enterbung ist also erforderlich, daß ein Vater seine Tochter, ehe selbige das fünf und zwanzigste Jahr erreichet, verheyrathen wollen, die Tochter aber den Heyrath ausgeschlagen, und demnach der Ohnkeuschheit sich ergeben habe. Von diesen Erforderlichkeiten wird keine einzige in dem Testament angeführet, noch einmal erwehnet, ob die entwichene Tochter das fünf und zwanzigste Jahr noch nicht erreichet, und mit des gewesenen Kellners Sohne sich würklich verheyrathet habe. Mithin spricht von selbsten, daß die Enterbung keines Weges bestehe. §. 28. . Mir ist nicht unbekannt, daß es verschiedene jene daß Rechtsgelehrten gebe, welche behaupten, Tochter enterbet werden möge, die ohne Wiſſen und Quaestio Willen der Eltern sich verheyrathet. est (also schreibt Lib. II. GUDELINUS de Jur. noviss. Cap. 8.) de prole, quae contraxit nuptias absque conHoc sensu patris, an ob id exheredari posset innuit 275 Fünfzehntes Stück. innuit jus civile non paucis in locis. I. 3. S. Si emancipatus ff. de bonor. poss. contra tab. argum. l. cum le & l. filiam C. de inoff. testam. Neque recte dicetur, hanc causam in novissima Justiniani constitutione esse omissam: cum enim ibi excuset Justinianus filiam, quae major viginti quinque annis, & morante jam diu patre eam collocare, impudice quidpiam commisit, aut invitis parentibus nupsit: d. Nov. 117. S. Si vero. Auth. sed si post. C. de inoff. testam. utique a contrario sensu indicat, posse eam exheredari, quae ante eam aetatem consensum patris in nuptus contrahendis spreverit. Major dubitandi ratio est ex jure Pontificio, quod nunc solum in matrimoniis sequimur, utpote, quo rata sunt conjugia, quamvis absque consensu parentum contracta. C. veniens, tit. decretal. de sponsal. & matrim. Sed hoc parum movere debet, nam & nuptiae filii emancipati sic contractae jure civili injustae non fuerunt; quae tamen ad exheredandum filium suffecerunt. Dahingegen aber finde ich in hiesiger Landsordnung keine Spur noch Buchstaben, welcher zu dieser Frage einigen Anlaß geben könnte. Anbey bewähren viele andere Rechtsgelehrten das gerade Gegentheil. Ich begnüge mich dermalen nur den einzigen STRUVE Exercit. XXXII. Thes. 34. enzurühmen, welcher rund aus sagt: Non est justa exheredationis causa secundum jus civile, si filius filiave absque consensu parentum matrimo 276 Fünfzehntes Stück. trimonium inierit: dicitur namque in d. N. C. 3. §. 11. solum de filia, eam juste exheredari, si luxuriosam vitam degere elegerit, nihil autem dicitur de neglecto consensu. Nec ex d. §. u. potest firmiter concludi, quia non potest exheredari, si postquam parentes distulerint, eam nuptui dare, & ipsa cum pervenerit ad 25 aetatis annum, sine consensu parentum nubat: Ergo potest exheredari, si ante nubat, parentum consensu non adhibito. Haec namque si fuisset mens Imperatoris, in verbis praecedentibus, quibus ista posteriora opponuntur, expressisset. Atque haec est communis Dd. sententia. Ich will eben nicht sagen, daß dieſe Meynung der Wahrheit am gemäßeſten ſey; sondern für diesmal ziehe ich darauf, nur die Folge, daß es eine Sache sey, wovon nichts füglicher gemeldet werden möge, als judice Juridici certant, & adhuc sub lis est. §. 29. Vielleicht will jemand hier aus dem CUJACIO Observ. Lib. III. Obs. 5. perso einwenden: Si se ad turpem & infaniem liben, nam nuptiis contractis applicaverint justa exheredationis causa erit: pertinet enim & a ea res ad infamiam, & dedecus familiae Justiniano quoque in No. CXV. nonnihil attacta est. Allein soll dieses sich wohl auf eine adeliche Toch 277 Fünfzehntes Stäck. Tochter schicken, welche mit ihres elterlichen Kellners Sohne sich verheyrathet? Wenigstens belehret GAIL Lib. II. Obs. 95. num. 17 & seqq. indignum autem maritum intelligere oportet eum, qui turpitudine vitae, & infamia aliqua laborat, non qui inferioris sit conditionis. Non dicitur vilis, qui pauper est, dummodo bonis sit praeditus moribus, honestae vitae, & ingenuis natus parentibus, text. in l. humilem C. de incest. nupt. Bald. ibidem in fin. dicens eum esse pauperem, qui malis laborat moribus; divitem vero, qui bonis sit praeditus moribus. Alexand. d. consc. 209. num. 3. cum sequen volum. 6., ubi hoc latius explicat, & dicit maritum indignum vocari, qui turpi indignitate indignus est: secus sit indignus, id est: non paris conditionis. In dessen Gefolge schreibt auch nicht nur CARPZOV in Jurisprud. Consist. Lib. II. Tit. III. Des. 56. num. 3. non audiendos fore parentes nobiles a nuptiis liberorum propterea dissentientes, quod matrimonium cum plebejis, vel ignobilibus contrahere velint, sondern es bewähret ebenfalls der von NEUMANN. in Medit. Jur. PrinciTit. 21. §. 264. pum priv. Tom. II. inaequalia apud Germanos matrimonia pro illegitimis non haberi. Neque hi Germanorum Fünfzehntes Stück. 278 rum mores per introductum, & receptum apud eos jus Romanum fuere obliterati, aut labefactati. Quamvis enim hoc in L. 38 & 57. Dig. de vit. nupt. provinciarum Praesides a provincialium matrimonus arceant, hinc tamen ad prohibita Germaniae Principibus conjugia inaequalia inferre non licere sum dispar utrorumque conditio, tum subsidiaria hujus juris autoritas, tum denique contraria tot saeculorum praxis evincit. Iuvabit varia matrimoniorum inaequalium a Germaniae Principibus quae initorum exempla in medium protulisse, abunde satis docebunt, tantum abesse, ut pro irritis, ac illegitimis habita fuerint, ut potius complura eorum codicillis imperialibus firmata, liberique inde nati, simul imperiali thoritate ad succedendi effectum paterna dignitate donati: nonnulla quoque sine codicillis agnita, rata, legitimaque habita fuerint. Diesem ist annoch beyzufügen, was wohlbemeldter von NEUMANN cit. Tom. II. Tit. 28. §. 358. erwehnet: Quoad simplices nobiles innumera prostant exempla, quae satis evincunt ipsis, utut matribus plebejis prognatis, nec nobilitatem (iis passibus, ubi certus avorum nobilium numerus requiritur, exceptis) nec successionem paternam invideri. §. 30. Doch gesetzt sogar, daß der Kellners Sohn in Betracht der Fräulein Anna Maria für einen unwürdigen 279 Fünfzehntes Stück. digen gehalten werden könnte; so folgete gleichwol noch lange nicht, daß obbenannte Fräulein deswegen rechtmäßig sey enterbet worden. Es giebt nicht wenige Rechtsgelehrten, welche eine ganz andere Mey nung hegen. Ich will dermalen des MOLINAE de Hispan. Primog. Orig. Lib. dum ill. Cap. 96. num. 8. GUTIERREZ Pract. Quaest. Lib. II. Quaest. I. num. 5. und mehrerer andern nicht gedenken, sondern nur platter Dinges die Worte des berühmten STRYCK de Caut. Testam. Cap. XIX. §. 35. bier setzen: Verum nec hæc distinctio satis pro bata est, in cit. Novell. ad quam unice hodie recurrendum (unico hoc excepto casu, si non infamem seu turpem elegerit Nov. 115. C. 3. §. 11.) adeoque si vel maxime indigno nupserit, tamen propterea exheredari nequit, maxime cum de jure Canonico matrimonia debeant esse simpliciter libera. Statt mich zu einer oder der andern Meynung zu bekennen, ziehe ich nur die Folge, daß, gleichwie die Rechtsgelehrten sich in verschiedene Meynungen theilen; also annoch einem starken Zweifel unterliege, ob die angeführte Ursache der Enterbung gesetz= und rechtmäsig . §. 31. Ist nun annoch zweifelhaft, ob die gemeldte Enterbungsursache hinreichen, oder Statt finden möge; S 4 Fünfzehntes Stück. 280 möge; so ist auch ungewiß, ob das Testament bestehe oder nicht; maßen wann die Enterbungsursache für unhinlänglich erkläret wird, alsdann auch das Teſtament zerfällt, man mag entweder mit BACHOVEN ad Princip. Instit. de inoss. tustam. num. 5. sagen, daß das Testament an und für sich nichtig ſey; oder aber mit . FINESTRES in Comment. ad Tit. Pandoct. de Liber. et Postb. Part. IV. Cap. 3. num. 27. & behaupten, quod testamentum, in quo vel filium exheredem scripsit pater nullo adjecto elogio, vel eo adscripto, quod Justiniano visum est non satis justum, etiamnum querela rescindi debeat. Ist ferner ungewiß, ob das Testament bestehe; so findet diese Ungewißheit nicht nur in Ansehung der enterbten Tochter, sondern auch aller übrigen Kinder statt. Praeteritio (schreibt in einem ganz ähnlichen Fälle XIII. FABER de Error. Pragm. Decad. Error 1.) potest, filiae, quae nullum ipsi lucrum adferre porproderit fratribus, qui fuerant ex minori patet tione instituti, ut cum caeteris, quos magis dilexerat, in aequas partes vocentur ut ex intestato. Neque enim novum est, persona filiae praeteritae plus juris habeant fratres caeteri, quam filia ipsa; Nam & idem contingeret 281 Fünfzehntes Stück. tingeret, si nullum, & injustum testamentum filia praeterita expresso consensu post pa tris mortem comprobasset, quia non noceret ea adprobatio cæteris, que minus aut ab intestato succedere, aut bonorum possessionem contra tabulas petere, si mallent, possent. Kommt endlich die Ungewißheit der Ungültigkeit den revisis zu statten, und können die revisi selbige dem Testament entgegen setzen; so sind dieselben rechtmäßige Widersprecher. Hoc certum, heredes ab intestato successuros, & testamentum impugnaturos hic pro legitimis contradictoribus non reputari, nisi hoc unicum urgeant, adesse vitium testamenti visibile. STRVCK de Action. Forens. Sect. II. Memb. 3. f. 13. und folglich der Besitz demjenigen zuzuerkennen, wessen Gerechtsam am mehr sten anscheinet. Etenim si postquam facta est missio, aliquis exoriatur contradictor, tunc missio retractatur, & po sestio, et acquiritur, qui potiora jura ostendern. VIGLIUS. Praelect. ad L. fin. C. de Edict. D. Hadr. toll. num. 58. Daß nun der revisorum Gerechtsame mehr störker und anscheinlicher als des Revidenten seyn, daran mag um so weniger gezweifelt werden; als eines Theils nicht nur der revisorum Vater die Erbschaft im Jahre 1706 durch einen notarium und Zeugen in Besitz nehmen lassen, sondern auch der revisorum 232 Fünfzehntes Stück. rum Mutter im Jahre 1716 bey hiesigem Hofrath um Handhabung angerufen, und darauf am 16 Junius 1716 ein mandatum manutenentiae erhalten. hat. Andern Theils auch das elterliche Teſtament keine derjenigen Enterbungsursache, welche in den Rechten vorgeschrieben und gebilliget werden, vorzeiget, mithin eine mangelhafte Form oder Gestalt hat. Ueberdies wird die angeführte Enterbungsursache von einigen Rechtsgelehrten für hinreichend gehalten, von andern hingegen unzulänglich erkläret. Ob also dieselbe bestehen oder gelten könne, oder nicht, hänget von einer zweifelhaften Rechtsfrage ab, welche daher, wo es um den Besitz lediglich zu thun, nicht mag entschieden werden. Nam & juris dubii exceptio in possessorio haud admittitur. Brieff CARPZOV Part. III. Const. V. Def. 18. m num. 6. Et certo tenendum est, in quaestione juris nunquam esse locum vindiciis, seu provisioni, ut loquimur, infirmarique ex ea plures sententias vidi in deaurato auditorio. MORNACIUS in rubric. Tit. de Edict. D. Adrian. toll. wann Diesem allem konimt annoch hinzu, daß gehalten auch die Enterbungsursache für rechtmäßig werden wollte, jedennoch von dem Revidenten vorJahre ihläufig erwiesen werden müste, in welchem und daß res Alters die enterbte Tochter entwichen, sie mit des Kellners Sohne würklich sey verheyrathet worden. 283 Fünfzehntes Stück. worden. Von allen Orten und Seiten ist daher des Revidenten Gerechtsam dunkel und ungewiß, und eben darum der Revident mit dem elterlichen Testament ad petitorium zu verweisen. §. 32. Ein nemliches ist auch in Betref des von der revisorum Großmutter am 16 Dec. 1698 errichteten Testaments zu sagen. Dann gleichwie die Großmutter verwittibte Freyfrau von W. in diesem Testament die mit ihrem verstorbenen Ehegemahl am neunten Julius 1686 gemachte letzten Willensverordnung ausdrücklich bestätiget, anbey von der Tochter Anna Maria nicht das allermindeste erwehnet; also stehet dem letzten Testament nicht nur alle dasjenige, so von dem ersten Testament oben angeführet worden, entgegen; sondern die Vorbeygehung der Tochter Anna Maria bewürket noch zugleich, daß sothanes Testament ganz, und zumal nicht bestehen möge; Eienim post Novellam 115. C. 3. §. ult. per quam praeteritio liberorum testamentum parentis nullum reddit, res aliam faciem induit, atque haec praeteritio visibile vitium esse, & missionem heredis scripti in possessionem hereditatis impedire cepit, & adhuc hodie impedit. LEYSER ad n. Vol. VII. Spec. 500. med. 20. hinc si parentes liberos vel plane praetereant, h. e. ipsorum non faciant, mentionem in testamento, 1284 Fünfzehntes Stück. mento, vel exheredant quidem, sed non exprimant causam exheredationis justam; testatrientum quoad institutionem heredis vires non habet, sed filius praeteritus, vel non leg tirne exheredatus ab intestato admittitur ad hereditatem. STRUVE in Jurispr. Rom. Germ. . Lib. II. Tit. 17. §. 6. §. 33. Wannenhero unbedenklich zu sprechen, daß revisio übel gebeten, die Strafgelder einzuziehen, und die am 23 Junius 1762 dahier eröfnete Urthel ihres Inhalts zu beſtaͤtigen, anbey der Revident in die bey gegenwärtiger Instanz aufgegangenen Kosten fällig zu ertheilen sey. XVI. Von übel gebetener Nichtigkeitsklage. §. 1. Hartart von P. und dessen Ehegemahlinn Anna von V. haben am 28 Merz 1578 ihrer Muhme verwittibten von A. gebohrner von V. für die Summe 285 Sechszehntes Stück. Summe von 1675 Reichsthaler eine jährliche Erb. renthe von 63 Malter Roggen; wovon jedoch ein jedes Malter jährlich mit 1½ Reichsthaler solle können gelöset werden, verkaufet, und zu Sicherheit des Capitals sowol, als auch der jährlichen Renthen ihren zu M. gelegenen Hof oder Gut verschrieben und verpfändet. §. 2. Vorerwehnte Erbrenthe ist am ersten April 1627 von Werner K. zu A. und dessen Ehegemachlinn Magdalena von H. zu R. sicheren Eheleisten von der Brüggen gegen Erlegung 1675 einkeler Reichsthaler übertragen, und am siebenten Dec. 1647 ein gewisser Bertram P. wegen von der verwittibten von R. seit einigen Jahren her nicht gezahlter Erbrenthe durch das Hauptgericht zu Gülich nicht allein in das Unterpfand, oder das Gut zu M. eingesetzet, sondern auch von dem Hauptgerichte zu Gülich am 18. August 1663 ferner zu Recht erkannt worden, daß die durch weiland Herrn Schultheiß W. eingesetzten Pfächtern bey der Pfachtung der Länderey zu M. dergestalt zu handhaben, daß berührte Pfächter vor allen Dingen dem klagenden Bertram P. nunmehro dessen Wittib die jährlichen Renthen aus dem jährlichen Pfachten zu entrichten schuldig seyn, bey Entstehung dessen aber der Wittik P. frey stehen solle, ihres erlangten juris immissionis sich zu bedienen. 0 zu . 5. 3. 235 Sechszehntes Stück. §. 3. r Nach Abſterben des Bertram P. haben deſſen hinterlassene Kinder die Erbrenthe unter sich getheilet, sodann der Wilhelm Henrich P. am ersten Oct. 1682 dem Kloster zum heiligen Grabe in Gülich anstatt oder in Zahlung der seiner Schwester Sybilla Elisabeth P. gebührenden und obbemeldtem Kloster versprochenen geistlichen Aussteuer eine Halbschied der jährlichen Erbrenthe, nemlich 837 Reichsthaler, 40 Albus samt den von Ostern 1681 bis dahin erfallenen Zinsen gegeben, desgleichen der Johann Henrich D. und dessen Ehefrau Adriana Agnes P. vorbesagtem Kloster zum heiligen Grabe ihren zu 418 Reichsthaler, 40 Albus sich betragenden Antheil der jährlichen Erbrenthe gegen Herausgebung einer Schuldverschreibung, sodann baare Erlegung 190 Reichsthaler am zweyten Oct. 1683 übertragen und überlassen. . 7 . 15.4. 1. Als einige Jahre hernach die Pfächter des verpfändeten Guts keine Zahlung mehr leisteten, und daher das Klöster zum heiligen Grabe deren Säumniß bey dem Hauptgerichte zu Gülich am 22 May 1696 anzeigete; so entstund daraus zwischen erwehntem Kloster und der verwitibten Freyfrau von T. zu V. samt deren beiden Söhnen eine ordentliche Rechtsirrung, welche am 23 Merz 1697 dahin entſchieden wurde: „Laſt man es bey dem unterm ſie„benten Dec. 1647, sechszehnten Sept. 1662 und „18 August 1663 ertheilten Bescheiden und verkün„detem 287 Sechszehntes Stäck. „betem mandato de non turbando Einwendens „ungehindert dergestalt bewenden, daß gemeldte „Priorinn und Klesterfrauen als cessionarii der „Erbgenahmen P. zufolge allhier erhaltenen Im„missionsrechts bey dem Genusse der jährlichen Ren„then von dem in actis angezogenen Capital der „1675 Reichsthaler pro rata in possessorio noch „zur Zeit zu handhaben, und beide Theile des Rück„standes, oder Ueberempfangs halber hieselbst sich „zu berechnen schuldig seyn.“ §. 5 Ueber diesen Spruch hat die Freyfrau von T. bey hiesigem Hofgerichte zwar verschiedene Beschwerden geführet, solches ihro aber nicht geholfen, sondern das Hofgericht am dritten Sept. 1720 ferner zu Recht erkannt, daß der angemaßte Anatocismus nicht erwiesen, die in obligatione de anno 1578 vermeldete Schuld pro annuo reditu zu halten, der annuus reditus nach dem in obligatione enthaltenen Fuß aller Dinges zu bezahlen, und von den jährlichen Renthen Zinsen abzuführen, die creditores ein mehrers nicht, als sie würklich empfangen, zu berechnen schuldig, und dem debitori auf liege zu erweisen, was an Erbrenthen bezahlt worden, die in obligatione vermeldeten 1675 einkelen valvirten Reichsthaler in jetziger laufender Wehrung zu 80 Albus Cöllnisch wieder zu geben, und die Appellanten in eine Halbschied der ferner aufgegangenen Kosten fällig zu ertheilen seyn. §. 5. Sechszehntes Stück. 288 §. 6. Ob nun gleich die Appellanten hievon zu dem Kaiserlichen und Reichskamm ergerichte ferner appellirten; so wurde jedoch daselbst am 22 Jenner 1738 ebenfalls gesprochen, daß durch Richter voriger. Instanz wohl geurtheilet, übel davon appelliret, daher solche Urthel zu bestätigen d'ergestalt, und also, rata daß Dr B. Principal sowol an Dr. M. pro sua mit die erfallenen und ruckständigen Jahrsrenthen den davon angerechneten jährlichen Zinsen, so ferne jener solche durch richtige Quitungen und Beylaeten zu kürzen nicht vermag, als auch diesem, und Priorinne und Coriventualen zum heiligen Graf die künftigen, und von nun an anerfallenden Jahrs renthen, jedoch alle nicht anders, dann reichsconstitutionsmäßig zu fünf von hundert, den Reichsthaler in jetziger laufenden Wehrung zu 80 Albus Cöllnisch gerechnet, bis zu verglichener wirklichen Löse zu bezahlen schuldig sey. §. 7. Hiebey hatte es so lange sein Bewenden, daran die Erbgenahmen von E. bey dem Kaiserlichen und Reichskammergerichte die zu M. gelegenen, und von den Freyherrn von T. bis dahin besessenen Güter, worunter das für die jährliche Erbrenthe verpfändete Gut mitgehöret, auserwonnen. Als bemeldte Erbgenahmen von E. in sothane Güter eingesetzet wurden; so wollten sie von keiner Erbrenthe etwas wissen, sondern deren gänzlich enthoben seyn. Sie Sechszehntes Stück. 289 Sie widersetzten sich dahero nicht allein der Zahlung, sondern belangten auch das Kloster zum heiligen Grabe bey hiesigem Hofrathe, und führeten wider dasselbe einen weltwendigen Proceß, welcher immittels am 9ten April 1761 dahin entschieden wurde, daß die Kiesterfrauen bey Erhebung der strittigen Erbrenthen von 62 Reichsthaler 60 Albus in possessorio salvo petitorio zu handhaben, anbey Klaͤger, und derselben zur Sache gebrauchter Advocat jeder in poenam temerarii litigii von drey Goldgulden, wie auch in alle dieserwegen aufgegangene Proceßkosten fällig zu ertheilen seyn. §. 8. Wider diese am 13. April insinuirte Urthel haben die Kläger anfänglich Revision nachgesuchet, und zu deren Erhaltung am 25. selben Monats die Strafgelder erlegt, nachgehends aber die Revision in die Restitution und zugleich die Nichtigkeitsklage abgeändert, und am fünften Nov. 1761 gebeten, ihnen das remedium restitutionis in integrum juncta querela nullitatis mildest angedeihen zu lassen, mithin praevio juramento solito zu erkennen, wie vorhin gebeten worden, oder werden sollen. §. 9. Da zur Genüge bekannt, daß jene Rechtsgelehrten, welche behaupten, daß die Nichtigkeitsklage mit der Restitution vereiniget werden könne, ausdrücklich schreiben, quod in uno, eodemque libello Sechszehntes Stück. 290 vel conditionaliter cumulibello alternative lari queant restitutio, & querela nullitatis. SCHWEDER Tom. II. Disp. XXXIV. Cap. 3. §. 10. Intellige alternative hoc modo: Sententia nullitate laborat, ut saltem remedium restitutionis contra eam indulgendum est. RODING in Pand. Cam. Lib. I. Tit. 34. n.10. . So will ich nicht berühren, wie ungereimt und wiund derrechtlich der Imploranten Bitte abgefasset, wie unwissend die Gründe der Nichtigkeitsklage mit den Gründen der Restitution vermischet, und aus zweyen Rechtsmitteln gleichsam nur eines gemacht worden sey; sondern nur verläufig bemerken, daß, gleichwie die Hofräthliche Urthel am 13. April insinuiret, und die Nichtigkeitsklage allererst am 5ten Nov. dahier eingeführet, also den Imploranten keine andere, dann nur unheilbare Nichtigkeiten zu ſtatten kommen mögen. . §. 10. soll Die erste Nichtigkeit von dieser Gattung vom ſeyn, daß, obgleich die Renthverſchreibung Jahre 1578 auf einen andern Brief vom Jahre 1564 sich abberufet, jedennoch weder sothaner vorhergehender Brief bis dahin beygebracht, noch deſsen Beybringung von dem Richter auferleget werden. Mein, wer wird wohl für eine unheilbare Nichtigkeit ansehen, wann der Richter einen unvollbür Sechszehntes Stück. vollbürtigen Beweis für vollbürttig annimmt? Zudem heißet es zwar in der Renthverschreibung vom 28. Merz 1578: „Daß wir der edlen und ehrentu„gendreichen Anna von V., Wittiben O. Frau zu R. „unserer freundlich geliebten Frau Muhme von wegen „der drey tausend im verflossenen vier und sechsig 5sten Jahre uns sämmtlichen Erbgenahmen von V. „vorgestreckten Dahler jetzo zu unserm Antheile und „quota mit den aufgelaufenen Jahrrenthen schuldig „seyn 1675 Reichsthaler.“ Folget daraus aber, daß im Jahre 1564 ebenfalls eine Renthverschreibung sey ausgefertiget worden? Gesetzt auch, daß dieses geschehen wäre; sollte alsdann die Renthverschreibung vom Jahre 1578 ohne die vorherige keinen Glauben verdienen, noch einen Beweis ausmachen? Ist dieselbe nicht in so weit ein neues Geschäft und Wesen?. Ist sie nicht an und für sich selbst ganz vollkommen? Ist sie nicht eine wiederholte Bekenntniß und Bestätigung der Schuld? Wie dar dann, will nicht sagen, öffentlich geschrieben, sondern nur gedacht werden, daß der Richter eine unheilbare Nichtigkeit begehe, wann er eine wiederholte Bekenntniß und Bestätigung der Schuld ohne den ersten Schuldschein für einen vollbürtigen Beweis annimmt? 11. Eine gleiche Bewandniß hat es auch mit der I deyten Nichtigkeit, welche darinn bestehen soll, daß das Urbild der Renthverschreibung vom Jahre 578 nicht beygebracht, noch dessen Beybringung den Sechszehntes Stück. 292 Wem ist von dem Richter sey auferleget worden. jemals in den Sinn gekommen, eine unheilbart Nichtigkeit zu seyn, wann der Richter einer bloßen hätten die Copey völligen Glauben beylegt? Doch Imploranten den vorherigen Acten nur ein wenig nachgesehen; so würden sie bald wahrgenommen haimben, daß solcher Fall hier nicht obhanden sey; maßen nicht nur die bey dem Hauptgerichte zu Gülich gepflogenen Acten bezeugen, daß die Copey am 31. August 1647 collationiret, und dem Urbilde von Worte zu Wert gleichlautend befunden worden; sondern auch die von dem Kiester zum heiligen Grabe beygelegte Urkunde bewehret, daß das Urbild bey dem Kaiserlichen und Reichskammergerichte im Jahre 1738 aufgeleget, und das Ebenbild dem Urbilde gleichlautend sey. Soll bey diesen Umstän den eine fernere Auflegung des Urbildes wol erforwann derlich oder eine unheilbare Nichtigkeit sey, der Richter solchen zweyen Copeyen vollkommenen Glauben beylegt? Wer dieses sogar im kalten Fieber träumet, verdienet nicht einmal gehört zu werden. §. 12. Für die dritte Nichtigkeit geben die Imploranten aus, daß in der Renthverschreibung vom Jahre 1578 nur von 60 Malter, dahingegen in dem Uebertrage vom Jahre 1627 von 63 Malter erweh net, das Urbild des Uebertrags vom Jahre 1627 bis dahin nicht beygebracht, vielweniger erwiesen wäre, wie der Werner von K. die Renthverschreibung Sechszehntes Stück. 293 bung anerworben habe. Die Imploranten müssen wol die Renthverschreibung vom Jahre 1578 nicht eingesetzen haben; sonst könnten dieselben unmöglich so unverschämt seyn, und wider den dürren Buchstaben vorgeben, daß die Renthverschreibung nur von 60 Malter spreche. Da auch das Urbild des Uebertrags vom Jahre 1627 eben so, wie das Urbild der Renthverschreibung vom Jahre 1578 bey dem Hauptgerichte zu Gülich am 31. August 1647. und bey dem Kaiserlichen und Reichskammergerichte am 7. Febr. 1738 aufgeleget worden; so trift dahier darjedige ein, was in Betref der Renthverschreibung bereits oben angeführet worden. Uebrigens ist zwar dahier nicht erwiesen, wie der Werner von K. die Renthverschreibung anerworben habe; dahingegen auch dieser Beweis vorhin nie eingefordert, noch desfalls einiger Zweifel angereget worden. Die Imploranten mögen demnach nunmehro den Beweis um so weniger anfordern, als dieselben nicht einmal angeführet, daß sie an den Thaten und Handlungen derjenigen nicht gebunden seyn, welche in vorigem Jahrhundert wider die Erbgenahmen P. Proceß geführet, und selbigen allenthalben verlohren haben. Doch wann auch dieses gleich erwiesen wäre; so gehöret es jedennoch nicht hiehin, sondern ad petitorium; maßen dermalen genug, daß das Kloster zum heiligen Grabe sowol einen gültigen Titel, als auch drey Urthel für sich hat. §. 13. Die vierte Nichtigkeit soll darinn bestehen, daß der Sechszehntes Stück. 294 der von den Imploranten beygelegte Uebertrag vom Jahre 1627 nur von 64½ Reichsthaler rede, mithin die Urthel viel zu viel dem Kloster zuerkennet habe. Zwar ist nicht zu läugnen, daß die Copey des Uebertrags an einem Orte bey sich führe: „Ver„sprechen hiemit ihnen Cessionarien, derer Erben, „oder wer diesen Brief mit derer Wissen und Willen „eigenthümlich besitzet, davon hinfürter alle und jedes „Jahr um Poſchen *) vierzehn Tags darnach unbe„fangen vorberührte Erbrenth der drey und sechszig „Malter Roggen, oder anstatt derselben vier und Daß „sechszig und einen halben Reichsthaler 2c. kann dieses aber nur ein bloßer Schreibfehler sey, als eines ein jeder um so leichter wahrnehmen, Theils das Malter Rocken ansonst nur zu einem Reichsthaler und kaum zwey Albus wäre angeschlagen worden. Andern Theils heißet es auch an einer andern Stelle der nemlichen Copey: „Wirklich in Pen„Händen geliefert die jährlichs darab fallende „sion der 63 Malter Roggen, jedoch jedes Malter Jnn„mit anderthalben Reichsthaler zu bezahlen, welche „halts jetztgedachter Verschreibung assignirt, „Hauptverschreibung die Cedenten oder Transport„tanten ermeldten Cessionarien wirklich in Händen „gestellt, und sie dabey in die real Possession des oder an „Hebens und Börens angeregter Erbrenth „Statt derselben vier und neunzig und einen halben „Reichsthaler kraft dieses gestellt und eingesetzt.“ Hiemit ) Ist Niederteutsch, und nach Hochteutscher Sprache: Ostern. Sichszehnus Stück. 195 Hiemit stimmt die von dem Hauptgerichte zu Gülich am 31. August 1647 ausgefertigte Copey nicht nur vollkommen überein, sondern lautet auch an der von den Imploranten angefertiget werdenden Stelle also: „Versprechen hiemit ihnen Cessionarien, derer Erbge„nahmen, oder wer diesen Brief mit derer Wissen und „Willen eigenthümlich besitzet, davon hinfürter alle „und jedes Jahr um Poschen, vierzehn Tage dar„nach unbefangen vorberührte Erbrenth der drey „und sechczig Malter Roggen, oder an Statt dersel„ben vier und neunzig und einen halben Reichstha„ler 2c.“ Mithin ist nicht genugsam zu bewundern, wie die Imploranten aus Mücken so geschwinde Elephanten machen können. §. 14. Indessen fahren dieselben mit Nichtigkeiten gleichsam scherzend noch immer weiter fort, und gründen die fünfte Nichtigkeit darinn, daß das Kloster bey einem Besitze gehandhabet werden wolle, worinn weder der Werner von K. weder die Erbgenahmen von der B., weder die Erbgenahmen P., noch das Kloster selbst erweislicher Maßen sich jemals befunden haben. Es scheinet wol, daß die Imploranten die vorherigen Acten entweder nicht gelesen, oder (welches zwar gottloser, doch eher zu vermuthen) nicht haben lesen wollen. Darinn ist ja wörtlich enthalten, und daraus eben bereits angeführet worden, daß der Bertram P. am siebenten Dec. 1647 durch das Hauptgericht zu Gülich in das Unterpfand eingesetzet, daß vermöge der am 18. Auguſ L 4 Sechszehntes Stück. 296 August 1663 ergangenen Urthel die Psächter des verpfändeten Guts der Wittiben des Bertram P. die Erbrenthe aus dem jährlichen Pfachte zu entrichten schuldig erkläret, daß zwischen vorerſagter Witeiben und dem Freyherrn von R. am 23. August 1662 eine ordentliche Berechnung über den Empfang der Pfächte gepflogen, daß das Kloster ausweis der am 23. Merz 1697 eröfneten Urthel bey dem Genusse der jährlichen Erbrenthe für seinen Antheil gehandhabet, daß dieſe Urthel bey hieſigem Hofgerichte sowol, als auch bey dem Kaiserlichen endlich und Reichskammergerichte beſtätiget, daß Julius bas mandatum de exequendo em 16. jahrs 1746 erkannt, und am 16. August selbigen dahier insinuiret worden. Wer also durch drey Ursoll chel bey dem Beſitze gehandhabet worden, derselbe in dem Besitze sich nie gefunden haben? Wann die Appellanten daran nur zweifeln wollen; so hätten sie zugleich läugnen sollen, daß die drey von mir angeführten Urthel jemals gewesen und wirklich obhanden ſeyn. §. 15. Um den Imploranten darzu keine Zeit zu ben, eile ich sofort zu der sechsten Nichtigkeit, welche daraus entstehen soll, daß weder erwiesen, wie die Erbgenahmen P. zu der Renthverschreibung gelanget, noch von dem Kloster zum heiligen Grabe die Urbilde der beiden Ueberträge vom ersten So viel Octob. 1683 bis dahin aufgeleget worden. unerdas erste anlanget; so geſtehe ich gerne ein wiesen Sichszehntes Stück. viesen zu seyn, auf was Art und Weise die Erbgenahmen P. die Renthverschreibung erhalten haben. Allein was ist daraus für ein Schluß zu machen? Haben die Erbgenahmen P. das Urbild der Renthverschreibung nicht in Händen? Haben sie jemals eine Anfertigung gehabt, daß sie die wahren Hälter und Innhaber der Renthverschreibung nicht seyn? Haben sie nicht drey siegreiche Urthel auserwonnen? Haben sie vom Jahre 1647 bis 1759, in welchem Jahre die Imploranten gegenwärtigen Proceß angefangen, die Renthverschreibung nicht drey bis viermal verjähret? Was wollen die Imploranten also machen, was wollen sie drey rechtskräftigen Urtheln, und einer mehr als hundertjährigen Verjährung entgegen setzen? Nichts, denn Nichtigkeiten, woran ein VANTIUS und ALTIMARUS nie gedacht, sondern welche ein frevelnder Irrgeist ausgebrütet hat. Eben also verhält es sich auch in Betref des andern; immaßen bis dahin sich noch Niemand hat einfallen lassen, eine Nichtigkeit zu seyn, wenn der Richter die Auflegung jener Urbilder übergehet, worüber bereits vor vielen Jahren geurtheilet, worüber drey Urthel ausgesprochen und zur Vollstreckung gebracht worden. Im Gegentheile wurde es eine große Ungerechtigkeit seyn, wenn der Richter denjenigen annoch zum Beweise anhalten wollte, welcher in dem Besitze sich wirklich befindet, anbey Urthel und Recht für sich hat. §. 16. Die siebente Nichtigkeit will daraus hergeleitet werden, daß die beiden Ueberträge vom ersten Octeb. Sechszehntes Stück. 293 Octob. 1682, und 2ten Octob.1683 von den Freyherren von R. ſprechen, hingegen die Imploranten von diesen von R. nicht herstammen, noch davon ihr Gerechtsam haben. Abermals ein leeres Bestreben und eiteles Beginnen. Freylich sprechen die beiden Ueberträge von den Freyherren von R. nicht. Melden sie aber zugleich, daß besagte Freyherren die ersten gewesen, welche die Erbrenthe errichtet oder verkauft haben? Bezeugen nicht vielmehr die Acten allenthalben, daß es dieselbige und nemliche Erbrenthe sey; welche Hartard von P. und dessen Ehegemah linn Anna von V. ihrer Muhme verwittibter von Was Q. am 28. Merz 1578 verkaufet haben? kann daher zur Sache schaffen, ob die Imploranten von denen von R. abstammen, und ihr Gerechtsam von denselben herleiten, oder nicht? Ist nicht genug, daß der Hartard von P. samt seiner Ehegemahlinne die Erbrenthe errichtet oder verkaufet? Ist nicht genug, daß selbiger darzu befugt und berechtiget gewesen? Wenigstens haben die Imploranten sich noch nicht einfallen lassen, solches zu verabreden, oder in Zweifel zu ziehen. Sollte auch diese Lust ist nen annoch ankommen; so haben sie alsdann zu beweiſen, daß ihre, oder vielmehr ihres Erblaſſers Adolphs Freyherrn von T., welcher im Anfange dieses Jahrhunderts gestorben, und dessen revolutarische Erben die Imploranten seyn, Gerechtsam zu als dem Gut M. weit älter und gegründeter sey, des Hartards von P. der sothanes Gut für die Erbrenthe verpfändet hat. 5.17 299 Sechszehntes Stäck. §. 17. Von der achten und neunten Nichtigkeit kann ich keine Erwehnung thun, ohne für die Gerechtigkeit zu eisern, und über die unerhörte Unverschämtheit der Imploranten, oder vielmehr ihres allzu tollkühnen Sachwalters mich zu zürnen. Ja die Acten bezeugen es, und habe ich daraus oben bereits angeführet, daß der Freyherr von T. mit dem Kloster zum heiligen Grabe schon vor dem Jahre 1720 wegen der Erbrenthe dahier gerechtet, und von der hiesigen Urthel zum Kaiserlichen und des Reichs Kammergerichte im Jahre 1720 appelliret habe. Allein wann der Imploranten Sachwalter angeben, und gar zum Beweise sich anerbieten darf, daß die Sache bey dem Kaiserlichen und des Reichs Kammergerichte bis dahin nicht abgeurtheilt, sondern annoch anhängig sey; so verdienet er gewißlich aus der Zahl der hiesigen Advokaten auf ewig ausgestoßen zu werden. Entweder hat er die vorherigen Acten gelesen, oder nicht? Hat er sie gelesen; so kann ihm unmöglich unbewust seyn, daß bey dem Kaiserlichen und des Reichs Kammergerichte die Urthel am 22. Jenner 1738 wider den Freyherrn von T. ausgesprochen, und am 16. Julius 1746 das mandatum de exequendo erkannt werden. Wann er sie auch nicht gelesen; so ist er jedennoch um so sträflicher, als das Kloster zum heiligen Grabe bey dem Hofrathe schon vor der Urthel auf sothane Acten sich abbezogen, und darinn die von ihm auserwonnenen Urthel erfindlich zu seyn angeführet. mithin der Imploranten Sachwalter vor allem diese Acten 300 Sechszehntes Stück. Acten einsehen sollen, bevor er in die Länge und Queer geschrieben, und das Daseyn der Acten geläugnet hätte. Allein damit war demselben nicht gedienet. Er muste Nichtigkeiten ausdichten, des Endes in jetziger Instanz das Daseyn der Acten keck abläugnen, sodann mit einer bezeichneten Stirne ſagen, daß die Einrede der bey dem Kaiſerlichen und Reichskammergerichte anhängigen Sache nichtiglich verworfen, und sein zum Kammergerichte genommener Recurs, oder besser zu sagen, Zuflucht der boshaften Unverschämtheit wäre abgestricket worden. §. 18. Aus obigem allen fließet die zehnte und eilfte Nichtigkeit von selbsten. Der Imploranten Sachwalter hatte nemlich den Richter voriger Instanz belehret, daß die Renthverschreibung vom Jahre 1578 sich auf einen andern Brief vom Jahre 1564 abbeziehe, mithin ohne diesen Brief keinen Beweis ausmachen könnte. Er hatte theuer versichert, daß das Urbild der Renthverschreibung vom Jahre 1578, wie auch des Uebertrags vom Jahre 1627 nie beygebracht noch aufgeleget worden. Er hatte angewieſen, daß die Renthverſchreibung vom Jahre 1578 nur von 60 Malter, dahingegen der UeberEr trag vom Jahre 1627 von 63 Malter rede. hatte bis zu aller Völle dargethan, daß in dem Uebertrage vom Jahre 1627 die Erbrenthe nur zu 64 ½ Reichsthaler in Geld angeschlagen worden. Er hatte aus seinen vor Adams Zeiten beschriebenen Ge Sechszehntes Stück. Geschichtsbüchern angeführet, daß weder der Werner von K. weder die Erbgenahmen P. noch das Kloster selbst die Erbrenthe jemals empfangen. Er hatte endlich Wunder gewirket, und geschehene Sachen zu ungeschehenen, oder drey ausgesprochene Urthel zu unausgesprochenen gemachet. Nichts desto weniger aber ist seine Parthey nicht nur in alle Kosten, sondern noch über dies samt ihrem frommen, redlichen, ja wunderthätigen Sachwalter in drey Goldgulden fällig ertheilet worden. Welche unheilbare Nichtigkeit? Ume Himmels willen, wie will doch der Hofrath solchen Rechtsspruch einiger Maßen rechtfertigen? Welche auch die Processe mehr, dann den bösen Geist verabscheuende Parthey wird darüber sich nicht beschweren? Welcher Oberrichter wird dergleichen Beschwerden zu heben, und dergleichen Nichtigkeiten zu heilen unterlassen. §. 19. Ich kann also nicht umhin, meine unzielsetzliche Meynung dahin zu eröfnen, daß die ganz suglos und leichtfertiger Dingen angehobene Nichtig keitsklage abzuschlagen, und die Imploranten wegen der wider die Acten, und rechtskräftige Urthel auserdichteten Nichtigkeiten in 50, sodann derselben Sachwalter in 100 Goldgulden mit der Warnung fällig zu ertheilen sey, daß, wann er des nemlichen Verbrechens noch einmal sich pflichtig machen würde, alsdann noch schärsere Ahndung solle zu erwarten habe. S. 20. 302 Sichszehntes Stück. §. 20. Demnach schreite ich zum andern Theile, worinnen abzuhandeln, ob die gebetene Restitution statt finden möge oder nicht. Die zu Erhaltung der Restitution übergebenen neuen Beylagen sub lit. A. & B. gehen dahin, daß des Hartard von P. Ehegemahlin Anna von V. noch zwey Schwestern gehabt, und diese drey Geschwister die elterliche Verlassenschaft in drey gleiche Theile getheilet hätten. Hieraus will gefolgert werden, daß, gleichwie die Renthverschreibung vom 28. Merz 1578 enthält: „Dasi „wir (nemlich Hartard von P. und dessen Gemah„lin Anna von V.) der edelen und tugendreichen unAnna von V. Wittiben von O. Frau zu K., „serer freundlichen geliebten Möhnen von we„gen der 3000 in verlaufenem vier und sechszigsten „Jahre uns sämtlichen Erbgenahmen von V. vor„gestreckten Dahlern jetzo zu unserem Antheile und „quota mit den aufgelaufenen Jahrrenthen schuldig „seyn ein tausend sechs hundert fünf und siebenzig „Reichsthaler“; also des Hartard von P. und Anna von V. Antheil nicht zu 1675, sondern nur zu 1000 Reichsthaler sich ertragen, mithin die gebeygelegte Renthverschreibung alle Vermuthung gen sich hätte. Ob diese Schlußrede nach der Regel: Camestres oder Felapton gültig seyn solle, kann ich noch zur Zeit nicht errathen. Die Renthverschreibung führet ja in dürren Buchstaben bey sich, daß Hartard von P. und dessen Ehegemahlin nicht nur von wegen der den sämtlichen Erbgenahmen von V. vorgestreckten 3000 Reichsthaler, sondern auch Sechsjehntes: Stäck. 303 auch der aufgelaufenen Jahrrenthen halber für ihren Antheil 1675 Reichsthaler schuldig seyn. Wie wollen also die Imploranten nur die Hauptsumme in drey Theile theilen, wo doch die Schuldner selbst bekennen, daß nebst der Hauptsumme noch Jahrrenthen rückständig gewesen seyn? Wie wollen selßige die Antheile bestimmen, wo sie nicht wissen, oder angeben, wie hoch der Rückstand der aufgelaufenen Jahrrenthen sich ertrage. Zudem könnte es aus vielen Ursachen sich leicht ereignet haben, daß einem ein größerer Antheil der Schuld, als dem andern wäre zugetheilt und angewiesen worden. Ueber dies ist die jährliche Renthe von hundert und mehreren Jahren der theils gutwillig entrichtet, theils durch rechterliche Hülfe und Zwang eingetrieben, mithin eiteler, dann eitel, nunmehro dawider einige schwache Muthmaßungen anführen zu len. 5.21. Eben wenig kann den Imploranten fruchten, wann dieselben durch die Beylagen sub lit. C. & D. zu erweisen trachten, daß der verpfändete Hof zu M. im Jahre 1629 in drey gleiche Theile getheilet, und ein Theil den Erbgenahmen von T, der andere den Erbgenohmen von R., und der dritte den Erbgenahmen von E. dergestalt zugetheilet worden, ß ein jedes Leos die von den Gütern abzuführenden Lasten gleichfalls zum dritten Theile tragen soll. Eines Theils lautet die Theilung vom 15. Octob. 1629 Sechszehntes Stück. 3⁰⁴ 1629 also: „Hof zu M. in drey Losse gestellt, „wie folgt: „Erstlich ein Stück Landes hinter der Weide „am Waldern langs die M. neun und zwanzig und „einen halben Morgen weniger sieben Ruthen in dre „Theile zu theilen. Erstes Loß lit. A. die Seite „nach des Hofebungarten *) und O. von B. Erb. Das „Zweytes Loß lit. B. Darnach R. „dritte Loß lit. C. langs R. und R. Erb.“ Mithin iſt ganz klar, daß nicht das ganze Gut, sondern nur ein Theil davon, nemlich 29 ¼ Morgen seyn getheilet worden. Wann auch schon andern Theils die Erben das ganze Gut, wie auch die darauf haftenden Lasten unter sich getheilet hätten, könnte solches jedennoch den Renthverkäufern und deren Nachfolgern zu keinem Nachtheile gereichen es sey dann, daß dieselben ihre Einwilligung darzu gegeben, wovon aber bis dahin nichts erwehnet, da der will geschweigen, erwiesen worden. Ja, Febr. sub lit. D. beygelegte Vergleich vom 26. 1669 ausdrücklich bewehret, daß der Franz Winand von E. dem Herman Theodor von T. die Sohlstatt des Guts zu M. mit aller darzu gehörigen Erbschaft, jährlidoch auch mit dem Laste der darauf liegenden und der chen Roggen und Gersten, Ausgülden, V. und P. Erben darauf vorhin verſicherten Schul forderungen, so viel dieselben durch übermäß so wirk Genuß nicht abgetödtet seyn, übertragen; dadurch ⁸) In Hochteutscher Sprache heißet es: Baum garten. 3°5 Sechszehntes Stück. dadurch die Richtigkeit der Erbrenthe annoch mehr bestätiget, als geschwächet. §. 22. Was die Imploranten mit den Beylagen sub lit. E. & F. machen oder daraus herleiten wollen, ist mir ganz unbegreiflich. Laß das Kloster zum heiligen Grabe in der bey hiesigem Hofrathe übergebenen Gegeninformationsschrift gesagt haben, daß die Klesterfrauen aus der strittigen Erbrenthe nur 3 Theile zu 63 Reichsthaler, und die von P. den übrigen vierten Theil zu empfangen hätten. laß auch die Beylagen sub lit. E. & F. vollständig erweisen, daß sichere Erbgenahmen M. sich auch einen Theil der Erbrenthe zueignen, und unter diesem Vorwande aus dem Gute zu M. bereits 4835 Reichsthaler eingetrieben und erhoben hätten; so sehe ich nicht, was daraus folgen soll. Jene ½ Theile, welche dem Kloster zum heiligen Grabe in den Jahren 1682 und 1683 von zweyen Erbgenahmen P. übertragen worden, sind ja ausser allem Zweifel und Streitigkeit; maßen bis dahin noch niemand diese 1/2 Theile in Ansprach genommen hat. Was ist demnach um den übrigen vierten Theil zu thun? Was trägt zur Sache bey, ob selbiger den Erbgenahmen M. oder den von P. zukomme? Sollte auch zwischen diesen beiden darüber ein Streit wirklich vorhanden seyn, oder künftig annoch entstehen; so hat ja das Kloster zum heiligen Grabe damit nichts zu schaffen, noch darum sich zu bekümmern. Sollten ferner die Erbgenahmen M. zu viel empfan 306 Sechszehntes Stück. empfangen haben; so ist ja das Kloster nicht verschuldet, solches zu vergüten und herauszugeben. Wozu nützet dahero dasjenige, ſo die Imploranten wegen des übrigen ¾ Theils, wovon dermalen nicht die allermindeste Frage ist, anführen und erzählen? §. 23. Ein nemliches ist auch zu sagen von der neuen Beylage sub lit. G., oder dem Vergleiche vom 31. May 1695, vermöge dessen der Freyherr von R dem Freyherrn von T. alle seine Länderey und Recht auf M. samt dem Proceß wider den P. cum af & dependentiis, & onere von 500 Patacens demselben P. soll übertragen haben; allermaßen einem jeden ganz seltsam vorkommen muß, daß die Imploranten selbsten diese Beylage nur für eine Copey ausgeben, und daher für eine wahre Urkunde nicht anerkennen wollen. Gesetzt auch, daß davon das Urbild beygebracht werden könnte; so ist jedennoch erstens gewiß, daß nicht der P. dem Freyherrn von R., sondern der Freyherr von R. dem P. die 500 Patacons schuldig gewesen sey, wie solches die Werte: cum ap- & dependentiis, & onere von 500 Patacons an demselben P. sattsam andeuten; in mehrerem Betracht, daß eine Forderung von demjenigen, welcher selbige hat, oder machet, keine Last möge genennet werden. Zum andern ist auch kein bündiger Schluß noch Folge, daß, gleichwie der Freyherr von R. dem Freyherrn von T. das Gut zu M. samt dem Proceß wider den P. über 3°7 Sechszehntes Stück. übertragen; also der P. als Schuldner bey dem Proceß den Beklagten abgegeben haben müsse; zu malen der Beklagte eben so, wie der Kläger sagen kann, daß er wider den Kläger Proceß habe, oder führe. Letzlich bewehren die älteren Acten bis zu aller Völle, daß der P. und dessen Erben die Freyherren von R. gerichtlich belanget, und wider dieselben obgesieget haben. Mithin ist umsonst und vergeblich, mit Worten und Auslegungen sich lange herum zu schleppen, wo die Sache an und für sich ſelbſt ganz klar iſt. §. 24. Ferner wird durch die neue Beylage sub lit. H. zwar bescheiniget, daß Adolph Freyherr von T. seinem Vetter Johann Henrich Adam von T. nebst vielen andern Gütern auch zwey dritte Theile der freyallodial Erbgüter zu M. mit Last und Unlast, wie er dieselben von Herr und Frau von E. in solutum dotis erhalten, am 30. April 1725 geschenket, dabey aber von der strittigen Erbrenthe nicht die allermindeste Erwehnung gethan habe. Allein was soll ich daraus folgern. Vielleicht, daß der Imploranten Sachwalter ein Rechtsgelehrter oder aber ein Schuhflicker sey? Der Adolph Freyherr von T. hat ſeinem Vetter zwey dritte Theile der Erbgüter zu M. mit Last und Unlast, wie er selbige von Freyherrn und Freyfrau von E. bekommen, geschenket. Da nun der von den Imploranten sub lit. D. beygelegte, mithin wider dieselben vollständig erweisende Vergleich obangeführter Maßen besaget, dag U 2 Sechszehntes Stück. 308 daß der Freyherr und Freyfrau von E. dem Herman Therdor von T. die Sohlstalt des Guts zu M. mit aller darzu gehörigen Erbschaft und Lasten, sonderlich der Erbgenahmen V. und P. darauf vorhin versicherten Schuldforderungen, so viel dieselben durch übermäßigen Genuß nicht abgetödtet sind, in Zahlung des Heyrathspfennings gegeben und übertragen; so spricht ja von selbsten, daß der Adolph Freyherr von T. seinem Vetter die zwey dritten Theile der Erbgüter zu M., gleichwie mit allen, also auch mit der Last der Erbrenthe obwaltenden Rechtsstreit geschenket und übertragen habe; zumal len er von dieser Erbrenthe oder Rechtsstreit um so mehrere Wissenschaft hatte, als er obberührter Maßen bey hiesigem Hofgerichte am dritten Sept. 1720 sachfällig, und daher zum Kaiserlichen und Reichskammergerichte zu appelliren genöthiget worden. Doch wann auch gleich der Adolph Freyherr von T. die zwey dritten Theile der Erbgüter zu M. Jmohne alle Last verschenket hätte; so würde der ploranten Sachwalter daraus jedoch keine andere, als unvernünftige und ganz widerrechtliche Vermuthungen herleiten, wie solches ein in der Schlieskunst sogar Unerfahrner begreifen kann. §. 25. Endlich sind die Beylagen sub lit. I. K. L M. & N. meistentheils Urtheln, welche bey dem Kaiserlichen und Reichskammergerichte in Sachen Freyherrn von E. wider Johann Henrich Freyheeth 305 Sichszehntes Stück. von T. vor und nach ergangen, und wodurch die Imploranten anweisen wollen, daß, obgleich die von dem Adolph Freyheren von T. am 30. April 1725 geschehene Schenkung durch die am 17. Febr. 1730 eröfnete, und sub lit. I. anliegende Urthel für nichtig erkläret, und ihnen jene Briefschaften, welche die auserwonnenen Güter betreffen, herauszugeben befohlen worden, jedennoch sie wegen der von dem Freyherrn von T. laut der Anlage sub lit. K. nachgesuchten Restitution allererst im Jahre 1756 vermöge der am 17. Julius und fünften Decemb. 1755 ergangenen, und sub lit. L. & M. beygebenden Urtheln zum wirklichen Besitze gelanget, gleichwol aber die Herausgebung der Briefschaften von neuem bestritten, und dadurch ausweis der am 23. Decemb. 1758 ausgesprochenen, und sub lit. N. beykommenden Urthel die Vollstreckung der vorherigen Urtheln wäre verschoben worden. Alle diese Umstände und Beweisstücke haben zwar ihre gute Richtigkeit; nur ist aber Schade, daß dieselben dahier nichts bewirken können. Die angerühmten Urthel haben nemlich mit untergebener Sache nicht den allermindesten Zusammenhang, sondern die Erbschaft des verlebten Adolph Freyherrn von T. zum Vorwurfe; maßen darüber zwischen den jetzigen Impleranten, sodann dem Johann Henrich Freyherrn von T. gestritten, und von den ersten die von vorerlagtem Adolph Freyherrn von T. gethane Schenkung, wie auch errichtetes Testament angefertiget worden. Wann auch gleich aus der sub lit. N. anliegenden Urthel zur Genüge erhellet, Sechszehntes Stück. 310 daß von dem Freyherrn von T. die Briefschaften, welche die auserwonnenen Güter betreffen, den Imploranten noch nicht herausgegeben und überliefert werden; so ist jedennoch nicht abzusehen, was für einen Schluß die Impioranten daraus machen wollen. Soll deswegen das Kloster zum heiligen Grabe, ohnerachtet selbiges nicht nur anerkannte Siegel und Briefe, ja mit sondern auch drey rechtskräftige Urthei, als seinen Vorfahren zu rechnen einen mehr, dahin hundertjährigen Besitz für sich hat, bis oder des Besitzes und Genusses beraubet bleiben, dasoll vielleicht gegenwärtige Beurtheilung bis Wie hin ausgestellet und verschoben werden? leicht zu erachten; so mag keines von beiden beſtehen; zumalen annoch ganz ungewiß, ob unter den herauszugebenden Briefschaften sich das mindeste finden werde, welches den Imploranten in Betref untergebener Sache möge zu statten kommen. §. 26. Welchemnach dann kein anderer Schluß abzufassen, als daß die nachgesuchte Restitution ebenfalls abzuschlagen, die Strafgelder einzuziehen, ſodann die Imploranten in alle dahier aufgegangenen Kosten nach rechtlicher Ermäßigung fällig zu ertheilen seyn. XVII. XVII. Von Schuldigkeit zum Kirchenbau. §. 1. Die Lutherische Gemeinde des im Amte W. gelegenen Dorfs R. hat am fünften Nov. 1761 angezeigt und gebeten, daß, gleichwie sie das Chor oder obere Theil der Pfarrkirche, ja, wo möglich, die ganze Kirche vom Grunde aus wieder aufzubauen gemüssiget, dahingegen den Bau aus eigenen Mitteln zu bestreiten unvermögend wäre; also sie mit einem Collectenpatent um eine christliche Beysteuer bey andern einzusamlen mögte begnadiget werden. 2. Hierüber wurde ein Bericht eingefordert, und von dem Schultheiß zu M. dahin erstattet, daß nach Zeugnisse der zugezogenen Werksverständigen die ganze Kirche aus dem Grunde von neuem erbauet, und darzu wenigstens 4000 bis 5000 Reichsthaler verwendet werden müsten, welche Geldsumme aus den zu 46 Reichsthaler, 54 Albus sich betragenden jährlichen Kirchenrenthen unmöglich zu erzwingen wäre. u 4 Siebenzehntes Stück. 312 §. 3. Darauf hat die Gemeinde am 11 May 1763 ein Collectenpatent auf sechs Monate, wie auch am fünften Febr. 1763 eine Verlängerung auf drey Monate erhalten, sodann die Kirche zu bauen angefangen und selbige dergestalt erweitert, daß zu Verfertigung des äußerlichen Gebäudes, das ist, zu Befriedigung des Mauermeisters, Zimmermaans, Schreiners, Glasners und Schlössers die Summe von 8296 Reichsthaler 20 Albus erforderlich wäre. §. 4. Dieweil die eingesamleten Gelder zu solchem großem Aufwande nicht hinreichten; so hat die kütherische Gemeinde am sechsten Sept. 1763 näher vorgestellt, daß, gleichwie verschiedene Heber des grossen Zehendens, welche vermöge gnädigster Verordnungen das Kirchenſchif zu bauen verbunden, in der Güte nicht beytragen wollten; also den Beamten anbefohlen werden mögte, den Kirchenschifbau schätzen zu lassen, und demnach die geschätzte Summe aus den Früchten des großen Zehendens beyzutreiben. §. 5. Dem zufolge wurde dem Schultheiß zu M. am 13 Sept. anbefohlen, daß er nach Vorschrift Edicti de anno 1711 die decimatores majores zu Herstellung des Kirchenschifs allenfalls auch cum sequestratione des Zehendens anhalten, und wie geschehen, anhero berichten, sodann per artis peritos 913 Siebenzehntes Stück. tos citatis citandis die Erforderniß, so in Betref der appendicum und des Thurms die Noth erheischet, anzeigen und schätzen lassen, fort das Protocoll gehorſamſt einſchicken ſolle. §. 6. Wie der Schultheiß den ihm aufgetragenen Befehl vollziehen wollte; so wurden von verschiedenen Zehendhebern verschiedene Einwendungen gemacht. §. 7. Erstens erklärte der Halbwinner des Hofes zu N. nicht ungeneigt zu seyn, nach dem kleinen Betrage des in dem Kirchensprengel R. gehörigen Zebendens praevia legali & geometrica proportione seinen Antheil auszahlen zu lassen, wann 1) der Religionsreceß dem Gesuche der Gemeinde nicht entgegen, auch 2) die Gemeinde zu vorläufiger Berechnung der gehabten vielen Collecten anzuweisen nicht räthlich, noch 3) einer Anmerkung würdig seyn sollte, was von einigen Zehendhebern de praevie non facta citatione ad videndum de& de novo reaedificari eingewendet strui, worden. §. 8. Sodann zeigten Erbgenahmen des verlebten Maximilian H. an, daß sie zu dem Kirchenschiffe ihrer Seits das erforderliche beyzutragen zwar bereit, inzwischen aber vorläufig inter decimatores tam Siebenzehntes Stück. 314 tam quoad modum, quam quod quantum eine Bestimmung zu machen sey. §. 9. Ferner stellte der Pfarrherr von D. vor, daß, gleichwie sein Antheil des Zehendens ein Theil seines inclusis etiam decimis kaum hinlänglichen und nicht einmal in 200 Reichsthaler bestehenden salarii wäre; also er nach Vorschrift der geistlichen Rechten von jenen Einkünften, welche zur congrus unentbehrlich, nichts beyzutragen hätte; zumal er nicht leben können würde, wann er in Betracht der 25 bis 26 Reichsthaler, die sein Antheil Zehends ausmachte, 150 bis 200 Reichethaler beytragen sollte. Zudem wäre der reformirte Prediger zu N. als Zehendherr zu R. durch verſchiedene Urthel vom Beytrage zu der Kirche aus der Ursache freygesprochen worden, weil er post annum normalem nichts beygetragen hätte. Mithin müßten diese Urthel ihn ebenfalls schützen; maßen ein zeitlicher Pfarrherr von D. zu der Kirche in R. nie was bey getragen hätte. Ueberdies hättre die Gemeinde zu R. ohne Vorwiſſen und Bewilligung der Zehendheber die alte Kirche willkührig niedergerissen, die alten Materialien eigenmächtig verkauft, und die neue Kirche um ein merkliches vergrößert, also daß die Zehendheber darzu beyzutragen nicht verbunden wären. Zu geschweigen annoch, daß sein Vorfahrer der Zehenden in dem Jahre, als der Kirchenbau angesangen worden, genossen hätte. §. 10. 3¹⁵ Siebenzehntes Stück. §. 10. Endlich wendeten Freyherr von V. und Johann O. ein, daß die Sache nicht nach der Verordnung vom Jahre 1711, sondern nach dem Religionsreceß zu beurtheilen wäre, vermöge dessen die Lutheraner, welche das publicum religionis exercitium hätten, die Kirchen auf ihre Kosten bauen und unterhalten müssen. Dieses wäre auch dem alten Herkommen gemäß; maßen die Zehendheber zu dem Kirchenbau niemalen was beygetragen, vielmehr die Gemeinde zu R. um das Chor herzustellen im Jahre 1707 pro consensu repartiendi angerufen hätte. Dadurch wäre von der Gemeinde selbsten eingestanden worden, daß die Zehendheber die Kirche zu bauen nicht verbunden seyn. Der gegenseitigen Gemeinde wäre zwar im Jahre 1718 aufgegeben worden, die Zebendheber, welche zu Herstellung der Kirche verbunden, nahmhaft zu machen. De Gemeinde hätte aber diesem kein Genügen geleistet, noch die Zehendheber belanget. Wann allenfalls das Kirchenschif die Zehendheber angehen sollte; so hätten dieselben vorläufig vernommen werden müssen, ob eine neue Erbauung durchaus nöthig, oder nicht eine Herstellung hinlänglich gewesen. Desgleichen hätte den Zehendhebern überlassen werden müssen, die Handwerksleute anzunehmen und mit selbigen eine Vereinbarung zu treffen. Sodann hätte in der Gemeinde Macht nicht gestanden, die Kirche zu erweitern, und dadurch den Zehendhebern eine größere Last aufzubürden. Endlich wäre die Capelle abgebrochen und in die neue Kirche gezogen worden. Da 315 Siebenzehntes Stück. Da nun dadurch die Obliegenheit die Capelle zu unterhalten der Gemeinde abgegangen; so müste die Gemeinde dermalen zum Kirchenbau mit beytragen. §. 11. Die Gemeinde zu R. antwortete nicht allein darauf, sondern behauptete zugleich, daß, gleichwie die Zehendheber den kleinen oder ſogenannten weichen Zehenden, als Hühner, Schweine und sofort zu genießen hätten; also dieselben auch nach Vorschrift der Verordnung vom Jahre 1751 zu dem Chor bey tragen müsten. §. 12. Zu Entscheidung dieser zwischen sämtlichen Theilen entstandenen Rechtsirrung gereichet vorzüglich die Verordnung vom X Sept. 1711. welche ausdrücklich bewähret, in hiesigen Gülichund Bergischen Landen einen allgemeinen löblichen, durch die Statuta Synodalia und andere Geistlichen Constitutionen bestätigten Landsgebrauch und fundirte Regel zu ſeyn, daß die Inhaber des großen Zehendens das Kirchenſchif, die Gemeinde den Thurm und Abhänge, und der Pastor, wann er den kleinen Zehenden hat, das Chor zu unterhalten und zu repariren schuldig sey. Nicht weniger trägt dazu die Verordnung vom siebenten Oct. 1751. bey, Siebenzehntes Stück. bey, welche enthält: „daß, obgleich in Unseren Gü„lich und Bergischen Landen der Kirchenrenthen und „Reparationen halber am 10 Septembris 1711 er„gangenes Edictum ad tertium enthaltet, daß „Einhaber des großen Zehendens, oder welche da„von participiren, pro rata das Kirchenschif, und „Pastor, wann er den kleinen Zehnden hat, den „Chor zu unterhalten schuldig, dannoch in verschie„denen Kirspelen wegen Reparatien des Pfarrkir„chenschifs und Chors Irrungen entstanden; immaßen zwischen dem großen und kleinen Zehend der Unterscheid nach Quantität der Früchten genommen, „sodann an denjenigen Ortschaften, wohe klei„nen Zehend zu verreichen nicht bräuchlich, in Re„parirung des Chors Anstand gemacht werden wollen, andurch aber gar ärgerlicher Dingen die Kirchengebäu fast bis zur gänzlichen Ruin ohnher„stellter Regen geblieben, also haben wir zum Be„sten der Kirchen und damit selbige in gebührendem „Bau und Reparation erhalten werden mögen, „hierunter zu versehen und vorgemeldten paragraphum Edicti zu bestätigen nöthig befunden, tr. klären und verordnen demnach gnädigst, daß zu„folge gemeiner Rechislehre der groß= und kleine „Zehend aller dawider eingeschlichener Mißbräuche „ohnangelehen zu unterscheiden, mithin der große „Zehendner nach Qualität der Zehendfrüchten und „nicht juxta quantitatem majorem zu achten ser „folglichen alle participantes von harten Zehend. „früchten, als Weizen, Roggen, Gersten, Haber „und dergleichen, so aufm Halm erreifen, pro rata „solche Siebenzehntes Stück. 312 „solche einhabenden Zehendens zum Kirchenschifs„bau und Unterhalt, unerachtet an ein= oder ander tem„Ort obgewalteten Mißbrauch zu concurriren schal„dig, darunter aber der vom alten großen Zehend ganz unterschiedener Rott= oder Novalzehend, alsfern nicht emsolche Qualität in continenti erweißlich „gezogen, sondern wie vorhin jederzeit von der Con„currenz zum Kirchenbau frey gewesen, also auch „künftighin verbleiben sollen. Weil auch den geist„lichen Rechten und Constitutionen gemäßigem „Landsbrauch nach die Reparation der Kirchen, und also des Chors sowohl als Schiffs aus den respective Zehenden zu bestreiten ist, und dahero an denjenigen Orten, wohe weder der Pastor oder ein an„derer den kleinen oder sonst sogenannten weichen „Zehend zu erheben hat, sondern zufolge alten „Herkommens dergleichen kleinen Zehend zu verrei„chen nicht braͤuchlich, die decimatores generales, „welche im ganzen Kirspel den gemeinen großen „Zehend einheben, pro rata participationis behalten „Reparation des Chors gleich des Schifseynd, so sollen dieselbe, wohe in Reparirung darzu „Chors sich säumig und weigerlich bezeigen jedoch „durch zulängliche Mittel vermöget werden, „soll der durch besondere Contracten hergebrachten „Ueblichkeit durch dieses Edict nicht derogiret wer„den. Ist nun dahier ein allgemeiner Gebrauch und Gewohnheit obhanden; so muß schon eintreffen: Quod si Ecclesia reparatione indigeat, tum primo recurrendum est ad Consuetudinem, ille reficiat, cui consuetudo hoc onus imponit. Quodsi Siebenzehntes Stück. 315 Quodsi vero nec consuetudo, nec specialis dispositio aliquid de hoc habeat, tunc ad jus commune recurrendum erit. L. B. de CRAMER in Wetzlarischen Nebenstunden Th. VII. St. IV. §. 8. Wird überdies die Gewohnheit durch die Landesgesetze noch bestätiget; so kann um so weniger Zweisel obwalten, als ZYPAEUS Consult. Canon. Lib. III. Consult. 2. de aedis. Eccles. so gar bewähret: Cum dubium non sit tantum posse Principem, cui quod placet, legis haabet vigorem, quantum consuetudinem; consuetudo autem passim diversimode de reparāsitionibus ecclesiarum decernat; eaque nihilo aminus suo quacque loco est servanda: Preg. quos citat d. tract. c. 9. ut etiam legibus Longobard. I. 3. tit. de Epis. cautum fuit, ja ecclesias baptismales, seu cracula, qui eas longo tempore restauraverint, mox iterum restaurent: aut de restauratione ecclesiae, vel pontis facienda; aut strata restauranda generaliter faciant homines, sicut antiqua fuit consuetudo; sequitur posse Principem derogare consuetudinibus hujusmodi. Mithin folget unhintertreiblich, daß die Inhaber des großen und kleinen Zehendens das Kirchenschif s. wohl als auch pro rata participationis das Chor zu unterhalten und herzustellen schuldig seyn. Siebenzehntes Stück. 12* §. 13. Zwar ist in dem Nebenreceß vom neunten Sept. 1666 ART. IV. §. 1. versehen: „daß Ihren Chur= und Fürstl. Durchl„einem jeden in seinem Theil der einhabenden Lauden, auch vermöge instrumenti pacis iren bleibe, „daß öffentliche Religionsexercitum ohne Nachtheit „und Beſchwer der andern Religion auf ſeine Koſtin einzuführen, sodann allen, sowol Römisch=Catho„lischen als Evangelisch=Reformirten und Lot schen Religionsverwandten, welche das publicum „exercitium, und jus vocandi haben, und carin „restituirt werden, Kirchen und Predighäuser, „len und Capellen zu bauen, zu verbessern, „weitern, einen oder mehr Pastores, Prediger „Schuldiener nach jeder Religion, Kirchenordnung der an„und Satzungen auf ihre Kosten und ohne „dern Religion Beschwer und Nachtheil zu berufen „frey stehen, diesergestalt auch, daß ein Paster, „oder Prediger eine, oder mehr Gemeinden „deroselben Belieben und Gelegenheit bedienen mö„ge. Auch ist in dem Religionsvergleiche ART. VIII. §. 1. wiederholet: „An allen vorher erzehlten Orten nun „an welchen die Augspurgische Confessionsverwand „ten Reformirter und Lutherischer Religion die exer„citia publica haben, und vermöge dieser Pausch „handlung restituiret bekommen, haben sie Macht „ihren Gottesdienst, wie derselbe in denen Reformi Siebenzehntes Stück. 221 ten und Lutherischen Kirchen unter Evangelischen „Herren geübt und getrieben wird, in allen Stücken gehindert und ungeirret zu üben und zu treiben. „Sie haben auch Macht Kirchen, Kirchhäuser, „Capellen, Pfarr=Schul=Küsterkäuser, Thürne „und Glocken, und was sonst mehr zum Gottes„dienst nöthig, auf ihre Kosten zu bauen und zu un„terhalten." Allein nach den Regeln der Auslegungskunst müssen vorangezogene Stellen von denjenigen Kirchen verstanden werden, welche entweder keine Pfarrkirchen, oder allererst nach dem Normaljahre, nemlich 1624 erbauet sind. Bey diesen trist nemlich ein, was BOEHMER ad X. Lib. III. Tit. 48. S. 74. schreibt: Non ergo contribuere debent diversæ religionis incolæ, utpote qui in parochia quidem habitant, sed non sunt parochiani, sacris ecclesiæ parochialis non intersunt, nec commodis ejus fruuntur, consequenter hoc onere, quod tantum ad sudetatem parochialem pertinet, non sunt gravandi. Etenim magis hoc onus personale, quam reale censendum, nisi aliud lege publica causum sit. Von den Pfarrkirchen hingegen, welche die Protestanten in dem Normaljahre bereits besessen haben, mag es um so weniger gesagt und behauptet werden; als eines Theils weder die Verordnung vom 10 Sept. 1711, noch die Verordnung vom siebenten Oct. 1751 zwischen den Catholischen und Augspurgischen Confessionsverwandten einen Unterschied macht, welchee Siebenzehntes Stück. 322 ches jedoch gewißlich geschehen seyn würde; zumal dem Gesetzgeber nicht verborgen seyn konnte, daß es in hieſigen Landen Pfarrkirchen gebe, welche in dem Normaljahre von den Protestanten besessen worden. Wann auch andern Theils in dem Religionsvergleiche ART. X. §. 17. versehen: „Niemand soll der Religion halber vor „andern in Schatzungen, Contributionen, Einquar„tierungen, Diensten, bürgerlichen Lasten und „sten übernommen, sondern alle und jede Römisch „Catholiſche und Evangeliſch⸗ Geiśt= und Weltliche „in obgemeldten Puncten nach Proportion gleich „tractirt werden;“ so folget daraus unhintertreiblich, daß, gleichwie die Inhaber des großen hendens das Schif der Catholischen Pfarrkirche bauen schuldig; also den Protestanten nicht bürdet werden möge, das Schif der Pfarrkirchen, hren welche sie in dem Normaljahre besessen, aus eigenen Mitteln zu bauen und zu unterhalten; mal dieselben sonst in den Lasten würden übernomsone. men werden. Ja vorangeführter Reit vergleich . cit. ART. X. §. 28. vermeldet sogar: „In den übrigen Puncten, welche in diesem Receß nicht exprimirt seyn, und der ei „nen oder andern Religion zugethanen zum be„gedeihen können, wollen Höchstgedachte „Churfürstl. Durchl. den Römisch=Catholischen Unterthanen in Dero Herzogthum Cleve, Grafschaf Siebenzehntes Stück. „ten Mark und Ravensberg solcher Gestalt, „als ihre der Augspurgischen Confession Reformir„ter und Lutherischer Religion zugethane Untertha„nen tractiren. Wie dann auch Höchstgemeldte Fürstl. Durchl. der jetzt gedachten Confession „Ihre angehörige in Dero Herzogthumen Gülich und „Berge eben wie die Römisch-Catholische Unter„thanen tractiren.“ Mithin folgt abermals unwidersprechlich, daß die Inhaber des großen Z hendens das Schif einer Pfarrkirche; welche die Protestanten in dem Normaljahre besessen, eben so, wie der Catholischen Pfarrkirchen zu bauen schuldig seyn; zumal das Gesetz selbst nicht den mindesten Unterschied machet. §. 14 Vergeblich wird auch zum andern eingewendet, daß die Zehendheber zu dem Kirchenbau niemalen was beygetragen hätten. Darauf hat der Freyherr von CRAMER Opusc. Tom. II. Opusc. Till. §. X. schon längstens geantwortet: „Es ist aber auch leicht ersichtlich, daß man alsdenn erst sagen kann, wir haben bisher ein jus negativum, folglich auch eine Immunität besessen, wenn niemand gewesen, in dessen Willkühr es beruhet, von uns zu ferdern, wovon wir uns befreyet halten; immaßen zu einem „Brütze einer Sache eine Jntention erfordert wird, „dieselbe vor sich zu haben, welche bey juribus negativis in einer Intention bestehet, aller Anforde„rung, . Siebenzehntes Stück. 32. „rung, wovon man sich befreyet hält, zu wider„streben; so doch alsdenn erst statt findet, wenn nit„mand ist, in dessen Willkühr es beruhet von uns zu fordern, wovon wir frey zu seyn vermeinen. Jn dessen Gefolge führet auch wohl besagter Freyheit von CRAMER in Wetzlarischen Nebenstunden Theil XII. St. 3. §. 1 & 22. in einem ähnlichen Falle an: „Weil Decimatot „diesfalls die jura communia C. 30. X. de De„cim. vor sich hat; so haben Unterthanen posses„sionem libertatis zu erweisen, wo zumal ex jure decimandi universali vielmehr praesumtio con„tra libertatem, ceu exceptionem, als pro li„bertate contra regulam juris decimandi uni„versalis entspringet, wenigstens ist vermöge dessen quam „praesumptio contra libertatem fortior pro libertate. Es ist aber hier, ceu in casu juris negativi eine Anforderung und erfolgte Denöthig. negation ad inchoandam possessionem quoad „Hisce deficientibus müssen Unterthanen „futurum, & praeteritum condemniret werden, Pu„wie auch würklich in causa Heidersdorf und „derich contra von Hagen sich A, 1750 in Ca„mera Imp. zugetragen.“ Diesem weiß ich ein mehreres nicht beyzufügen, als daß nach obangeführten Grundsätzen dahier schon öfter sey geurtheilet worden. Davon mag also nicht abgegangen werden, wann gleich die klagende Gemeinde um das Chor herzustellen im Jahre 1707 pro consensu repartiendi angerufen hat; anerwogen die Gemeinde die Herstellung des Chors allein damals nicht bezielete, sondern Siebenzehntes Stöck. sondern nur daher Anlaß nahm, vorzustellen, da ihre Kirche bey dieser volkreichen Zeit, wo die Zahl der Menschen sich noch täglich vermehret, viel zu klein und enge sey. Anbey ist der gebetene consensus repartiendi nicht ertheilet, sondern verläufig von den Beamten des Orts darüber, was für decimatores daselbst seyn, und welche vorhin die Reparation verrichtet, am 13 Febr. 1708 ein Bericht eingefodert worden. Ob, und was die Beamten darauf berichtet haben, erhellet zwar aus dem verhandelten nicht, dahingegen aber folget so viel, daß ein Bericht nicht gefordert seyn würde, wann man der Zeit nicht dafür gehalten hätte, daß die Zehendheber zu dem Bau beyzutragen schuldig wären. 15. Was ferner von den eingesammelten Collecten, wie auch den Kraft der am achten Merz 1764 unter die Lutheraner bereits repartirten 6775 Reichsthaler angereget wird; ist keiner sonderbaren Berührung würdig. Hat die klagende Gemeinde ein Collectenpatent ausgewürkt, und dadurch einig Gelder erhalten; so kann sie damit jene Kosten, worzu sie nach Vorschrift der Landesgesetze verbunden, bestreiten, braucht dahingegen den Zehendhebern davon keine Rechenschaft zu geben; immaßen dieselbe so gar dasjenige, was sie durch die Collecte mehr, als sie für ihren Antheil zu dem Kirchenbau beytragen muß, erhalten, zu ihrem anderweiten Nutzen und Nothdurft zu verwenden berechtiget wäre; Siebenzehntes Stück, 326 wäre; zumal die Zehendheber von diesen Geldern sich nicht den dünnesten Heller zueignen mögen. So dann hat klagende Gemeinde den consensum repartiendi aus der Ursache einsweilig, und bis zum Austrage der Sache nachgesucht; weil der angefangene Kirchenbau um so schleuniger vollendet werden muste, als das bereits verfertigte Mauerwerk dem Wind und Wetter, mithin einem täg' ich zunehmenden Verderben, ausgeſetzt war. Da nun in deſſen Betracht der Gemeinde die zum Kirchenbau erforderlichen und zu 6775 Reichsthaler sich betragenden Koſten jedoch noch zur Zeit unter ihre Glaubensgenossen beyzunehmen, und zu seiner Zeit mit Beweise zu berechnen verwilliget worden; so spricht von selbsten, daß die beygenommenen Gelder den Zehendals die hebern um so weniger angedeihen können, GeZehendheber vor wie nach den ihnen durch setze aufgelegten und von der Schuldigkeit der Gemeinde abgesonderten Antheil beyzutragen, mithin die Glieder der Gemeinde nur unter sich allein zu berechnen haben, ob zu viel oder zu wenig sey beygenommen worden. §. 16. Endlich ſind jene Einwendungen ebenfalls von keiner Erheblichkeit, welche der catholiſche PfarrWären herr zu D. insbesondere gemacht hat. gleich die angerühmten Urthel, welche der reformirte Pfarrherr zu N. wider den catholiſchen Pfarrherrn zu R. auserwonnen haben solle, beygelegt; so könnte jedoch die klagende Gemeinde darauf füglich antwor& exceten, daß solches res inter alios acta, von ptio de jure tertii sey. 317 Siebenzehntes Staͤck. von CRAMER in Nebenstunden. Theil XII. St. III. §. 12. Anbey habe ich die alten Acten nachgelesen, und gefunden, daß der reformirte Prediger zu N. durch die om 20 Dec. 1700 cröfnete Urthel in possessione percipiendi decimas sine onere reparationis ecclesiae in possessorio salvo petitorio aus det Ursache gehandhabet worden; weil derselbe nicht allein auf einen dreyhundertjährigen Freyheitsbesitz, sondern auch auf verschiedene Verträge von den Jahren 1490. 1604 und 1605 sich abbezogen hat. Mithin kann der catholische Pfarrer zu D. auf vorangeführte Urthel sich um so weniger abberufen, als es ihm an jenen Gerechtsamen fehlet, worauf die Urthel gegründet ist. §. 17. So irrig demnach von dem catholischen Pfarrherrn zu D. das Beyspiel angeführet, eben so wenig ist von demselben erwiesen werden, daß der nöthige Lebensunterhalt ihm, dessen Besoldung sich nicht einstens zu 200 Reichethaler betrüge, abgehen würde, wann er für seinen Antheil Zehendens zu dem Kirchenbau beytragen sollte. Zudem stehet demselben auch entgegen, was ESPEN in Jur. Eccles. Tom. 1. Part. II. Tit. 16. Cap. 5. §. 10. schreibt: Hinc communiter concluditur, & in praxi servatur, quod Parechi, qui nullas de cimas habent, sed sola pastorali competentia contenti sunt, ad ecclesiarum reparationem non ₤4 328 Siebenzehntes Stück. non teneantur, eo quod nihil ex bonis ecclesiae superesse credatur. Da überdies bey erwiesenem Abgange des Lebensunterhalts oder congruae annoch untersucht werden müste, ob die Kirche zu R. oder aber die zu D. älter, ob beide Mutterkirchen, oder eine Mutter= und die andere eine Filiolkirche, sodann ob der Abgang des Lebensunterhalts aus dem Zehenden zu ersetzen, oder aber von den Pfarrgenossen dem Pfarrherrn zu vergüten ſey; ſo kann ein jeder leicht ermeſſen, daß die von dem Pfarrherrn gemachte Einwendung in gegenwärtigem possessorio keine Statt habe, sondern ungezweifelt ad petitorium gehöre. Endlich ist auch der Pfarrherr von D. zu den Erben seines Vorgängers hin zu verweisen, wann er dafür halten will, daß sein Vorgänger, nemlich der verstorbene Pfarre herr zu dem Kirchenhau hätte schon beytragen müssen. Etenim istiusmodi onus reparationis habitum fuit pro onere reali, sicut alia illa onera, de quibus superius diximus, ita ut successor pro illo adimplendo conveniri possit, salvo sibi regressu contra praedecessorem, ejusve heredem, aut bona, si quae sint, PECK de Eccles. repar. Cap. XIX. num. 4. §. 18. Dahingegen aber wird von den Zehendhebern ganz gegründet eingewendet, daß, gleichwie die Capelle, welche ein zeitlicher Prediger zu R. auf seine Kosten zu unterhalten, und dagegen vermöge der Rechnun 329 Siebenzehntes Stück. Rechnungen die Hauptrechten zu genießen hat, dermalen in die neue Kirche eingezogen worden; also der Prediger dieserhalben entweder zu dem neuen Kirchenschiffe beytragen, oder aber die Hauptrechten. verlieren müste, damit selbige zu dem Kirchenbau könnten verwendet werden. Dasjenige, was der Prediger vorhin unterhalten hat, kann nemlich den Zehendhebern nicht aufgebürdet und zugleich die vorigen Einkünften dem Prediger gelassen werden. Imgleichen kann die Gemeinde durch jene Verträge, welche sie mit ihrem Prediger geschlossen, die Zehende heber um so weniger verbinden, als die Verordnung vom siebenten Oct. 1751 natürlicher Weise von solchen Contracten zu verstehen, welche von denjenigen beliebt und errichtet werden, die darzu Recht und Macht haben. Will aber die Gemeinde nach ihrem gethanen Anerbieten des Predigers Schuldigkeit übernehmen, und statt dessen den Beytrag thun; so stehet dieses selbiger frey. Immittels muß jedoch, um künftig hin alle Verwirrung und Unordnung zu vermeiden, der Prediger zu seiner Schuldigkeit angewiesen und verurtheilet werden. §. 19. Nicht weniger haben die Zehendheder Recht, wann dieselben ferner einwenden, daß die Kirche, ohne sie vorhin abzuladen und zu vernehmen, nicht aufgebauet, und noch viel weniger auf ihre Kosten hätte erweitert werden können. Multum enim interest parochianorum, causam aedificationis probe E 5 Siebenzehntes Stück. 330 probe ventilari, antequam ad ipsam reparationem ecclesiae, domuumque parochialium properetur, ut proinde cognitione excludine queant. 7. BOEHMER cit. Tit. 48. §. 74. Ebenermaßen schreibt vorbelobter PECK de Eccles. repar. Cap. XVI. num. 5. Quodsi inter praelatum, & parochianos, sive aedituos quaestio nascatur de antiqua forma, & statu ecclesiae, & an refectio necessaria sit, nec ne, existimo per peritos artis, eorumque relationem id terminandum esse, sicut & in simili ad l. qui luminibus ff. de servit. urb. praediorum num. 2. idem Angelus decidit, quod quando aedificia sunt destructa, & de ejus forma est dubitatio, statur peritis in arte, qui observare, & ponderare debent, ne avaritiae Praelati nimium tribuant, volentemque lignis putridis reparationem fieri non audiant, ut ait Joannes de Athon ad constit. improbam. ad verbum cum decenter. tit. de dom. Eccles. ad constit. Angliae, & ne econtra nimio sumptu vel oneretur. Etenim sicut reficiens domum, non parietem communem causa suae domus, potest agere contra vicinum ad contribuenad 1. dum pro impensis, Angelus ad l. navis Rhodiam de jactu: ita quoque iniquum foret ad restitutionem sumptuum compelli Praelatum, quos Siebenzehntes Stück. quos parochiani, vel aeditui aut commodita tis suae causa, aut ad ornatum non necessarium fecerunt. Sodann bezeuget ESPEN cit. Cap. 5. §. 22. Ut in hac reparatione non nimium graventui decimatores, alisque, quibus onus reparandi incumbit, & omnia minore, quo potest, sumptu fiant, statuit Principum nostrorum saepius citatum edictum, quod nihil poterunt statuere „Aediles sine iis, quorum interest: quodque „sine eorum consensu velus forma non muta„bitur; sed imbitur ratio magis conveniens „vocatis in concilium peritis, & minus sum„Ptuosa.“ Diesem ist annoch hinzuzusetzen, daß nach hiesigen Landsrechten und Gewohnheiten die Gemeinde die Kirchen=Abhänge bauen, und selbize vergrößern müsse, wann die Anzahl der Pfarrgenossen so anwächst, daß die Kirche zu klein wird. Die klagende Gemeinde hat dahero gröblich gefehlet, daß sie die Kirche wieder aufbauen und sogar vergrößern lassen, ohne die Zehendheber vorläufig anusprechen, und wegen der Vergrößerung mit den selben sich abzufinden und zu vergleichen. Da immittels der begangene Fehler nicht mehr zu ändern, darum jedoch die Zehendheber ihrer Schuldigkeit so wenig zu entlassen, als denselben der Vergrößerung halber eine größere Last aufzubürden; so bleibt kein anderes noch schicklicheres Mittel übrig, als den vorigen der Kirche Zustand beausfündigen zulassen, und . Siebenzehntes Stück. 333 und nach dessen Maaßgabe die Zehendheber zu ihrer Schuldigkeit anzuweisen. §. 20. Welchemnach zu sprechen, daß beklagte Zehend heber pro rata participationis zu Herstellung des als Kirchenschifs und Chors, jedoch anders nicht, nach der vorigen Form, sodann der reformirte Prediger zu R. nach seinem Antheile Zehendens, und der wegen der nunmehro in die Hauptkirche eingezogenen Capelle geniessenden Hauptrechten zum Beytrage zu dem Schiffe in possessorio salvo petitorio, & salvoregressu, si quem habere putent, zwar anzuweisen, vorläufig jedoch der vorige Zuſtand oder Form der Kirche zu beausfündigen, und des Endes dem Schultheiß zu M. fernere commissio aufzutragen sey, mit Zuziehung unpartheyischer Werksverständigen citatis interessatis die Kirche in Augenſchein zu nehmen, den vorigen Zaſtand oder Form beausfündigen, dasjenige, was die Kirche, wann ſie nach der vorherigen Form wieder aufgebauet worden wäre, gekostet haben würde, ordnungsmäßig schätzen zu lassen, und demnach das darüber abgehaltene Protocoll einzusenden. XVIII. 338 XVIII. Abnutzung Von Fideicommissarischer des Sterbjahrs. §. 1. Indem der Besitzer des Fidelcommisses Hermann Franz Graf von L. am 17. Junius 1758 dieses Zeitliche verlassen; so ist zwischen dessen nachgelassener Wittiben, sodann dem Fideicommisfolger unter andern auch darüber Irrung entstanden, ob die im Sterbjahre erreisten Früchte, und deshalben eingegangenen Pfächte der Wittiben ganz und allein aaßgebühren, oder aber zwischen beiden nach gabe der Zeit müssen getheilet werden. S. 2. Jn den gemeinen Rechten ist die Streitfrage (wie bekannt) ganz klar entschieden. Herer die us ( 1 Mode L. 42. π. di Usuris) respon Achtzehntes Stück. 334 respondit, fructus, qui post acquisitum ex causa fideicommissi dominium ex terra percipiuntur, ad fideicommissarium pertinere: licet major pars anni ante diem fideicommissi cedentem praeteriisse dicatur. Dieses will zwar dem BACHOVEN ad Treut. Vol. II. Disput. XIII n. 7. Lic. II. 1 seltsam anscheinen, wann er sich darüber also äußert: Non illud quaeritur in dict. leg. 42. de usuris. an fideicommissarius re sibi traditaacquisita fructus suos faciat, sed an in a su illo omnes faciat suos: quoniam cum ibi proponatur major pars anni praeteriisse, antequam incl. dies fideicommissi cederet, & ita del eri peret, fructus autem non nisi semel abta anno ex terra nascantur, consequenter fructus a fideicommissario percepti non iusi pro rata ad ipsum pertinere videantur: & contrarium tamen respondetur; forte quia postquam haes rem tradidit, nihil amplius in re juris praetendere potest. Allein sollte auch das Gesetz selbſam vorkommen; ſo muß jedennoch jeder Rechtsgelehrte sich damit begnügen, daß es klar sey. Dahero auch nicht nur unter unzehlbaren andern MANTICA de Conject, ult. volunt. . Lib. VII. Tit. 10. n. 24. PEREGRINUS de Fidoicomm. Art. XLIX. Part. 2. num. 16. und KNIP. Achtzehntes Stück. 335 KNIPSCHILD de Fideicenim. Famil. Cap. X. num. 48. bey der ertheilten Entscheidung festiglich beharren, sondern auch GOMETZ in L. XL. Tauri, num. 74. ACOSTA de patruo, & nepote, m. 144. PELAEZ A MERERES de Majorat. Hisp. Part. IV. quaest. 24. num. 1. selbige auf die Majoraten ausdehnen, und zu mehreter des Gesetzes Bestätigung AREOSA ed L. 8. princ. part. 2. num. 3. 7. Soluto matrimonio. onführet: Vera ratio d. I. Herendus ea est, quia fructus eo casu colliguntur ex re, quae jam est facta legatarii, unde illi debent pertinere: ad cum, qui rei dominus est. §. item ea Instit. de rerum divisione, & ita in specie Jason l. apud Julianum §. fructus num. 8. in fine de legatis 1. & est de mente Comei consil. 185. ad finem L. 3. Alciat: in rubric, in fin, infra de legatis 1. & ante eos Bald. L. 1. num. 19. Cod. de usuris, & fructibus legatorum. Vel quia fructus pendentes censentur pars rei, & simul cum rei domino transeunt: Jason consil. 231. colum. fin. Lib. 2. Cagnol. dict. L. 2. num. 100. ad finem Cod. de pactis inter emtor. Vel etiam quia haeres videtur constitutus in mora restituendi, si postquam cessit dies fideicommisti, statim non reſti Achtzehntes Stück. 336 restituit, & ideo quasi in mora constitutus ad fructuum restitutionem tenetur. Diesim setzet bemeldter Schriftsteller cit. loc. num. 4. annoch binzu: Neque etiam satisfacit secunda responsio, quia litet omnes successores majoratus sint fideicommissarii successive, & omnes simul videantur pariter dilecti, haec tamen dilectio ita ordinata est, ut possessor haberet utilitatem majoratus, dum viveret, & hactenus duraret ejus dilectio, quae incipit soli competere, qui ex ordine debet in majoratu succedere. L. fin. Cod de legatis. Unde adhuc locum debet habere decisio d. L Herennius, facit. L. 1. §. & haec disposuimus Cod. communia de legatis. Minus satisfacit tertia reut sponsio, quia quamvis possit contingere, facta comparatione inter majoratus, & onera haereditaria excedant onera majoratus: tamen si haec comparatio fiat de oneribus, quia ma joratus incumbunt, ad ea commoda, quae ex eodem percipiuntur, utique semper deprehendes, ipsa commoda longe exsuperare onera, tique ita semper militat in possessore majoratus eadem ratio, quae militat in haerede respectu fideicommissarii, utroque ergo casu de bet induci decisio d. L. Herennius. §. 3. Von obangeführter Entscheidung und Gesetzt weichet auch MEAN 337 Achtzehntes Stäck. MEAN Observ. XCVIII. num. 21. nicht ab, wann er meldet: Quod de usufructuario dictum est, obtinet etiam in haerede gravato, ut pensio, quae debetur pro fructibus perceptis, ante casum fideicommissi, licet dies solutionis illius nondum venisset, ad haeredem hæredis pertineat; maßen verbelebter Verfasser nicht von dem Falle, wo bey dem Absterben die Früchte noch nicht erreiset waren, sondern von jenem redet, wo die Früchte zwar erreiset und abgemähet, hingegen aber bey dem Absterben der Verfallstag der statt der Früchte zu entrichtenden Pfacht noch nicht erschienen war, wie solches solgende Stelle sattsam bezeuget: Pensiones illæ ex locato praediorum rusticorum, & correspective fructibus cedunt eo tempore, quo percipiuntur fructus, licet dies solutionis posterior veniat. Solches stimmet auch mit den Gemeinen Rechten vollkommen überein, als worinnen ausdrücklich versehen: Defuncta fructuaria mense Decembri jam omnibus fructibus, qui in his agris nascuntur, mense Octobri per colonum sublatis quaesitum est, uirum pensio haeredi fructuariae solvi deberct, quamvis fructuaria ante calendas Martias, quibus pensiones inferri debeant, decesserit; an dividi debeat inter haeredem fructuariae, & rempublicam, cui proprietas legata est. Respondi rempublicam quidem cum colono nullam actionem habere, fructuariae vero haeredem sua die secundum ea, Achtzehntes Stück. 338 ta, quae proponerentur, integram pensionem percepturum. L. 58. 7. de Usufructu. Etenim cum pensio veluti in locum fructuum subrogata sit, consequens est; ut eodem jure censeatur, quo fructus ipsi censerentur, non locatus fundus non fuisset. Denique sed transmittitur usus fructus ad haeredem, fructus ipsi jam percepti, & collati transmittuntur, ac proinde pensio quoque pro iis debita. Non ergo requirimus, ut pensionis dies venerit, sed tantum, ut cesserit, si praeterea illud concurrat, ut fructus percepti sint. Nam nec etsi dies venisset ante fructus perceptos, nisi post fructuarii mortem fructus percepti hareessent, non eo magis tamen pensio ad dem fructuarii transmitteretur, quia nec fru ctus ad eum pertinerent, ne quidem pro rata temporis, quo usus fructus durasset. FABER in Rational. ad d. l. 58. gestalAllein dieser Fall ist hier nicht obhanden, mithin ten der Fideicommißbesitzer am 17. Junius beslorvor erreiften und gesammelten Früchten ben ist. §. 4. Mehr scheint dem obigen Gesetze die hiesige Landordnung Cap. 95. §. So viel nun 2c. Achtzehntes Stück. 339 zu widerstreben, welche wörtlich besaget: „Des„gleichen, was die Egge beschoren, und Weingar„ten, so mit dem ersten Band beschlossen, auch „Jahrpfächte und erschienene Erbpenſien und Ren„then werden fuͤr gereide Güter gehalten, und fol„gen dem letztlebenden Ehegemahl, also daß er seines „Gefallens damit schaffen und handeln mag. Ja die Worte sind zwar ganz deutlich, hier aber unschicklich; maßen die Landesordnung an obangezogener Stelle nur von jener Nutznießung, welche dem letztlebenden Ehegatten von des verstorbenen Gütern zukommen solle, handelt, und was in Ansehung der Eheleute für un= oder beweglich zu halten, bestimmet, mithin die Gattung und Eigenschaft anderer Güter nicht zum Vorwurfe hat. Sollte auch obangeführtes Capitel nach Meynung des VOETS in Histor. Jur. n. 139. & segg. welchem ich jedoch noch zur Zeit unmöglich beypflichten, und dessen Gründe für überzeugend halten kann, so überhaupt und allgemein zu verstehen seyn, könnte es gleichwol auf die Fideicommissen um so weniger ausgedehnet werden, als wegen der Fideicommissen in den Gemeinen Rechten ein besonderes Gesetz obhanden, selbiges durch hiesige Landsordnung ausdrücklich nicht aufgehoben, mithin auch darauf annoch zu bestehen; zumalen die Landsordnung Cap. 10s. §. ult. gebietet, daß alles, was in dieser Ordnung und Reformation nicht ausdrücklich versehen und verordnet, Achtzehntes Stück. 340 ordnet, nach den Gemeinen beschriebenen Rechten, Privilegien und Landsgebrauch hinführo solle gehalten werden. . §. 5. Ohne ist zwar nicht, und von obbelobtem VOETS Observ. feud. VII. num. 26. schon lange bezeuget, daß in Lehnsachen, wo der Lehnträger mit Tode abgehet, nach dem Capitel 95. §. So viel nun rc. gesprochen und geurtheilet werde. Dahingegen bekennet auch VOETS cit. Observ. VII. num. 28. selbst: Etiamsi dict. Cap. 95. hoc expresse non dicat, & alioquin controversum sit, an seuda sub statutis comprehendantur, hoc enim fallere, quando statuta usu & observantia ad feuda extensa sint. Wo also die den gemeinen Rechten widerstrebende Landsordnung auf die Leh nen nur durch den Gebrauch und Gewohnheit ausgedehnet werden; so muß hier noch vielmehr eintreffen, was in einem andern Falle MOLINA de Hispan. primogen. Lib. I. Cap. 7. num. 5. schreibt: Aut enim jura feudalia specialia sunt, & contra juris communis regulas recepta, ad tunc ex his, quae in feudis decisa sunt, Hispanorum primogenia argumentari non poterst, . 341 Achtzehntes Stück. terit, cum sint consuetudines locales, quae ad alias causas trahi non possunt, ut paulo ante dictum, & probatum est: aut ea, quae in feudis deciduntur, procedunt ex juris communis ratione, ac regulis ejusdem, nec contra jus commune sunt; sed aut præter jus commune, aut eidem consona, & tunc data rationis paritate de his, quæ in feudis statuta sunt, ad Hispanorum primogenia argumentari licebit; zumalen widrigenfalls nicht das Gesetz, sondern eine durch den Gebrauch und Gewehnheit eingeführte Ausdehnung des Gesetzes von einem Falle auf den andern ferner erstrecket werden würde, unerachtet es sonst von dem Gesetze selbsten heißet quod quando statutum unum vel duo contra jus commune operatur, ita illud interpretari debeat, quod unum saltem operetur, quo . minus juri communi derogetur. VOETS in Histor. jur. num. 183. quodque omissus in statuto casus remaneat in dispositione juris communis secundum vulgatam doctrinam, & per expressam declaratinem dictae reformationis juliacensis in clusione. VOETS ibid. num. 156. . §. 6. Ferner mag auch der verwittibten Gräfinne nicht zum Vortheile gereichen, daß ihr verlebter Eheherr der erste Fideicommißbesitzer nicht gewesen, sondern Achtzehntes Stück. 342 dern darinn seinem Vetter gefolget sey; allermaßen zur Genüge bekannt, quod tot intelligantur esse fideicommissa, quod ex eo sunt succes. siones. . KNIPSCHILDT de Fideicomm. Famil. 11 Cap. XVI. num. 95. Was daher bey der ersten Erbfolge recht, kann bey der andern und allen übrigen um so weniger unrecht seyn, als kein vernünftiger Unterschied anzuweisen, warum der erste Fideicommißfolger gleich von dem Tage des erlangten Fideicommisses an die Früchte zu genießen anfangen, die andern Fideicommißfolger aber die letzten Jahrs Früchte den Erben des verstorbenen Fideicommißbesitzers überfassen sollen; zumalen bey jedesmaligen Absterben des Besitzers ein neues Fideicommiß anfängt, und also der verstorbene Besitzer nicht anders, dann der erste Erbe mag betrachtet werden. Zudem da es ein bekannter Rechtssatz ist, quod in hisce fideicommissis non ſive agatur de hæreditate, & bonis grayati, ultimi possessoris, sed ipsius primi institutoris, & sic ipsi testatori, & non ultimo defuncto, sive gravato succedatur. KNIPSCHILDT de fidciconim, famil. Cap. IX. num. 77. So folget daraus auch unhintertreiblich, daß, gleichwie der Erbe des Erblassers Güter samt den darauf stehenden Früchten erbet, also in Ansehung des Fianerdeicommistfolgers das nemliche Statt finde; wogen dieser des Fideicommißstifters mittelbarer Erbe — Achtzihnus Stück. Erbe und Nachfolger ist. Ueber dies gründet die . 1. ganze Entscheidung der Leg. 42. 7. de Usuri. nach Anmerkung GOTHOFREDI in net. ad eit. Leg. Ln. G. . sich in der Erlangung des Eigenthums. Wann nun das Eigenthum des Fideicommisses bey dem Absterben des Besitzers zu dem Nachfolger so fort, und in dem nemlichen Augenblicke übergehet, wie selches MOLINA de Hispan. primog. Lib. III. — Cap. 10. num. 6. und KNIPSCHILDT de fideiconim. famiCap. 10. num. 19. bereits angewiesen haben; so machet sich auch der von selbsten, daß jene Früchte, welche Schlüs nach dem Tage des erlangten Fideicommisses aus ter Erde genossen werden, von wegen des erhaltenen eigenthums dem Fideicommißfolger gebühren; in mehrerm Betracht, daß der Nachfolger das Gesetz als dessen Bewegursachen für sich habe. ſewol 5. 7. Laß ansonst mit einigen andern PECK de Testam. Conjug. Iab. I. Cap. 6. num. 3. behaupten: Qualicunque tamen forma parentes hoc Achtzehntes Stück. 344 hoc fideicommissum, aut substitutionem hanc faciant, usus fructus ex consuetudine loci conjugi superstiti debitus hac ratione in dubio non censetur excludi, primum, quia parentes in casu non expresso, sed omisso praesumuntur se continuisse intra cancellos statuti, & consuetudinis; so hat man in untergebenem Falle darauf ganz keine Acht noch Rücksicht zu neh men. Erstlich ist das Fideicommiß nicht von des verstorbenen Grafens Eltern, sondern von des hat Großoheimen gestiftet worden. Zum andern der Fideicommißstifter nebst den Fideicommißgüter noch mehrere hinterlassen, wovon der Wittiben die Nutznießung zukäme, wann ſonſt die hieſige Landsent ordnung nicht im Wege ſtünde. Letztlich die zwischen dem verlebten Grafen und der nach lassenen Wittiben geschlossene Heyrathsverschreibung keine §. 7. daß, wo bey des Hochzeiters Absterben ruac Söhne obhanden, oder die vorhandenen verstürben, doch aber Töchter aus diesem Ehebeite hinterlassen würden, alsdann der Wittiben, lange dieselbe in dem Wittibstande verbleiben würde von allen diesen Ehekindern gebührenden Gütern die Nutznießung, jedoch ohne Veräußerung des Eigenthums, wie auch das in der Stadt Aachen gelegene, und zu dem Fideicommiß gehörige Haus zu ihrem Wittibsitze, sodann aus den Jahrgefällen mehrgemeldtem Fideicommisses ein jährliches Leibgeding von 2000 Reichsthaler verbleiben und verabfolget werden solle. Mithin ist also mit beiden Händen zu greifen, daß jener Fall dahier nicht obwalte, wovon PECR 349 Achtzehntes Stück. PECK eit num. 3. fraget: Ususfructus statutarius an excludatur per fideicommissum doti inductum. §. 8. Ob übrigens gleich des revisi Sachwalter dem Protocoll einfließen lassen: „Der ergangenen Urthel „gemäß, und nach gegenseitigem selbst eigenen Antrage müste allein vergänglich entschieden werden, „ob pro anno 1758 die Früchte fideicommis „des ganzen Jahrs, oder usque ad diem mortis „mariti der Gegnerinne gebühreten;“ so kann darauf jedennoch um so weniger gesehen werden, als eines Theils die angezogene Urthel vom 12. Februar 1762 ein mehreres nicht vertreidnet, als wegen der nach Ableben mehrgemeldten Grafen von L. aus den Fideicommißgütern erfallenen Pfächte das erbobene contradictorium separatim, und kürzlich ad conclusionem usque zu instruiren. Und andern Theils der Richter den von dem Sachwalter begangenen Rechtsfehler von Amts wegen verbessern muß. Etenim cum judex sit lex animata, & mini ster, tutorque justitiae, consequens est, ut si litigatores intentionem suam non impleverint, & approbaverint , omissa allegatione legis ad causam ipsorum pertinentis, judex eam legem supplendo perinde de causa pronuncier, acsi munita tali allegatione fuisset L. un. hoc tit. Dubitandi ratio erat, quod judicis sit judicare de propositis argumentis, ea vero invenire, & allegare Advocati, quorum officia Achtzehntes Stück. 346 officia non debent permisceri. At contra Impp. permovit, quod utrique parti ex aequo, prout occasio tulit, judex hoc patrocinium impertiatur; maxime cum jus illi etiam citra admonitionem cujusquam notum esse debeat, ut publice praescriptum. er TULDENUS in comment. ad Cod. Lib. II, Tit. 11. num. 1. Et alias judex non possit legibus conformem ferre sententiam. . BRUNNEMAN ad L. un. Cod. Ut, r quae deJunt Advocat. . . Immo error in applicatione juris ad factum commissus etiam juris consultum excuset. LEYSER ad r. Vol. X. Specim. 645. med. 15. das he daloei non amisio pot m. 1. Ting es! §. 9. Demnach ist zwar der endliche Schluß dahin abzufassen, daß die bey dem Absterben des Fideicommißbesitzers auf dem Felde gestandenen Früchte dem Nachfolger gebühren; dabey gleichwol nicht zu vergessen; was n KNIPSCHILDT de Adcicomm. Tam. Cap. X. num. 73. G anerinnert: illud hoc loco observandum venit, quod in omnibus illis casibus, ubi, fructus ad defuncti haeredes non pertinent, sed una cum nopraedio ad successionem novam transeunt vus 347 Achtsebnits Städ. ni fructus lucratur, omnes vus ille possessor, impensas, & sumptus in culturam factos, haeredibus restituere teneatur. §. 10. . Wannenhero zu sprechen, das revisus von der in Betref der bey dem Absterben seines Bruders auf den Feldern der Fideicommißgüter gestandenen Früchte, und davon nachgehends eingegangener Jahrspfächte gemachter Ansprache zu entledigen, jedoch der Revidentinn, die etwa selbst oder von ihrem verstorbenen Ehrherrn verwendeten Saat= und Baukosten specificatione, & justificatione praevia zu vergüten schuldig sey. ### 1. ### . 1 XIX. Von verpfändeten Schuldforderungen, und dem Sprichworte: Mobilia non equelam. habent 1 5.1. Der ehemalige Kohlensactor Leonard R. hat bei seinem Bruder Lieutenant R. vor und nach die 348 Neunzehntes Stück. die Summe von 2081 Reichsthaler 29 Stüder aufgenommen, und dafür nicht allein am zweyten August 1755 sein ganzes sowol wirklich besitzendes, als auch noch ferner zu erwerbenes Vermögen samt der von seiner Schwiegermutter zu erwarten habenden Erbschaft verpfändet, oder zum angreiflichen Unterpfande gestellet, sondern auch am 14. Nov. 1757 schriftlich erkläret, erleiden zu können, daß ohne sein Beyseyn die Realisation und respective gerichtliche Bestätigung des auf alle sowohl jetzo zu besitzenden, als künftighin überkommenden Ge= und Ungereiden, Haab und Güter, nomina, oder wie die Namen haben mögen, gestellten, und hiemit ferner gerichtlich stellenden Unterpfandes bey dem Gerichte nachgesuchet, und von Gerichtswegen bestätiget werde. In weſſen Geſolge dann auch die zwey Verpfändungsscheine von dem Glaubiger bey hiesigem Stadtgerichte am 24. besagten Monats Nov. übergeben, und von dem Schuldner anerkennet, ſodann die Verpfändung in vim judicialis praeferentiae salvo tamen cujuscunque jure gerichtlich bestätiget worden. 617 1 17 1.7) Etwas länger, als ein Jahr darnach, nemlich am 27. Dec. 1758 hat obbemeldter Kohlenſactor über den einige Jahren geführten Kohlenhandel mit der Kohlkaufmannschaft sich berechnet, und (weil er bey der Abrechnung dem Herman M. und Compagnie 950 Reichsthaler 16 Stüber schuldig geblieben) dem Glaubiger zu einsweiliger Sicherheit solcher Schuld einige wegen gelieferter Kohlen annoch aus Neunzehntes Stück. 345 ausstehenden und zu 843, Reichsthaler sich betragenden Forderungen dergestalt übertragen, daß der Glaubiger und Zustand obige Forderungen gleich eigener Schuld einfordern mögen, und falls ein oder andere Forderung nicht eingehen würde, alsdann er Schuldner jederzeit mittels Verpfändung allen mo= und immobilar Vermögens (als viel darzu vonnöthen) haften bleiben solle. §. 3 Als kurz darauf der Kohlenfactor in Unstand geriethe, und den Handel niederlegte; so forderte dessen Bruder Lieutenant die ausstehenden Gelder zwar ein, dahingegen aber verweigerten die Schuldner wegen des der Kohlkaufmannschaft geschehenen Uebertrags die Zahlung. Der Lieutenant wendete sich daher am 14. Junius. 1760 zu hiesigem Hofrathe, belangete daselbst die Kehlkaufmannschaft, und erhielte am 8. Nov. selbigen Jahrs folgende Beyurthel: „Würde Kläger sein Angeben, daß die ihm „gerichtlich verschriebenen Forderungen dahier in „der Stadt noch wirklich unbezahlt ausstehen, „rechtsgnüdig erweisen, solchen falls Beklagte des in „puncto fort gethanen Einwendens ungehindert sich in causa principali einzulassen schuldig seyn. §. 4 Nachdem der Kläger den auferlegten Beweis geführet, und die Beklagten zur Hauptsache sich eingelassen hatten; so erfolgte am 12. Dec. 1761 die Endurthel dahin: „Daß Kläger excusso tamen „prius Neunzehntes Stück. 350 prius debitore principali aus den eingeklagten „Forderungen vorzüglich zu befriedigen, die aufgegangenen Kosten aber gegen einander aufzuheben „seyn. 0 . §. 5. Hievon revidirten die Beklagten, und wirkten dadurch am 15 Jenner 1763 die Bevurthel aus: „Würden Revidenten mittels eines körperlichen Ei„des wahrbehalten von der dem Lieutenant R. vorhin „geschehener Verschreibung der ihnen nachgehends „von Leonard. R. übertragenen Forderungen nichts „gewust zu haben; so soll ferner ergehen, was „Rechtens. §. 6. Diesen Rechtsspruch hat der Lieutenant R. am 14. Junius 1763 ausgelöset, und am 17. selbigen Monats dawider ebenfalls Revision nachgesuchet, auch selbige wegen seiner kundbaren Armuth unentgeldlich erhalten. Daher ohne weitern Aufenthalt zur Hauptsache abzuschreiten, welche lediglich zum Vorwurfe hat, wem von beiden Theilen das Vorzugsrecht zukomme. S., 7. Equidem quibusdam jureconsultis in dubium vocare placuit, num cessione, aut datione in solutum adimatur jus pignoris, quod creditores habent. Ex pluribus testis sit MER. Neunzehntes Sihd. 351 MERLINUS de Pignor. & Hypoth. Lib. II. Tit. I. Quaest. 32 num. 1. & seqq. Subsequitur (scribens) alia difficultas, quid dicendum, quando post factam obligationem nominis debitoris vigore hypothecae generalis, deinde ipse, qui ita obligavit ipsum nomen debiteris alteri expresse cedit, aut in solutum tradit. Utrum extincta remaneat datio competens vigere generalis bujusmo di obligationis. Haec difficultas dupliciter contingere potest. Primo, quia datio sit facta, & dum vult creditor experiri, nondum nomen fuerit extinctum ab eo, cui fuit in soluium datum. Secundo, quia ipse creditor, cui fuit in solutum traditum. extinxerit cum debitore mediante solutione. Quoad primam difficultatem facit, quia per translationem, & dationem in solutum nomen debitoris quoad ipsum creditorem extinguitur, & is definit nomen debitoris habere, unde succedit, ut actio amplius non dicatur externa, & sic resolvi etiam dicitur translatio actionis cessae, quae translatio actionis videtur posuisse fieri ab ipso obligante, nam in obligatione generali venit nomen debitoris ratione utilium actionum personalium existentium penes obligantem, quae videntur translatæ in creditorem, sed tamen remanent, affixæ ossibus ejusdem obligantis personales directae actiones Bald. in L. 1. ad ff. 26. Cod. de act. & oblig. quae ab eo evelli, aut separari non possunt, & inhærent sicut character, qui in anima imprimitur. Surd. cons. 22. n. 9. Socin. Neunzehntes Stück. 352 Socin. cons. 18. num. ib. Lib. 1. Negusant. par. 2. mem. 3. num. 32. vigore quarum, ut inferius dicitur, habet jus debitor, praejudicandi ipsi suo creditori exigendo creditum; hic enim est unus de effectibus directarum actionum, nisi fuerit notificatio sequuta juxta L. 3. C. de novat. Unde quemadmodum exigendo liberat debitorem principalem & non potest esse consulita tum creditori, nisi contra cedentem, ctiam videtur praejudicare posse alienando in alium transterendo ipsum nomen debitoris. Praeterea in obligatione generali bonorum non venit res ipsa obligata, quia haec esse dicitur in dominio debitoris, non vero primi creditoris. Unde, ut omnes dicunt, venit actio competens ipsi debitori, sed haec actio remanet extincta per cessionem, & dationem in solutum, ergo non potest exerceri per credito rem secundum. Mihi vero res non tantum indubitata, sed & ipso, qui media diei hora splendet, sole clarior videtur. §. 8. Edic namque! Actiones, & nomina pignori dati possunt, annon possunt? Nomen quoque & actio (respondet BACHOVIUS de Pignor. Hy pothec. Lib. II. cap. 8. n. 1.) tes est incorporalis. Et hoc genus pignoris non stricta ratione, sed ex aequitate admissum, Neunzehntes Stück. 353 sum, & propter utilitatem contrahentium textus, qui de isto pignoris genere tractant, perspicue ostendunt. In L. 4. C. quae res pign. nomen pignorari posse jam pridem placuit. quo verbo partim significatur aliquid praeter strictam juris rationem esse receptumi: & in L. Grege 13. §. 2. de. pignerib. cum accipi posse placuerit, & conjunctim enim ibi de pignore pi gnori dato, & nominis pignore tractatur. Et in L. Si convenerit IS. in prin. de piguir. act. hanc conventionem ait ICtus esse tuendam, de quo verbo diximus supra in cap. de usufructu. Et pignorf igitur nomen dari potest. dd. text. & L. cum convenit 20. de pignor. idque non tantum specialiter, sed ut in pignore quoque aut hypotheca generali contineatur. d. L. 4. C. quae res pign. ita & hoc suadente utilitate contrahentium: quod & docet L. postquam V. C. di haered. vend. ubi dicitur eo decussum esse, u cautiones debitorum pignori dentur. Si tur cautiones & nomina pignoris usum admittant, quid aliud consequi necessum est, quam quod pignus nominis eandem, quam caetera, naturam induat, iisdemque gaudeat proprietatibus. Unde sicut pignus in genere exceptionem, actionemque parit, ita pariter & hi, quibus aut pignori tradita, vel hypothecae devincta sunt nomina, non modo exceptionem sed & actionem utilem consequuntur. HUBERUS in Praelect. ad 7. Lit. XX. Tit. I. §. 11. Etenim Neunzehntes Stück. 354 Frenim qua ratione v. c. nominis venditio admissa fuit, ita ut emptori utiles actiones darentur in debitorem, eadem quoque, ut pignorari posset nomen, fuisse admissum videtur, ut ejusdem generis actio daretur 1 creditori. ... BACHOVIUS tit. cap. 8. num. 2. Unde sicut in genere hypothecarius creditor rior tempore, potior est jure, ita in concursus 1 caeteris praeferendus, cui nomen prius pignoratum fuit. Unde sicut in genere res obligata a debitore sine consensu creditoris alienata cum sua causa transit, & a quocunque possesvindicari potest . LAUTERBACH in Colleg. Part. II. Lib. XX. Tit. 1. §. 34. ita creditor nomen in solutum: accipiens gnus nomini antea a debitore impositum S juxta claram L. 14. S 15. Cod. de Pignor. L. 4. Cod. de Evict. 1 L. 2. 7. de Salvian. Interd. agnoscere cogitur, praesertim cum regulae tam din standum sit, donec exceptio demonstretur. Accedit insuper, quod dationem in so lutum veram emptionem, & venditionem esse ex totius negotii indole, & recta ratione satis pateat, adeoque quidquid in juribus nostris de emptione, & venditone constitutum est, Nennzehntes Stäck. 355 est; hoc omne ad dationem in solutum trahi debeat. LEYSER ad n. Vol. VII. Spec. 531. med. 3. De jure communi proinde certum definitumquod modernus revidens pignorata que est. sibi nomina persequi valeat, ac persequendo quibus ea in solutum data sunt, revisos vincat. §. 9. Quoad hasce contra patrias aliud suboritur dubium. Nimirum in vicinis regionibus obtinet paraemia: Mobilia non habent sequelam, seu meubles n'ont point de suite. Ita ordinatio Archidiocæseos Coloniensis .711 - 25 Part. I. Tit. 10. §. 4. diserte disponit: Die Generalverpfändung aller Güter soll auf die fahrende oder bewegliche Güter wider einen dritten Käufer oder Besitzer ehender keine Kraft haben, als dieselbe durch gerichtliches Ita de jure Verbott präcludirt werden. Leodiensi MEAN Part. III. observ. 327. num. 2. Etsi bona mobilia jure pignoris testatur. obligata fuerint creditori, eodem jure Leodiensi cum desierunt esse in manibus debitoris, qui ea pignora obligavit, eximuntur persecutione creditoris, nec potest creditor jure digno. Neunzehntes Stück. 356 pignoris ea prehendere, quia non habent sequelam. Ita de Belgio ZYPAEUS in Not. Jur. Belg. Lib. IV. * Tit. de pign. Act. tradit: De mobilibus oppignoratis fere non datur actio per locorum mores, cum ad tertium possessorem venerunt. Ita de foederata Belgio 2 und LEEUWEN in Cens. for. Part. I. Lib. IV. Cap. 7. n. 6. perhibet obtinere, quod res mobilis secundum vulgare axioma apud nos sequelam non habeat, adeoque si a tertio interim, quod pignori ex simplici tantum conventione alicui obligata sit, per emptionem, aut alio juste alienandi titulo acquiratur, ab alienationis nexu liberatur, acquirentis causa potior sit. Ita tandem de Gallia REBUFFUS in Constit. Reg. Tom. I. Tit) de literis obligat. Art. 4. Gloss. 2. 1026 7 num. 35. . refert. Hi Res mobiles ex consuetudine non habent sequelam. Vulgus dicit, meuble n'a point de suite, id est, non potest creditor eas persequi apud alium, quam debitorem. Cum teste 7789 MEVIO ad jus Lub. Quaest. praelim. cal. X. num. 30. — statuta ex vicinorum locorum jure, & consuetudine interpretanda, ac consuetudo de loco Neunzehntes Stück. 357 ad locum contiguum non habentem dissimiliajura porrigenda veniat, vicinam consuetudinem, ac patremiam apud nos quoque receptam esse haud injuste pronunciabit, qui a Consilio Aulico in causa Pharmacopolae Aulici Schroor contra Francken ita quondam judicatum fuisse novit. §. 10. Verum aut fallor summopere, aut minubene pronunciat, quisquis in nostrate foro secundum decantatam paræmiam judicare præsumit. Etenim ordinationis de pignoribus, & hypothecis agens Caput 103. ne ullam quidem voculam affert, ex qua vel remotissima consuetudinis umbra appareat. Inde sponte consequitur, quod Jus Civile, ac commune in substrata materia neque immutatum sit, neque abrogatum. Sequelam ipsa plenis fime firmat ordinatio Cap. 108. f. fin. sanciens: Alles aber, was in dieser unser Rechtsordnung und Reformation nicht ausdrücklich versehen und verordnet, soll nach gemeinen beschriebenen Rechten, Privilegien und Landegebrauch hinfürter gehalten werden. Quid ergo vetat, quo minus cum ma FABRO in Cod. Lib. VIII. Tit. VI. Def. 21. asse3 Neunzehntes Stück. 358 asseramus: Quod apud Gallos ex generali fere consuetudine obtinet, ut bonorum mobilium oppignoratorum, & alienatorum nullam pignoratitius creditor persecutionem habeat contra tertium possessorem, sicuti a juris communis ratione abhorret, ita neque apud nos, qui Romanorum legibus utimur, receptum est. Nam cum non minus in bonis mobilibus, quam immobilibus pignus constitui possit, consequens est, ut in jure pignoris, quod anteriori creditori quaesitum fuit, nullum ei prae judicium facere debitor possit. Alioqui quid dicemus, si totum debitoris patrimonium, ue plerumque evenit, maxime inter mercatores consistat in mobilibus, & pecunia numerata? An non absurdum sit, & iniquum, dolo, aut facto debitoris impediri creditorem, ne pignora sua persequi possit? Nec sane recipit haec res dubitationem, si extant illa ipsa nummorum, aut aliorum mobilium corpora, quae fuerunt obligata. §. 11. Et quid vetaret? Quamcunque enim in partem te verteris, sufficientem nusquam (sic spondeo) invenies rationem, quae nos ad alienigenam consuetudinem confugere cogat. Imprimis ordinatio Coloniensis peregrinae paraemiae ne quidem applaudit, quippe quae tantum creditori hypothecam generalem omnium bonorum habenti contra tertium possesso. Neunzehntes Stäck. 359 essorem, & emtorem mobilium actionem Haud generaliter itaque ordinatio denegat. loquitur, sed unicum solummodo casum exci pit, adeoque juxta notas juris regulas in non exceptis regulam firmat. Unde ne vel dubi tare quidem licet, quin creditori, cui mobilis specialiter pignorata sunt, contra tertium possessorem actio detur. Ad quasillum proinde remittendus erit, quicunque in Archidiocesi Coloniensi paraemiam quaerere amat. §. 12. Leodiensem dein patriam quod attinet, expresso jure cautum est, quod bona nobilia nec latus, nec lineam, nec stipitem, smo nec sequelam habeant, sed solum censeantur jure personae. Neque etiam supra allegatus MEAN de communi, & universali consuetudine inferioris Germaniae, sed de Leodiensi tantum jure testatur. Jure econtra nostro nihil ca de re dispositum, nec jus commune abrogatum est. Qua igitur authoritate, quave ratione alieni territorii consuetudo in hancce patriam deducetur? Profecto ipsus MEAN cit. observ. 527. num. 5. ne quidem patitur, consuetudinem Burgun diae, secundum quam bona mobilia ad lineam, unde provehere, revolvuntur, ad suam patriam extendi, licet consuetudo Burgundiae cum jure Leodiensi (ut videre est spud CHASS 4 3⁵e Neunzehntes Stück. e CHASSENAEUM ad consuet. Burg. (1.35. Rubric. V. §. 3.) in eo conveniat, quod mobilia sequelam non habeant. Multo minus ergo jus Leodiense porrigendum veniet ad ordinationem nostram. quae ne vel umbram paramiae novit. Quin potius eodem, quo MEAN, modo regeremus, quod statutum Leodiense ab ordinatione nostra omnino dissideat. f. 13. Eadem pariter opponenda Belgicae consuetudini, quam alioqui non satis firmo talo stare ex iis facile colligere possumus, quae . CHRISTINAEUS Vol. I. Dec. 274. refert: Saepe (sunt verba Belgae) controversum fuit, utrum creditor res mobiles sibi titulo hypothecae obligatas actione hypothecaria prosequi posset; si in tertium sunt alienatae: et decisum suit, quod non Bruxellae in causa revisionis illic proposita contra sententiam latam in Consilio Brabantiae, cujus sententia 15 Decembris anno 1593 suit reformata, ubi agebatur de credito, seu actione, quam debitor contra alium habebat, & tertio illud cesserat, contra quem creditor actionem hypothecariam intentarat. Ad haec consuetudo in ipso Belgio tam communis, ac generalis non est, ut ubique vig. 2. reata Saltem eam ex Frisia exulare hisce testatur 1 HUBE 361 Neunzehntes Stück. HUBERUS in Praclect. ad. π. Lib. XX. Tit. 4. §. 32. Videtur adhuc alia dari species exceptionis, proPria locis, cujusmodi pleraque sunt, in quibus obtinet regula, quod mobilia non habeant sequelam; ubi de re mobili non datur actio adversus tertium hypothecaria. Proinde quam diu res mobiles pignoratae sunt apud debitorem, ejusve haeredem, nihii in illis obtinet singu, lare; quatenus vero sunt in manibus tertii, creditor alius, etsi tempore posterior, rem a possessore non potest avocare; quod in iis, inquam, locis, ubi prorsus contra tertium cese sat hypothecaria, de quibus antea dictum, non habet dubitandi speciem. Sed ubi jus civise de hypothecaria in res mobiles, ut heis locorum, non est obsoletum, temporis ordinem aeque in illis, ac in rebus soli valere consentaneum est. Tacebo impraesentiarum nondum apud Belgas annotante ipsomet CHRISTINAEO ad Iaeg. Meckl. Tit. VII. Art. 8. in Addit. ad num. 1. definitum esse, an consuetudo obtineat, si (ut in substrato casu) mobilia expresse obligata sint. §. 14. Etsi porro, uti in multis aliis, ita etiam in praesenti re Gallorum mores amplecti profani vellemus, nullus tamen inde revisis obvenire posset fructus. Etenim perhibente REBUFFO 3 5 362 Neunzehntes Stück. REBUFFO cit. Gloss. 2. num. 40. consuetudo sibi locum non vendicat casu, que mobilia expresse obligata sunt. Jam vero nomina quaestionis revidenti non modo expresse, sed & judicialiter pignori data sunt. Quociret consuetudo perperam omnino invocatur. Illa insuper non obtinet, nisi mobilia a debitore alienata, atque extra ejus manus sint, prons post 1 CHARONDAM dans les Comment. 1. sur la coutume de Paris. Tit. VIII. Art. 170. fice non 1 COQUILLE dans les coutumes de 1. 11 Nivernois Tit. des exactions Art XIV. docet . DESPEISSES dans les Oeuvres Tom. I. Part. III. Tit. 2. Sect. 7. V. Seulement . lorsqu'il n'est pas. Et n'obste la coustume generale de France, qui porte, que les meubles n'ont point de suite, car elle s'entend ainsi, qu'on ne peut pas faire execution sur les meubles par hypotheque, apres qu'ils ont été alienez par le debteur. Sive (ut MAYNARD des notab. et singul. Quaest. Lib. III. Chap. 8. latine effert) donec autem sunt in potestate debitoris, antecedentem in his priorem creditorem audiendum esse acceptum est. Num autem cessa, & in solutum data Neunzehntes Stück. 363 data nomina vere alienata, atque extra potestatem ac dominium cedentis sunt? Profecto id ne vel somniare sustinebit, nisi qui omne jus ignorat. Quamvis (ut verba LAUTERBACHII in colleg. Part. I. Lib. XVIII. Tit. 4. §. 44. mea faciam) actionum venditor, & alii similes actiones suas cedant ex titulo ad dominium transferendum habili, & eo animo, ut illas, in accipientem transferant, eaque ratione actiones in jure per cesionem transferri dicantur. I 4. in f. 7. de contrah. empt. L. 2. in f. C. de divid. tut. L. 11. C. de fidej. Attamen cum ea sit obligationum, & personalium actionum natura, ut a persona primi acquirentis in totum abelli in alium extraneum, qui scilicet illum non universaliter repræsentat, transferri nequeant. vid. L. 3. n. fam. ereisc. Barbeb. tr. de act. disp. 4. th. 2. & 3. Fransk. de evict. num. 50. Mhns. ad §. omnium 1. de act. n. 16 & 17. Ant. Faber in C. I. 4. t. 29. def. 2. num. 2. & reales illis tantum regulariter competant, qui jus in re habent. L. 23. ff. R. V. quod per actionum cessionem non transcit L. S. C. h. t. eapropter hac cessione actiones reales, e personales formaliter in accipientem non transferuntur, nec ipse exinde illarum dominus efficitur; sed venditor, & cedens etiam post cesionem est, & manet creditor, & actionum cessarum dominus. §. 15. 364 Neunzehntes Stück. .15. Verum quid iis tam diu immoror? Annon peregrina consuetudo, seu paraemia juri communi contraria; num ergò de loco ad locum extendenda, quantumlibet nulla necessitas urgeat? Utique ad confinia jura quandoque recurrimus, & ab iis decisionem mutuam sumimus, maxime cum vicinae gentes ejusdem nobiscum originis fuerint. 1 ECKART in Hermeneut. Jur. Lib. II. n Cap. 1. §. 23. Haud aliter tamen id licere constat, quam si aut consuetudo, statutumve a jure Civili dissidens, quod cum vicinis commune, vel saltem acquale habemus, dubio subjaceat, atque ita interpretatione indigeat, aut si plures juris periti praxeos bene gnari juridice ac nominatim testentur suam consuetudinem in alio quoque loco receptam esse. Neutrum horum vero heic obtinet. Galli namque tantum modo de Gallia, ac Belgae de Belgio, sive (ut CHRISTINAEUS ad Leg. Mecbl. Tit. VII. Art. 8. num. 1. scribit) de istis inferioris Germaniae regionibus ne vel unus contra de nostra patria, aut receptione consuetudinis apud nos testatur. Quid? quod LEEUWEN in Cens. for. Part. I. Lib. IV. Cap. 7. num. 6. 72 sollicite 365 Neunzehntis Stück. sollicite usque adeo annotet; consuetudinem in Germania locum non habere, ubi secundum jus scriptum creditor res mobiles generaliter sibi oppigdoratas, postea vero a debitore alienatas jure suo vindicat, neque etiam statutum nostrum hanc quoad rem Gallicis, Belgicisque moribus correspondere, aut proximitatem quandam habere supra satis, atque abunde demonstratum est. u. §. 16. Unicum, quod in contrarium adducere placet, praejudicium omne profecto punctum ferte nequit, siquidem inter alios acta, vel judicata, aliis non nocere saepe constitutum est. Tit. Cod. inter alios acta. Ad haec deficiunt acta in causa memerata ventilata. Quis ergo perquiret, num prælens causa cum adducta plane eadem, eademque utis thesis sit? Quis novit rationes, quibus udicantes ducti fuerunt. Quis ex unico Iudicato rerum ( CALLISTRATUS in L. 38. 7. de L. L. ait) perpetuo similiter judicatarum autorita tem eliciet? Nonne potius de eo dicetur, quod de praejudiciis Cameralibus in GREINIR OR HEIM Stück f. §. 48. scri 366 Neunzehntes Stück. scriptum legimus: Was hie, und da in observationibus anzutreffen, machet kein eigentliches praejudicium Camerale aus, welchem übrige Senatus nothwendig folgen müssen, mithin betrügen sich die Sachwaltere gewaltig, wann sie solche Anmerkungen für praejudicia Cameralia angeben, und des Endes solche Schriften samlen, da die rationes juris das Hauptwerk ausmachen müssen, außer wo eine recepta sententia cameral. mit verschledenen judicatis aller Senaten bestärket werden kann. . §. 17. Caeterum etiam nihil proficit, si revisi objiciant, carbones revidentis fratri non mutuo, sed ea tantum lege, ut eos ipsorum nomine venderet, datos, adeoque nec carbones, neque actiones ex isto negotio ortas eidem proprias fuisse. Allegata namque eo minus veritate nituntur, quo clarius instrumentum ab ipsismet revisis productum cantat 950 imperiales revisis debitos, atque ex hoc capite quaestionis nomina à revidentis fratre non modo cessa, seu in solutum data, verum etiam evictionem sub hypotheca generali omnium bonorum promissam esse. His si sequentia instrumenti verba addantur. Daß Herr M. und dessen Zustand obige quanta gleichs derer eigene Schuld einfordern können und mögen, dubium haud remanet, quin revidentis frater verus cessorum nominum dominus extiterit. §. 18. 5⁶7 Neunjehntes Stück, §. 18. Quocirca me judice pronunciandum foret, daß revisio wohl gebeten, und die bey hiesigem Geheimen Rath am 15 Jenner 1763 eröfnete Beyurthel dahin zu reformiren, daß die Hofräthliche Urthel vom 12 Dec. 1761 ihres Inhalts lediglich zu bestätigen, gleichwohl den revisis die am vierten Merz 1762 erlegten Strafgelder wiederzugeben, sodann die dahier aufgegangenen Kosten gegen einander aufzuheben und zu vergleichen seyn. . XX. Von Ausschließung der ehelichen Gemeinschaft der Güter. Der Vogt der Cölinischen Herrschaft O. Joseph Wilhelm S. hat nach Absterben seiner ersten Ehefrau sich mit der Anna Catharina B. zu zweyter Ehe begeben, und am 18 May 1754 zu S. eine Eheberedung unter andern dahin geschlossen: „Da pro secundo Herr Bräutigam allschen an „einer Ehe und schwerer Haushaltung gesessen, wo„bey Zwanzigstes Stück. 368 „bey sie Jungfrau Braut in bedenklichen Sorgen „seyn könnte, daß von jenem sowol stante hocce „matrimonio, als auch hiernächst in seinem Wit „tibstande einige vel pro parte; vel in totum unbezahlte Schulden vielleicht creirt seyn dürften, „die welche propter in hacce patria inter conjuges vigentem universalem, & generalem communionem bonorum nach pollzogenem Heyrath über kurz oder lang mit zur Last fallen, und „dafür ihrseitige inferenda angegriffen werden „mögten; so ist diesem nach Maaßgabe und Vor„schrift der Rechten in tempore utili vorzubiegen, und zwar hauptsächlich damit durch allsolches etwa „sich äußern könnende aes alienum anterius unter „ihnen beiden zukünftigen Eheleuten keine schädliche „Zwiespalt, hässige Mißhelligkeit und derley ver„driesliche Irrsachen entstehen, sondern und hin gen vielmehr der nährende Friede, gute Harmonie „und beständige Einigkeit aufrecht gemithin unterhal„ten werden möge, dahin die ausdrückliche Ab„rede genommen, einhellig beliebt, und solchemnaͤchs„antenuptialiter ins besondere paciscirt worden, „daß vorgedachte statutarische Gemeinschaft, oder „communio der Güter, und sodann mit selbiger „die von ihm Herrn Bräutigam vor gegenwärtigem „Heyrathesindistincte etwa gemacht haben sollen„den paſſiv Schulden, ſie haben Namen wie ſit „immer wollen, intuitu praesentis respective, & futuri matrimonii gänzlich excludirt, und sel „bigen durch gegenwärtiges pact vollkommentlich „derogirt, mithin sie Jungfrau Braut von ihren in „die Iwan die künftige Ehe einbringenden Erbgüter Italien; ausstehenden Forderungen und aus der „Handlung herrührenden Crediten und noch vorhandenen Waaren; fort baaren Geldern und Acque5,sten (worüber ein Inventarium errichtet, und von „beiden Theilen unterschrieben werden solle) absoluta, & plena domina, und zwar dergestaltet seyn und verbleiben solle, daß sie darüber nach quam mor Wohlgefallen tam inter vivos, b,rem gitis causa anderwärts zu verordnen ungeschränk „völlige Macht und Gewalt haben und behalte „werde, also daß vorerwehnte ihrer Seits einbrin28enden Mitteln für die von dem Herrn Hochzeiter „vor= und während seiner ersten Ehe, wie auch in sinem Wittibstande gemachten. Schulden nicht re„spensabel, noch in Gefolg der hiedurch gänzlich „aufgehobenen statutarischen Gemeinschaft der Gi„ter einiger Maßen haftend oder angreiflich sey len, zu wessen mehrerer Versicherung gegenwä„he Heyrathsverschreibung vor Antretung de dem Stadtgerichts=protocollo judiciali hieselbst * Sittard wörtlich einverleibt werden 2. Nachdem vorbemeldter Vogt im Jahre 176verstorben, und die zweyte Ehefrau Anna Catharina B. im Jahre 1761 selbigem in die Ewigkeit ohne Hinterlassung einiger Leibeserben nachgefolg haben einige Gläubiger bey dem Gerichte zu S. sie gemeldet, und daher der letztverstorbenen Anna Cacharina B. Schwestermann Kaufhändler Carl Hermana Zwanzigstes Stück. 370 mann E. der Erbschaft so platterdings sich zu unterziehen Bedenken getragen; sondern bey dem Gerichte zu S. am 27 Oct. 1761 pro edictali cita tione angerufen, selbige auch erhalten, und bey deren Reproduktion am 22 Decemb. des nemlichen Jahrs gebeten, daß den sich bereits gemeldet habenden Glaubigern aufgegeben werden mögte; sich eigentlich zu erklären, ob sie sich mit ihm zu setzen, und wie viel allenfalls ein jeder fallen zu lassen gemeynt sey, damit solchemnach in puncto acceptasionis, vel repudiationis von ihm auf einmal die Erklärung könnte abgegeben werden. any. in. ni chien sich (20) n. §. 3. ist die Darauf zeigte der Pesthalter L. am zweyten 3 der do Merz 1762 bey dem Gerichte zu S. an, derlebte Vogt S. vermöge eines am 20 Oct. 1754 500 ausgestellten Wechsels ihm die Summe von Reichsthaler samt den Zinsen, sodann wegen g haler lieferter Zeitungen die Summe von 49 Reichs 60 60 Albus, mithin in allem 724 Reichsthaler Albus schuldig wäre. §. 4. Am nemlichen Tage stellete der geistliche L. bey dem nemlichen Gerichte vor; daß der verstorben Vogt S. laut der am 12 Oct. 1751 abgegebener Schuldbekenntniß ihm die Summe von 400 Reichsthaler und die Zinsen vom zweyten Jahre bis hieß schuldig wäre. §. 5 Zwanzigstes Stück. §. 5. Hierüber ist zwischen vererwehnten beiden Klaͤgern, sodann dem Kaufhändler E. eine Rechtsierung entstanden, nach erfolgtem Schlusse die Sache zu hiesigem Hofrathe gezogen, und daselbst am 30 Sept. 1765 gesprochen werden: Würden klagende Geblüder durch das von dem Beklagten über die Verlassenschaft seiner Erblasserinnen errichtete Inventarium, und dahin einschlägige mediante juramento manifestationis von demselben aufzulegenden Briefschaften oder sonst der mittagende geistliche L. mittels Uebergebung mehr concludentium articulorum in personas testium besser als geschehen; die vorgegebene immixtionem in hæreditatem materialem, eder daß besagte Erblasserum sich ihres Ehemanns Vogten S. Erbschaft, als Erbinn unterzogen, rechts behörend erweisen, so soll alsdann ferner ergehen, was Rechtens. 1. Von dieser selbst ausgelöseten Urthel haben die Gebrüder l. am 22 Nov. 1765 anhero revidirt und am siebenten Decemb. die Strafgelder erlegt, mithin die Nothfristen richtig beobachtet. 5.7 Solchemnach wollen beide Revidenten in der Hauptsache sich zwar gemeinschaftlicher Gründe bedienen, und überhaupt behaupten, daß die Heyrathsverschreibung ungültig, oder doch wenigstens die Anna Catharina B. als ihres vorverstorbenen EheAa 2 Zwanzigstes Stäck. 372 Ehemanns Erbinn zu betrachten sey. Der Verfolg der Sache wird aber belehren, daß solches um so weniger geschehen könne, als die eingeklagten Schuld forderungen von besonderer Art und Eigenschaften, mithin auch besondere Entscheidungsgründe erforderlich seyn. Ich soll dannenhero von einer jeden Forderung ins besondere handeln und mit des Posthalters erster Forderung, oder dem eingeklagten Wechsel in den 500 Reichsthaler den Anfang machen. ajusted to be had a. a. trab. Wider diesen Wechsel wendet der revisus ein, daß selbiger nicht von ihm, sondern von den Erben des Vogtens S. darum au= oder aber kennet werden müsse / weil nicht erwiesen, daß der Wechsel mit Vorwissen und Bewilligung der Ehefrau sey ausgestellt oder verlängert worden. Der revisus hat wohl Recht, daß der angegebene Beweis abgehe. Derselbe irret dahingegen, wann er glaubt, daß es darauf ankomme. Ich will des Endes die Gültigkeit der vor angeführten Heyrathsverschreibung nicht weitwen dig unterſuchen, ſondern ſelbige einsweilen feſtſtellen, und nus daraus anführen, daß die Gemeinschaft der Güter einzig und allein in Betref der von dem Vogten S. während erster Ehe, und in dem Wittibstande gemachten "Schulden ausgeschlossen worden sey, wie solches die Heyrathsverschreibung selbst unter andern mit folgenden bewähret: „daß „vor erwähnte ihrer Seits einbringenden Mitteln „für die von dem Herrn Hochzeiter vor= und wäh„rend 37 Zwanzigsten Glück. rend seiner ersten Ehe, wie auch in seinem Wit„ubstande gemachten Schulden nicht responsabel, „noch in Gefolg der hiedurch gänzlich aufgehebenen statutarischen Gemeinschaft der Güter einiger Ma„ßen haftend oder angreiffich seyn sollen. Hieraus daß, gleichwie die Geleite ich sodann die Folge meinschaft der Güter nur in Ansehung der von dem Ehemanne vorhin gemachten Schulden ausgeschlossen werden, also es in allen übrigen Fällen nach e hiesigen Landsrechten zu halten sey. Interest enim, tum quatenus pacto dotali communioni derò sit, quodsi ergo uxor simpliciter excluserit communionem bonorum, item aeris alicui de reliquo auinte matrimonium contract, tem nihil actum fuerit, conquaestus stante matrimonio obventurr communes erunt. WESEL in Comment, ad novell. Constitut. dum Utraject. Art. 17, num. 52, Ratenus enim contrahentes tantum a consueindine, vel statuto recessissor intelligendi sunt, quatenus instrumento nuptiali pacti sunt in contrarium, caetera per se lex, vel consue tudo adjicit; & interpretatur. Nic. Everhard. in loc. a contrar. sens. num. 3 & loc. ab æquipoll. nim. 14. & consil. 206. uiuin. 3. Surd. decis. 322. mim. 55. Valase. consult. 10. 3. num. 7. & seqq. Murba ad Messim. cap. 14 gl. 5. num. 9. Ned. stad. de pact. antenupt. observ. 4. Coren obserral. 30. vers. dan. wierdi. num: 64. Gretius Lib. 2. isag. fort. 12. num. 8. D. Someren d. num. 3. Omlandi Lib. 3. §. 14. Ig tur Aa 3 Zwanzigstes Stäck. 374 tur exclusa pactis dotalibus bonorum communione, lucri, damnique in matrimonio facti 0 5 communio remanet. WESEL de connub. bonor. soc. Tract. Ile Cap. II. num. 224. Darnach macht der Schluß sich von selbsten, daß, gleichwie nach den hiesigen Landsrechten alle während der zweyten Ehe erworbenen unbeweglichen Guͤter für gemeinschaftlich gehalten, anbey nicht nur eine Halbschied dieser erworbenen Güter, sondern auch alle Gereiden der Ehefrau, als letztiebender zugesprochen werden müssen; also auch die Ehefrau zu Zahlung der während der zweyten Ehe gemachten Schulden schuldig zu erkennen sey.“ Etenim cum tam bona contracti primum mairimonii. quam eodem durante acquisita per societatem conjugalem moribus patriae inter conjuges utrimque communicantur, aequum similiter fuerit, onera debitorum communiter subiri praesertim quando bona non dicantur, nisi quae deducto aere alieno supersunt. L subsignatum 39. §. 1. ff. de verb. significat. Petr. Sanz. de divis. honor. lib. 21 cap. 12. num. 1, 2. & 3. vid. infra tract. 2. cap. 6. num. 3. Quare rationi; & acquitati consentaneus est §. 2. tit. 26. Reformat. Rutphan. cujus in patria usus generalis, q o cavetur: ut bona, ita debita inter conloges esse communia, ac utrimque aequali „ortione persolvenda. GORIS Adversar. Jur. Tract. I. Cap. IV. num. 1. 5.9. 3V Zwemigsten W ### Von Seiten des rovisi will zwar eingewendet eine Erblasserinn der Erbschaft ihres werden, Mannes entsaget hätte. Allein eines Theils ist das Angeben nicht einmal bescheiniget; und (wie unten) des breitern angewiesen werden soll) vielmehr das gerade Gegentheil obhanden. Andern Theils sind auch nach hiesigen Landsrechten die während der Ehegemachten Schulden der Frau=sewel als dem Mario ne eigen, mithin die Frau als selbst Schuldnerinn zu Zahlung verbunden. Ueber dies bliebe dasjenige Verniögen, welches des revisi Erblasserinn in die Ehe eingebracht, für die Schulden verhaftet, wann gleich dieselbe ihres Mannes Erbschaft entsaget hätte. Super rebus enim, quas uxor per matrimonium communioni intulit, cum creditoribus mariti quasi contraxisse existimatur, non secus tum, creditoribus haereditariis adeun(nære . do hareditatem. WESEL cit. dit. VI. num. 34. 1 . 1 r 1 v. 3. 1. J. 10. Jmgleichen regel der revisis vergeblich an, daß seine Erblasserinn nach vollzogener Heyrathahrein M ihre in das Cöllnisches gefolget, und allda bis zu dessen Ableben geblieben wäre; anerwogen die Heirathsverschreibung in dühren Buchstaben bey sich führet, daß sie nicht allem in hiesigen Landen, sondern auch nach hiesigen Landsrechten sey aufgerichtet worden. Die Veränderung der Wohnstatt kann dohero Aa 4 3761 Zwanzigstes Stück.15 dahero um so weniger zur Sache schaffen, als ohnehin obbelobterung der Divor und ### SEL cit. Tract. II. Cap. III. num. 128. das 2 lehret; inutilitur mutari domicilium dispendi creditorum non enim apud nos jus creditorum in uxorem oritur ab obini viri, sed contiuor partum est post contractam cum marito obligationem, cui apud nos uxoria obligatio inest: obligandae enim uxoris potentia effectus maritalis imperii, ac juris administrandi est, ut quaecunque debita maritus manente matrimonio contruxerit, ea communi tam suo, quam uxorio nomine contraxisse habeatur. Da anbe nach der Chur-Cöllnischen Rechtsordnung im ersten Theile Tit. VIII. §. 4 & 5. eine Halbschied der in stehender Ehe anerwonnenen L liegenden Güter sodann die beweglichen Güter dem letztlebenden Ehegatten eigenthümlich zufallen; also, daß der letztlebende daraus alle unverbrieften, wie auch diejenigen verbrieften Schulden, welche nicht auf jährliche Renthen verſchrieben, zu bezahlen verbunden ſeyn ſolle; ſo gilt es ganz gleich, ob die Sache nach den Chur, Cöllnischen oder hiesigen Landsrechten entschieden werde. 1122 (1) 51 # 9 0 7 Wann entlich der revisus vorgeben will, daß er seiner Erblasserinnen Erbschaft cum beneficio legis & inventarii angetreten habe; so muß er erweisen, daß nicht allein dieses nach Vorschrift der Rech 377 owamigstes Stück. Rechten geschehen, sondern auch die Erbschaft, falls der eingeklagte Wechsel sollte anerkannt werden müssen, zu Befriedigung des Revidentens nicht hinreichend sey; immaßen eines Theils dem Erben nicht oft verallein oblieget, das Verzeichniß der Erbsch zubringen: qui nempe se cum inventario hae redem dicit, illud exhibere tenetur. Qualita enim ista non praesumitur, sed ante omnia probanda est, maxime si fundamentum inten tionis sit. MEVIUS Part. I. Det. 113. selbiges noch mit einem Eide zu be Sondern wann es von einem Glaubiger gefordert stätigen, Heredi, etsi solemne inveistarium conrnd. jus jurandum tamen super eo, quod 12.11. cia nihil in eo omiserit, deferti potest. . LEYSER ad m. Pol. V. Spec. 364. mea Andern Theils spricht auch von selbsten, daß der Erbe, welcher die Erbschaft erschöpft zu seyn verwendet, anweisen müsse; irtere und wohin die erbschaftlichen Sachen seyn verwendet werden. Ete nim cum haeres; qui mediante invensario haereditatem se adiisse dicit, creditoris petitioni, aut compensationi opponit, non esse tantum in hæreditate, aut primo creditoribus jam venientibus solutum esse, quod in casuit, opus est discussione haereditatis, per quam haereditatis, & quantitas aeris vires alieni, adeoque & veritas oppositionis ap creat. MEVIUS cit. Part. I. Dec. 124. Aa 5 Zwanzigstes Stück. 378 N Welchenmach dann in Betref der ersten Forderung zu sprechen, daß revisio wohl gebeten, die Strafgelder wiederzugeben und die bey hiesigem Hofrathe eröfnete Urthel dahin zu reformiren, daß commitho zu ertheilen, nicht allein von dem mitrevidirenden Posthalter A den eingeklagten Wechsel von 500 Reichsthaler in originali auflegen zu lassen, und darüber den revisum agnoscendo, vel jurato diffitendo zu vernehmen, sondern auch bey Anerkennung des Wechsels dem reviso aufzugeben, daß er das über die Erbschaft seiner Erblasserinnen Wittiben S. angeblich errichtete inventarium in originali salva re- & irrelevantia vorbringen, anbey erweisen solle, in der Erbschaft nicht so viel vorräthig zu seyn, daß der revidirende Posthalter des eingeklagten Wechsels halber daraus könne befriediget werden. . . สุา Bey der andern Forderung führet der revidirende Posthalter an, daß er dem verstorbenen 1 Jahre 1747 bis 1760 Zeitungen gelieS. v. 8 Reichsthaler fert, und darauf vor und nach 20 Albus in Zahlung erhalten, mithin nach Abzug der Zahlungen von der zu 127 Reichsthaler sich betragenden Schuld annoch 49 Reichsthaler 60 Albus zu fordern habe. 1 §. 14. Von dem reviso wird dieserhalb eingewendet: „daß nemlich die ersten neun Jahre ein tempus, tückt 879 Granzigsten pus, & debitum antematrimoniale betreffen Was aber die übrigen sechs Jahre anlanget; „wird nicht, wahr geglaubet, daß meine Schwäge„eina solche Zeitungen bestellet habe. Und wo hat „Gegenstand gesehen, oder wo cthellet es, daß meiz.ne Schwägerinn sich der Zeitungen auch bedienet „habe? Sollte dieses auch beweislich seyn, so ge„steher Gegner selbst; daß stante thoro 78 Reichsthaler; mithin ein weit mehreres als die stante „thoro gelieferten Zeitungen betragen, gezahlet S „worden.“ . 1 15. Hieraus entschne ich erstens den Satz, daß die geschehene Lieferung der Zeitungen in Ansehung des Mannes, nemlich des verlebten Vogts S. nachgegeben wurde eingestanden werde; anerwogen der revisus nicht einmal in Zweifel gezogen hat, daß die Zeitungen dem Manne seyn geliefert worden: Zum andern folget aus obani geführten Gründen, daß in Betref der in zweyter Ehr gelieferten Zeitungen die Bestellung, Bewilligung oder Vermissen der Ehefrau um so weniger erfordert werde, als die Gemeinschaft die Güter durch die Heyrathsverschreibung nur allein in Ansehung der vor= und während erster Ehe, sodann im Wurbstande gemachten Schulden ausgeschlossen, mithin in allen übrigen Fällen es nach den hiesigen Landsrechten zu halten, und darnach die Ehefrau als Mitschuldnerinn der in zweyter Ehe gemachten Schulden anzusehen und zu halten ist. Endlich kann niemand Iwanzigsten Stück 333 tienand in Abrede stellen, daß, wann gleich die zweyte Ehefrau zur Gefolg der Heyrathsverschreit bung zu Zahlung der oder /algd/ während der ersten Ehe gemachten Schulden nicht verbunden seyn sollte, jedennoch diese Schulden in zweyter Ehe gültig haden können bezahlet werden. Haben nun aber dieselben bezahlet werden können; so muß man auch nach den Rechten schließen, daß die abschläglichen Zähkingen nicht auf die jüngeren; sondern auf die älteten Lieferungen geschehen seyn. Si enim omnia nomina similia sint, vetustior contractus ante rolletur, in antiquioremque causam potius id, quod solutum est, proficiet, quam in supremam. I. 5. annos pluribus. I. & creditor. §. Valertus D. de solution. Proinde si fidejussor pro duobus in dena acceptus quinque solverit, & non appardat: utrum ex reis relevare voluerit; ex antiquiore contractu quinque decedent b. ubi D. de solution. Simili modo si in diverfos dies: ox duabus stipulationibus obligatur post: diem utriusque cedentem solverit; nec tro qua stipulatione solveret, dixerit; quod solutum erit, eam stipulationem exonerabit, cujus dies antecessit ist ex pluribus §. ult. de son lution. In liberto porro antiquior esse contrae ctus, quam operatum, quae ei libertatis causa dur sunt impositae, nullus potest. ### BRISSONIUS de solut. & Liberat. Lib. I. 9/7 1.2.47 p. m. 63. * ### 7•1•5### angereget Zumal von dem reviso nicht einmal vielweniger erwiesen worden, daß die zweyte Ehefrau 181 Svenigstege Städ frau die abschläglichen Zahlungen aus dem ihrigen geleistet, oder der Mann selbige auf die jüngeren Lieferungen verfüget habe. Da diesem annoch hinjukommt, daß unten anfähliisender maßen die Frau des Mannes Erbinn sey; so lieget zu hellen Tagen, daß die vorige Urthel in Betref der zwey ten Forderung eben wenig bestehen möge. . 1 c.1p. * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * Wannenhero dieselbe ferner dahin zu reformiren, daß die von dem m. trevidirenden Posthalter eingeklagte zweyte Forderung von 49 Reichsthaler 64 Albus bis nach dem von dem reviso aufgelegten inventario, und Anweisung der verwendeten Erbschaft auszustellen sey. t's qa i l lidin meO .17. Die von dem mitrevidirenden geistlichen L. eingeklagte Schuldserderung von 1400 Reichsthaler rühret aus dem Jahre 1751 her, mithin stehet derselben die am 18. May 1754 aufgerichtete Heyrathsverschreibung im Wege. Zu deren Ausraumung führet der Revident verschiedene Nichtigkeiten herbey, wovon die erste darinn bestehen solle, daß die Heyrathsverschreibung gehöriger maßen nicht wäre verkündet worden. 1 en, welche Es giebt verschiedene Rechtsgelehr in diesem Stäcke dem Revidenten und 382 Zwanzigstes Stück. und zur Gültigkeit der Heyrathsverschreibung die Verkündung erfordern. Unter vielen andern schreibe . HESER in loc.s commun. de bonor. & inprimis Adquaest. Part. II. Lot. XVI. num. 142. — Si in tabulis nuptialibus convenerunt contrahentes, ne uxor obstringatur aeri alieno, quod maritus constante matrimonio contraliet, hanc quidem conventionem inter conjuges validam esse, sed creditoribus non praejudicare, pacta fuerint publicata. Und zu dessen Grunde führet 1 . RODENBURG de Jur. Conjug. Tit. IV. Cap. 1. an: Cum nihil aliud sit impedimento, quo minus creditores perinde, ac contrahentes obligentur, quam quod arcana aliorum gesta ignorantes decipi non oporteat, consequens esse videtur, tolli id impedimenti, si publice exponantur, quae pacta fuerant inter penetralia Vestæ. . 7 1465 . . §. 19. — Damit kann ich inzwischen mich nicht fügen, sondern muß mit 1 VOET ad n. Lib. XXIII. Tit. IV. §. 4. dafür halten: Privatus contrahentium consensus, & amicorum utrimque junctorum fides subscriptione praesertim declarata sufficiens est, etiamsi 383 Zwanzigstes Stück ux etiamsi placuisset pacto dotali, ne reor pro conjugis debitis matrimonio antiquioribus inquietetur. In hiesiger Landsordnung ist neinlich von Ausschließung der Gemeinschaft nichts derliches, sondern von den Heyrathsverschreibunge nur überhaupt versehen: Es sollen die aufgerich„teten Heyrathsverschreibungen, so entweder durch „die Eltern, oder aber nach ihrem tödtlichen Abgange durch die nächsten Blutsverwandten und reunde der künftigen Eheleute mit ihrem Ver „wissen und Willen abgeredet, beschlossen und an„genommen sind, in allen Puncten und Articuln, auch mit den Wiederfällen, wie dieselben darinn ausdrücklich versehen, gehalten werden. 11•1 Cap. 94. in Princ. Ohne das Gesetz mag derohalben die Verkündung um so weniger erfordert werden, als eines Theils davon in den gemeinen Rechten nicht die mindeste Spuhr anzutreffen, andern theils auch die in den benachbarten Landen obhandenen Ordnungen und Gewohnheiten auf hiesige Lande nicht auszudehnen; in mehrerem Betracht, daß die hiesige Landsordnung in Betref untergebenen Verfalls nichts enthalte, welches einigem Zweifel unterworfen, und daher einer Auslegung oder Erklärung bedürftig ist. Ueber dies mag die von RODENBURG loc. cit. angesührte Ursache nur in Ansehung der während der Ehe gemachten Schulden einen Anstand erwecken, wiewohl dieselbe auch dieserhalben nicht allein allzu 384 Iwanzigstes Stück. allzuviel erweiset, und auf alle Bündnissen, Verpfändungen, Fideicommissen, und dergleichen mehrere Handlungen, woraus einem unwissenden GlauAger ein Nachtheil zuwachsen könnte; sich erstrecket, sondern zugleich wider die bekannte Rechtsregel: Qui cum alio contrahit, vel est, vel debet . esse non ignarus conditionis ejus. . . 1 L. 19. 7. de R. J. ### um so gerader angehet; je leichter der Glaubiger, welcher einem Ehemann oder Ehefrau Geld lehnen will, vorläufig die Einsicht der Heyrathsverschreibung anverlanget, oder auch besorgen kann, daß beide Eheleute für die Schuld sich verbinden. So viel dahingegen die vor der Ehe gemachten Schulden anlanget; so antworte ich mit mehrbelobten 10 WESEL cit. Art. VI. num. 16. Nec est, quod adversarii aliter posito jure jus creditorum tolli, aut laedi nobis imponant: non enim pactis dotalibus tollitur quaesitum jam creditoribus jus; cum iis nihil juris nisi adversus maritum, quocum contraxerunt, & quem sibi obligatum retinent: verum occur ritur quaerendo, adeoque praepeditur duntaxat, ne creditoribus jus novum acquiratur. Praesertim cum in fortioribus (ut loquuntur) terminis, decisum videamus, debitorem repudiando haereditatem jam delatam non dici in fraudem creditorum fecisse: Praetoris enim edictum ad diminuentes patrimonium pertinet non ad cos, qui id agunt, ne locupletentur. Jedoch Zwanzigstes Stück. 385 Jedoch worzu so vieles? Die Heyrathsverschreibung ist ja am 18. May 1754 bey dem Gerichte zu S. übergeben, und Serenissimi, & cujuscunque jure salvo dem Gerichtspretecoll eingetragen, mithin dasjenige beobachtet worden, was RODENBURG cit. cap. 1. anrath: Verum tentari possit, annon suffecerit in acta publica referri tabulas, seu, ut loqui mos est, registrari, eadem ratione, ac fideicommissa in acta relata, prosunt, nocent que omnibus praeclusa omni ignorantiae via. §. 20. Mit der zweyten Nichtigkeit, welche aus der unterlassen seyn sollenden Errichtung eines inventarii hergeleitet will werden, hat es eine nemliche Bewantniß, wie mit der ersten. Der berühmte BACQUET dans le Traitté des Droit de just. Chap. XXI. num. 103. schreibt zwar: Qu'il n'y auroit inventaire fait apres le contract de mariage, & auparavant la consommation d'iceluy, & que maritus in libellum non contulerit res ab uxore in domum ajus B Zwanzigstes Stück. 386 ejus illatas, eique subscripserit, suivant la loy. si ego §. plane ff. de jure dot. ou bien à faute de representation des biens contenus au dit inventaire ; le mary est tenu payer les debtes creés par la femme, auparavant leur mariage. Aussi a faute d'inventaire fait, la convention susdite ne fera aucun prejudice aux creanciers ny du mary, ny de la femme: mais la dite convention servira aux futurs conjoints, seulement pour apres la dissolution de leur matiage, reprendre sur les biens l'un de l'autre les deniers, qui auront esté respectivement prins en la communauté, pour acquiter les debtes de l'un, & de l'autre precedentes leur mariage, l. ait practor §. Si cum mulier, l. omnes §. si vir uxori l. fi. §. si a socero ff. quae in frau credi. Et le mary de sa part est tenu faire inventaire en presence de sa femme de ce, qu'il a apporté en la communauté, & en doit prendre reconnoissance, & quittance, aussi bien, que la femme, à tout le moins doit faire inventaire en la presence de sa future espouse. Et ny la femme, ny le mary ne seront recevables à verifier par tesmoins contre les creanciers, ce, qu'ils ont apporté en mariage, ny pour leur regard s'exempter de payer les debtes precedentes le mariage, parce qu'ils ont obmis la forme prescripte par la coustume, qui est la confection d'inventaire des biens apportez en la communauté. Allein der selbe beruft sich ausdrücklich auf ein Gesetz oder Gewohn Iwanzigstes Stück. 387 wohnheit. Da nun dergleichen Gesetz und Gewohnheit dahier abgehet; so muß man vielmehr mit dem WESEL. cit. Art. VI. num. 21. schließen: Quanquam inventarium confectum ad evitandas debitorum fraudes admodum facere videatur, cum tamen nostrum statutum tale nihil exigat, vix est, ut omissio inventarii effectum pactorum dotalium sistat; zumalen die angejegene L. si ego. 9. §. ult. π. de jur. dot. von den sogenanten Nebengütern einer Frau handelt, und davon mildet: Si rerum libellus marito detur (ut Romae vulgo fieri videmus. Nam mulier res, quas solet in usu habere in domo mariti, neque in dotem dat, in libellum solet conferre, cumque libellum marito offerre, ut is subscribat, quasi res acceperit, & velut chirographum ejus uxor retinet res, quæ libello continentur, in domum ejus se intulisse) hae igitur res an mariti fiant, videamus. Zu dessen mehrerer Erklärung soll ich die Ursache des Gesetzes hinzufügen, welche darin bestehet, daß bey den Römern vermuthet wurde, alle im Hause sich befindenden Sachen dem Manne zuzuhören. 60 Bb 2 388 Zwanzigstes Stück. GOTHOFREDUS in not. ad cit. L. 9. §. ult. lit. y. π. de jur. dot. und alle Güter, welche die Frau bey der Heyrath zugebracht, als ein wahres Heyrathsgut oder zu Latein, dotalia eingebracht zu seyn, wie dieſes LEYSER ad π. Vol. V. Spec. 302. med. 4. ganz klar angewiesen hat. Zur Sicherheit und Beweise pflegte dahero bey den Römern ein Verzeichniß derjenigen Sachen errichtet zu werden, deren Eigenthum die Frau sich vorbehalten wollte, ut certum sit (also sagt das Gesetz selbst) in domum ejus illatas, ne si quandoque separatio fiat, negetur. Nun spricht aber von selbsten, daß ein solches Verzeichniß zu Ausschließung der Gemeinschaft, oder zu deren Beweise nicht erforderlich sey; maßen die Ausschließung der Gemeinschaft durch die Heyrathsverschreibung vollkommen erwiesen wird. Wannenhero auch die Entscheidung aus dem angeführten Römischen Gesetze um so weniger entlehnet werden mag; als die Gemeinschaft der Güter in den Römischen Rechten eine in so weit unbekannte Sache ist. Jure enim civili extra communem rerum usum nulla inter conjuges bonorum communicatio, aut societas, neque res mariti uxoris, neque uxoris res mariti sunt, nisignominatim aliter convenerit. GORIS 5 Zwanzigstes Stück. GORIS, Advers. Jur. Tract. I. Cap. I. num. 10. Da über dies der rovisus bereits eine Cepey des am 18. May 1754 errichteten, wid von beiden Eheleuten unterschriebenen inventarii übergeben hat; so könnte allenfalls ein mehreres nicht, dann die Auflegung des Urbildes gefordert werden. Selbige ist indeſten meines Erachtens überflüſſig und vergeblich, ob die Heyrathsverschreibung gleich besaget, daß ein inventarium errichtet, und von beiden Theilen unterschrieben werden solle; gestalten beide Eheltute vermöge der hiesigen Landvordnung . Cap. 94. so gar Macht hatten, die Heyrathsverschreibung ganz aufzuheben, mithin auch einen Theil davon abzuändern. §. 21. Die dritte und letzte Nichtigkeit will aus hieß ger Landsordnung cit. Cap. 94. hergeleitet, und daraus behauptet werden, daß die ohne Zuziehung der Eltern oder nächsten Blutsverwandten Bb 3 390 öwanzigstes Stück. wandten errichteten Heyrathsverschreibungen nichtig und kraftlos seyn. Allein wann es in mehr angezogenem Cap. 94. .177 heißet: „Es sollen die aufgerichteten Heyrathsver„schreibungen, so entweder durch die Eltern, oder „aber nach ihrem tödtlichen Abgang durch die nächsten Blutsverwandten und Freunde der künftigen Eheleute mit ihrem Vorwissen und Willen abge„redt, beschlossen und angenommen seynd, in allen „ihren Puncten und Articuln auch mit den Wider„fällen, wie dieselbigen darinn ausdrücklich versehen, „gehalten werden;“ so ist dieses nicht dahin auszulegen, daß die Zuziehung der Eltern oder nächsten Blutsverwandten zur Gültigkeit der Heyrathsverſchreibung erfordert werde. Die Landesordnung redet an vorangeführter Stelle nur von den durch die Eltern oder nächsten Blutsverwandten mit Vorwiſſen und Willen der künftigen Eheleute geſchloſ sen werdenden Heyrathsverschreibungen, und zwar weil nach aller Vermuthung aus der Ursache, (wie TULDENUS ad Cod. Lib. V. Tit. 14. num. 5. schreibt), quemadmodum olim, ita hodieque pacta dotalia solemniter consignari solent, adhibitis conventioni, & tractatui nuptiarum utrim Zwanzigstes Stück. utrimque propinquis, qui dotis constitutionem consilio, & auctoritate ex aequo, & bono moderentur adversus facilitatem, & verecundiam sponsi amore inconsulti. Von jenen Heyrathsverschreibungen hingegen, welche nicht durch die Etern oder Blutsverwandten, sondern durch die Eheleute allein geschlossen werden, thut dieselbe nicht die mindeste Erwehnung. Mithin ist es dieserhalben dey den gemeinen Rechten um so mehr zu belassen, je härter es eines Theils sinn würde, wann die Heyrathsverschreibungen derjenigen Eheleute, welche über das ihrige bereits völlig Herr und Meister sind, nicht durch die Eheleute allein, sondern zugleich durch die Eltern oder nächsten Blutsverwandten sollten und müsten beschlossen werden. Andern Theils besaget auch nicht allein die hiesig Landserdung Cap. 10s. 5. ult. daß alles, was nicht ausdrücklich versehen und verordnet, nach den gemeinen beschriebenen Rechten, Privilegien und Landsgebräuchen gehalten werden solle, sondern belehret zugleich! MEVIUS ad jus Lub. Quaest. praelim IX. num. 33 quod legum correctio, tanquam odiosa semper evitanda, & nisi expresse probetur, non inducenda sit, I. quamvis C de Testam. I. praecipimur. 392 Iwanzigstes Stück. pimus. 32. §. fin. C. de Appellat. Gail. 2. observ. 138. n. 7. Menoch. remed. recuper. poss. 9. n. 387. Cravett. tractat de Antiq. tempor. part. 4. §. absolutis. n. 42. Ideoque statutum nunquam in dubio praesumitur correctorium. Decius consil. 37. n. 3. Cephal. consil. 138. n. 50. lib. 1. eaque accipitur, quantum cum ratione modo fieri potest, interpretatio, ut reducatur in consonantiam cum jure communi, esque quam minimum deroget. Ueber dies finde ich weder bey unserm VOETS in Hist. jur. noch habe ich im Hof= und Geheimrathe jemals gehört; daß die Zuziehung der Eltern oder nächsten Blutsverwandten zur Gültigkeit der Heyrathsverschreibung soll erfordert werden. Vielmehr ist in Sachen Debruye wider von Geyr, desgleichen in Sachen von Gevertzhagen wider von Spies das gerade Gegentheil dafür gehalten worden. §. 22. Wann demnach die von dem Revidenten angeführten Nichtigkeiten in den Rechten nicht bestehen; so bleibt annoch zu untersuchen übrig, ob des revisi Erblasserinn ihres Ehemanns des verlebten Vogts S. Erbinn geworden sey. Um keine unnöthige Weiterung zu veranlassen, will ich hier die Frage nicht aufwerfen, ob der letztlebende des vorverstorbe 393 Iwanzigstes Stück. verstorbenen Ehegatten Erbschaft entsagen könne; sondern dermalen nur aus den obige Frage bejahenden Rechtsgelehrten den Satz anführen: Mulier mortuo marito ipsius communioni consuetudinariae bonorum, & conquisitorum renunciare tenetur, si evitare velit onus aeris aleni. PAPONIUS Lib. XV. Tit. II. Arrest. 1. CHRISTINAEUS Vol. I. Dec. 206. num. 13. WESEL de connub. bon. societ. Tract. II. Cap. III. num. 129. In dessen Gefolg liegt dem roviso der Beweis ob, daß seine Erblasserinn nach Absterben ihres Mannes der Gemeinschaft sich begeben, und darauf verziehen habe; immassen die Andaurung der Gemeinschaft so lange zu vermuthen, bis daran die Aufhebung erwiesen wird. Consuetudinaria nostra (sagt GORIS cit. Tract. I. Cap. IX. num. inter conjuges societas largior multo est, & efficacior, utpote quae cum alterutrius vita sinem non accipit, sed in liberos usque, aut cæteros defuncti hæredes cum superstite continuatur, nisi hic singula domus mortuariae, Bb Iwanzigstes Stück. 394 ut loquuntur, bona legitime, atque ex moribus descripserit, hoc est, confecto inventario ordine annotaverit. Nun ist aber solcher Beweis von dem reviso nicht anerboten, vielmehr nachgegeben worden, wohl seyn zu können, daß seine Erblasserin nach Absterben ihres Mannes zwey mit Kisten, und sonstigen Sachen beladenen Karte chen aus dem Sterbhause nach S. habe hinfahren kassen. Nachgegeben ist imglechen worden, daß der Erblasserinnen Ehemann mit Mobilien und Viehe ſey verſehen geweſen. Nachgegeben iſt endlich worden, daß die Erblasserin eine stehender Ehe gekaufte Wiese sich zugeeignet habe. §. 23. Der revisus schützet dabey zwar vor, daß die hinweggefahrenen Sachen seiner Erblasserinnen sicherlich eigen, des Mannes Mobilien nach dem Absterben zu Befriedigung der Churcöllnischen Hofkammer versteigert, und die Wiese von seiner Erblasserinnen einseitig wäre gekaufet worden. Allein das erste ist um so unerheblicher, als mehrersagter maßen die Gemeinſchaft der Güter nur in Betreſ der vor und während der Ehe, sodann im Wittibstande gemachten Schulden ausgeschlossen, mithin Im übrigen die Mobilien von der Frau dem Manne zugebracht und gemeinschaftlich geworden. Daher auch des revisi Erblasserin die von ihr eigebrachten Mobilien zurücklassen müssen, wann sie der Gemein 395 Zwanzigstes Stück. meinschaft und Mobilarerbschaft hätte entsagen wollen; anerwogen dahier das nemliche üblich, was von Utrecht WESEL cit. Cap. III. num. 141. mit folgenden meldet: cum apud nos omnem substantiam deserere teneatur, ut societatis oneribus eximi, neve judiciis, executionibusque in posterum pulsari possit: privilegio in id tantum prodito, ut secure retineat vidua ca, quae postea parta, & acquisita sunt, ve luti coluber depositis exuvus. In Betref des zweyten Angebens gehet ebenfalls der Beweis ab, und folget auch ohnehin daraus die Entlagung der Gemeinschaft und Erbschaft gar nicht; zumalen genug, daß des revisi Erblaiserin wenigstens einige Mobilien aus dem Sterbhause genommen und erhalten habe. Auf das dritte hat schon längstens GORIS cit. Tract. I. Cap. V. num. 2. geantwertet: inspecta consuetudine patria longe hinc recessum reperies, cum non minimus societatis conjugalis effectus sit hic: Sive ab hoc, sive ab illo, sive ab utroque simul aut proprio, aut communi societatis nomine quaesitum quid sit, statim, atque ipso jure tam quoad possessionem, quam quoad dominium utrique conjugi aequaliter acquiri. Dieses trift dahier um so gewisser ein, als die Gemeinschaft der Güter in Ansehung des Gewinns nicht 396 Zwanzigstes Stück. nicht ausgeschlossen, ja darauf nicht einmal einiger Bedacht genommen worden. . §. 24. Bey solcher der Sachen Liegenheit schließe ich endlich mit den Worten CHOPPINI de Leg. And. Lib. III. Cap. II. Tit. 2. num. 18. Vidua mulier, quae bona communia surripuerit, mox communioni renunciavit, mulctatur renunciationis beneficio, & tanquam socia cunctis societatis oneribus implicatur, ohne mich einiger maßen dabey aufzuhalten, daß nach Lehre des LEYSER ad n. Vol. V. Spec. 370. med. 8. des revisi Erblasserin berechtiget gewesen, in ihres vorverstorbenen Mannes Gütern so lange zu bleiben, bis sie der von ihr bezahlten Schulden halber vergnüget; gestalten die Beylagen sub N. 4. & 5. keine würkliche Zahlung beweisen, sondern nur bewähren, daß der verlebte Vogt S. zu Tilgung eines aus erster Ehe herrührenden Rechnungs-Rückstandes durch Beyhülse seiner zweyten Ehefrau 3550 Reichsthaler geliehen bekommen, sodann die zweyte Ehe 397 Iwanzigstes Stäck. Ehefrau dasjenige, was ihr Ehemann nach der mit der Churcöllnischen Hofkammer im August 1754 gerflogenen Abrechnung von neuem schuldig bleiben dürfte, zu zahlen angelebet habe. Gesetzt auch sogar, daß von des revisi Erblasserinnen dieserhalben einige Zahlungen verfüget worden wären; so hätte dieselbe jedoch in Betref des letzten Postens eine während der zweyten Che gemachte, mithin gemeinschaftliche Schuld bezahlet, und darum keine Vergütung nachzusuchen, dahingegen wegen des ersten Postens die Schuldforderungen sich übertragen lassen, nach Absterben des Mannes der Gemeinschaft und Erbschaft erdentlich entsagen, sich als Glaubigerin angeben, und ihr Vorzugsrecht ausführen, oder allenfalls die erster Ehe Kinder besprechen, keinesweges aber aus dem Sterbhause Sachen hinwegneh men, noch sich so betragen sollen, daß sie als Erbin ihres Mannes von allen Glaubigern ohne Unterschied könne belanget werden. §. 25 In Ansehung des mitrevidirenden geistlichen L. ist derowegen ebenfalls zu sprechen, daß commissio zu ertheilen, nicht allein von dem mitrevidirenden geistlichen L. die eingeklagte Schuldbekenntniß von 400 Reichsthaler in originali auflegen zu lassen, und darüber revisum agnoscendo, vel jurato diffitendo zu vernehmen, sondern auch bey Anerkennung 393 Zwanzigstes Stück. kennung des Wechsels dem revilo aufzugeben, daß er über die Erbschaft seiner Erblasserinnen, Wie ihen S. angtlich errichtete inventarium in originali salva re- & irrelevantia vorbringen, anbey erweisen solle, in der Erbschaft nicht so viel vorräthig zu seyn, daß der revidirende geistliche L. des eingeklagten Wechsels halber daraus könne befriediget werden. Ende des ersten Theils. ⛪ 1821 56